O Código Comercial de 1850 usa de forma indiferente as expressões embarcação e navio. Contudo, alguns autores pretendem distingui-las. Hugo Simas(Compêndio de Direito Marítimo) julgou ser a embarcação toda a construção destinada a correr sobre as águas, reservando a palavra navio para a embarcação utilizada na indústria da navegação. Stoll Gonçalves(Do Seguro Marítimo de Mercadorias, 1922, n.236), reconhecendo não haver na Lei distinção clara, disse que, geralmente, embarcação é a designação dada aos meios de transporte de pequena tonelagem, empregados no interior do porto.
O Regulamento para a Capitania dos Portos adotou critério semelhante ao da lição de Hugo SImas, conceituando embarcação como toda construção, suscetível de se locomover na água, quaisquer que sejam as suas características(artigo 187) e, em seguida, artigo 190, classificando as embarcações, incluiu certos corpos flutuantes que devem ser excluídos da noção de navio(dragas, guindastes etc).
Todo navio deve ter um nome que o individualize. A legislação veda o uso de nomes iguais.
A garantia do uso do nome decorre da inscrição na Capitania dos Portos(artigo 206 do R.C.Portos) de menos de vinte toneladas, exigência acrescida do registro de propriedade no Tribunal Marítimo para aqueles cuja tonelagem for superior à medida acima mencionada(artigo 203, R.C.Portos). Em consequência, ao registro e à inscrição, deverão as embarcações ser marcadas de modo bem visível e durável, com letras e algarismos de tamanho apropriado, constando, entre outros, a indicação do nome do navio, do porto de inscrição e do número de tonelagem líquida(artigos 220 e 221 do R.C.dos Portos).
Interessa-nos, no presente estudo, estudar a nacionalidade do navio.
A nacionalidade do navio fundamenta uma determinada competência dos órgãos do Estado do pavilhão e adstringe este Estado a determinados deveres de regulação e intervenção. O Estado deve exercer, de modo efetivo, a sua jurisdição em questões administrativas, técnicas e sociais sobre navios que arvorem o seu pavilhão, incluindo a manutenção de um registro de navios, a tomada de medidas que sejam necessárias para garantir a segurança no mar e a abertura de um inquérito em caso de acidente marítimo ou incidente de navegação no alto mar que venha a causar danos graves, como preceitua o artigo 94 da Convenção sobre Direito do Mar.
O navio deve navegar sob o pavilhão de um só Estado. Um navio que navegue sob o pavilhão de dois ou mais Estados, utilizando-os segundo as suas conveniências, não pode reivindicar qualquer dessas nacionalidades perante um terceiro Estado e pode ser considerado como um navio sem nacionalidade(artigo 92 da Convenção sobre o Direito do Mar). No mar territorial, os navios ainda estão sujeitos, em principio, à jurisdição do Estado costeiro, como decorre do Direito Internacional Público e do artigo 2º, 1 da Convenção sobre Direito do Mar.
Mas, esta jurisdição é mais limitada que a jurisdição sobre os navios que se encontram nas águas interiores, o direito de passagem inofensiva, que é regulado nos artigos 17 e seguintes da Convenção sobre Direito do Mar. No que concerne aos navios que realizem uma passagem inofensiva no mar territorial, a competência legislativa do Estado costeiro é limitada a determinadas matérias de Direito Público, tais como segurança da navegação, a pesca e a poluição, artigo 21 da Convenção sobre Direito do Mar e a competência de execução e intervenção coativa de autoridades é determinada pelas leis penais e civis(artigos 27 e 28 da Convenção sobre o Direito do Mar).
Na zona contígua ao mar territorial, o Estado costeiro pode tomar as medidas de fiscalização necessários a evitar infrações às leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários no seu território ou no seu mar territorial e a reprimir as infrações às leis ou regulamentos no seu território ou no seu mar territorial(artigo 33/1 da Convenção sobre o Direito do Mar). Os autores entendem que se trata de competência de intervenção acessória à jurisdição sobre o território e o mar territorial.
O registro da propriedade das embarcações determina a sua nacionalidade. Efetuado o registro a embarcação estará habilitada a arvorar o pavilhão do Estado de Registro, além de ter a proteção no alto-mar e de outras vantagens inerentes à nacionalidade. Hasteando a bandeira de uma nação, o navio passa a ser parte integrante do território dela, nele dominando as suas leis e convenções internacionais ratificadas pelo Estado de Registro, como ensinou Sampaio de Lacerda(Curso de Direito Privado da Navegação, volume I, Direito Marítimo, segunda edição, pág. 55).
A Convenção das Nações Unidas Unidas sobre Direito do Mar (CNUDM III), art. 91, exige que haja um forte elo de ligação entre o Estado do pavilhão e o navio preconizando que Estados signatários deverão estabelecer os requisitos necessários para a atribuição da sua nacionalidade a navios, para o registo de navios no seu território e para o direito de arvorar a sua bandeira. Hasteando a bandeira de uma nação, o navio passa a ser parte integrante do território dela, nele dominando as suas leis. É certo que, na história, temos registros de navios que hastearam falsa bandeira, isto é, navios que são de propriedade de pessoas domiciliadas em um país e que são matriculados em outros países, como foi o caso, no passado, do Panamá, Honduras, Libéria, objetivando facilidades no regime fiscal e ainda beneficiarem-se de uma legislação social quase inexistente.
Costumam os autores compendiar em três hipóteses de aquisição para a nacionalidade do navio: a) o da construção; o da propriedade e o da composição da equipagem. Os Estados Unidos adotaram o primeiro desses sistemas. Naquele país, a partir de 1930, era admitido que os navios pudessem ser nacionalizados, ainda que construídos no estrangeiro, há mais de cinco anos. No direito comparado, observou-se que o critério da propriedade para a nacionalidade do navio foi seguido na Alemanha e na Inglaterra onde se exigiam fossem os navios propriedades exclusivas de cidadãos alemães e ingleses, compreendido, no último caso, tanto os nascidos na Grã-Bretanha, como em qualquer possessão inglesa ou mesmo cidadãos naturalizados e até quando a sociedade a que pertencesse o navio tivesse sede principal em território inglês.
Na Itália esse sistema da propriedade sofreu atenuação, por isso que o Código Comercial Italiano não impunha fosse de italianos a totalidade dos proprietários, bastando que 2/3 o fossem. O Código de Navegação da Itália, artigo 143, exigia que os navios pertençam, por quota não inferior a dezesseis quinhões, a cidadãos italianos, ou entes públicos italianos ou sociedades autorizadas e, excepcionalmente, a nacionalidade italiana podia ser reconhecida a navios cuja propriedade pertença a estrangeiros domiciliados ou residentes no território do Estado que não possua os requisitos para ser inscrita como sociedade autorizada, mas que tenha no território do Estado a sede administrativa ou o objeto principal da empresa(artigo 144).
O sistema de composição da tripulação já foi adotado no Chile e na Romênia: um terço ou dois terços da equipagem, respectivamente, devem ser de naturais daqueles países. Houve o exemplo do sistema misto, como na França: que o navio fosse construído na França ou em possessão francesa; pertencesse totalmente a cidadãos franceses; fossem franceses o capitão, os oficiais e dois terços da tripulação. Eliane M. Octaviano Martins(Direito Marítimo: Nacionalidade, bandeira e registro de navios) ensinou sobre os registros de bandeira de conveniência e segundos registros:
“Os regimes Abertos se dividem em Registros de Bandeira de Conveniência e Segundos Registros. Os Registros Abertos de Bandeiras de Conveniência (BDC)se caracterizam por oferecerem total facilidade para registro, incentivos de ordem fiscal, não imposição de vínculo entre o Estado de Registro e o navio. Ademais, tais Estados não exigem e nem fiscalizam, com o devido rigor, o cumprimento e a adoção das normas e regulamentos nacionais ou internacionais sobre as embarcações neles registradas. Simultaneamente às vantagens econômicas oferecidas por tais registros ainda se elenca legislações e regulamentos menos severos sobre segurança e equipamento de bordo. não exigem nenhum vínculo entre Estado de Registro e navio.
A não exigência de vínculo do Estado da Bandeira com o navio e a não observância de legislações e regulamentos severos concernentes à segurança da navegação, e obrigação de fiscalizar dos Estados, decorre do fato de os Estados que concedem bandeira de conveniência não serem signatários ou não cumprirem os preceitos da CNUDM III e de outras convenções internacionais de extrema importância no cenário da navegação, como a MARPOL, SOLAS 1974, CLC/69, dentre outras. Neste contexto competitivo, é menor a influência do direito custo, ou seja, das normas de direito que interferem no custo do frete, em especial as normas trabalhistas, tributárias e relativas a segurança marítima e poluição marinha.
Neste contexto, a adoção de BDC consiste em estratégia empresarial que visa maior eficiência e lucratividade. Prepondera o entendimento no qual a competividade internacional das empresas de navegação restaria comprometida se, a contrario sensu, os navios se submetessem à adoção de Registro Nacional em seus respectivos países, consequentemente, estariam sujeitos à legislação dos países a que foram consignados o que importaria em maiores despesas advindas do “direito-custo” (principalmente legislação e encargos tributários e trabalhistas), entraves burocráticos, subordinação a rigorosas normas de segurança da navegação ou ainda entraves políticos.
Com efeito, os navios que arvoram pavilhões de conveniência não integram, de modo efetivo a economia dos Estados de Registro, não servem a seu comércio exterior nem são para tais países positivamente produtores de divisas, salvo no concernente aos direitos de inscrição. Efetivamente, tais navios não frequentam, com regularidade seu porto de matrícula. Ao contrário, realizam o chamado “tráfico de terceira bandeira”, ou seja, promovem um tráfico marítimo estranho à mobilização do comércio exterior do país cuja bandeira arvoram. Em consequencia, as possibilidades concretas do controle, fiscalização e inspeção do navio por parte das autoridades do Estado de Registro são praticamente inexistentes.
O Segundo Registro ou Registro Internacional “Second Register” ou “Off Shore Register”, foi criado em alguns Países visando resguardar a sua frota mercante oferecendo vantangens similares às bandeiras de conveniência. O Segundo Registro é concedido por países que já possuem registro nacional a navios de sua nacionalidade ou de outras auferindo vantagens similares às concedidas por bandeiras de conveniência. Submete o navio a todas as leis e convenções internacionais concernentes à segurança da navegação, excetuando, em alguns países, as leis trabalhistas, subvenções e incentivos concedidos aos navios do registro nacional.
Alguns países, como Dinamarca, Portugal, Bélgica, Inglaterra, Alemanha e Brasil, permitem um segundo registro v.g., o navio registrado em um país e afretado a casco nu à empresa de outro país. Destarte, o país da empresa afretadora pode permitir o uso de sua bandeira, desde que não haja incompatibilidade de leis entre o país de origem e o país da empresa afretadora. O Brasil instituiu o segundo registro denominado Registro Especial Brasileiro (REB) pela Lei 9.432/97. O Brasil ampara a hipótese de embarcações estrangeiras adotarem a bandeira brasileira “sob contrato de afretamento a casco nu, por empresa brasileira de navegação, condicionado a suspensão provisória de bandeira no pais de origem” (Lei 9.432/97, artigo terceiro).
Art. 3º Terão o direito de arvorar a bandeira brasileira as embarcações:
I - inscritas no Registro de Propriedade Marítima, de propriedade de pessoa física residente e domiciliada no País ou de empresa brasileira;
II - sob contrato de afretamento a casco nu, por empresa brasileira de navegação, condicionado à suspensão provisória de bandeira no país de origem.
No que concerne aos afretamentos de embarcações, determinou o artigo oitavo da Lei 9.432, de 8 de janeiro de 1997, que a empresa brasileira de navegação poderá afretar embarcações brasileiras e estrangeiras por viagem, por tempo e a casco nu (o contrato de afretamento a casco nu, bareboat ou demise charter parties, se caracteriza pela utilização (arrendamento) do navio, por um tempo determinado). Nesse último caso, o proprietário dispõe de seu navio ao afretador a casco nu, o qual assume a posse e o controle do mesmo, mediante uma retribuição – hire – pagável em intervalos determinados durante o período do contrato. É um contrato de utilização do navio.
O hire é a retribuição diária do navio, porém seu pagamento é quinzenal ou mensal. O afretador a casco nu é pessoa física ou jurídica que, muito embora não seja o proprietário do navio, arma e detém o controle do navio no que concerne à gestão náutica de pessoal e comercial, assumindo a posição de armador disponente(armador pro hac vice - armador beneficiário). Dessa forma, deverá tomar todas as providências como se fora o proprietário (contratar seguros de casco, máquina, P&I Club (Protecting and Indemnity Club, são clubes de seguros mútuos de navios) etc., além de poder direcionar o navio para qualquer parte, observadas as normas internacionais de segurança e salvaguarda da vida humana no mar.
O navio é tomado em afretamento desprovido do comandante, tripulação, e demais itens inerentes necessários à navegação. O comandante, e às vezes alguns tripulantes (chefe de máquina, principalmente), poderão ser indicados pelo proprietário, porém, contratados e controlados, e por conseqüência, empregados do afretador a casco nu.
Atualmente, os principais países de bandeira de conveniência são: Libéria, Panamá, Honduras, Costa Rica, Bahamas, Bermudas, Singapura, Filipinas, Malta, Antigua, Aruba, Barbados, Belice, Bolivia, Birmania, Camboia, Ilhas Canarias, Ihas Caimán, Ihas Cook, Chipre, Guine Equatorial, Registro Marítimo Internacional de Alemanha, Gibraltar, Líbano, Luxemburgo, Ilhas Marshall, Mauricio, Antilhas Holandesas, San Vicente, Santo Tomé e Príncipe, Sri Lanka, Tuvalu, Vanuatu dentre outros que permitem que navios que não possuem vínculo nacional, arvorem sua bandeira.
A Constituição de 1946(artigo 155, parágrafo único) regulava a questão da nacionalidade do navio pelo critério misto, pois os proprietários, armadores e comandantes dos navios nacionais, bem como os tripulantes, na proporção de dois terços, devem ser brasileiros natos. O artigo 2º do Decreto 20.303, de 19 de agosto de 1931, exigia mais que o terço restante da tripulação, seja de brasileiros naturalizados, em cada uma das respectivas classes, categorias ou especialidades. Veja-se ainda a redação que foi dada ao artigo 369 da Consolidação das Leis do Trabalho.
A Lei 5.683, de 21 de julho de 1971, alterou a redação do artigo 369 da CLT, declarando que a tripulação de navio ou embarcação nacional será constituída, pelo menos, de 2/3 de brasileiros natos, não se aplicando aos navios nacionais de pesca, sujeitos à legislação específica. O artigo 178 da Constituição de 1988 tem a seguinte redação:
A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)
Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)
O parágrafo segundo do artigo 178 da Constituição assim prescreve:
Serão brasileiros os armadores, os proprietários, os comandantes e dois terços, pelo menos, dos tripulantes de embarcações nacionais.
A propriedade dos navios é, pois, de brasileiros(natos ou naturalizados). A navegação de cabotagem e a interior são privativas de embarcações nacionais, salvo caso de necessidade pública, segundo dispuser a lei(norma constitucional de eficácia contida). A cabotagem deve ser entendida como o transporte realizado entre dois portos da costa de um mesmo país ou entre um porto costeiro e um porto fluvial, também de um mesmo país.
Dessa forma, trata-se de um segmento nacional estratégico, fortemente regulado por intermédio de políticas de subsídio e reservas de mercado em todo o mundo. A reserva de mercado na navegação de cabotagem é praticada por diversos países com tradição marítima, com o objetivo de preservar uma frota própria e o controle e regulação sobre o mercado doméstico de navegação.
No Brasil, a atividade só é permitida para empresas brasileiras de navegação autorizadas pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, ou em navio estrangeiro fretado por essas empresas. Pressupõe uma quantidade mínima de tripulantes, a qual deve ser composta por pelo menos 2/3 de brasileiros.
Determinou o artigo 457 do Código Comercial:
Art. 457 - Somente podem gozar das prerrogativas e favores concedidos a embarcações brasileiras, as que verdadeiramente pertencerem a súditos do Império, sem que algum estrangeiro nelas possua parte ou interesse.
Provando-se que alguma embarcação, registrada debaixo do nome de brasileiro, pertence, no todo ou em parte, a estrangeiro, ou que este tem nela algum interesse, será apreendida como perdida; e metade do seu produto aplicado para o denunciante, havendo-o, e a outra metade a favor do cofre do Tribunal do Comércio respectivo. Os súditos brasileiros domiciliados em país estrangeiro não podem possuir embarcação brasileira; salvo se nela for comparte alguma casa comercial brasileira estabelecida no Império.
Prova-se a nacionalidade do navio mediante a provisão de registro expedida, no Brasil, pelo Tribunal Marítimo ou pelo título de inscrição expedido pela Capitania para as embarcações de menos de vinte toneladas(artigo 185 do R.C. dos Portos). Ensinou Sampaio de Lacerda(Curso de Direito Privado, volume I, Direito Marítimo, segunda edição, pág. 57) que outrora não se permitia a desnacionalização do navio. Mas disse que todos os países admitem a troca de nacionalidade, isto é, não sendo possível a dupla nacionalidade para os navios, a aquisição de nova bandeira faz perder imediatamente a anterior.
Assim, perde a nacionalidade brasileira o navio que for capturado pelo inimigo, em ato de guerra, em tempo de guerra, desde que seja a captura considerada boa presa ou vendido a estrangeiro, ou confiscado no estrangeiro, ou então, quando deixar de preencher os requisitos prescritos no Regulamento para a Capitania dos Portos(artigo 186). Assim, à perda da nacionalidade, dá-se, obrigatoriamente, o cancelamento da inscrição da embarcação, o mesmo sucedendo quando tenha sido abandonada, desmanchada em caso de naufrágio ou quando o paradeiro for ignorado por mais de dois anos, como preceituou o artigo 218 do Regulamento para a Capitania dos Portos.