[1] Sugiro a leitura do meu texto “Norma: conteúdo e estrutura” disponível em :http://www.giseleleite.prosaeverso.net/visualizar.php?idt=422945.
[2] As regras descrevem uma situação jurídica, ou melhor, vinculam fatos hipotéticos específicos, que, preenchidos os pressupostos por estas, descritos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos (direito definitivo), sem qualquer exceção. Por exemplo: "aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear a autoria o proprietário ou o possuidor" (art. 62 do CPC);
[3] As regras jurídicas diferenciam-se dos princípios por possuírem maior grau de concretude e serem dedutíveis do próprio texto normativo. Outra diferença existente refere-se à aplicação da norma ao caso concreto: enquanto os princípios somente indicam os fundamentos que deverão guiar a decisão do magistrado, as regras jurídicas vinculam a decisão do julgador de modo que lhe resta pouco espaço para interpretações.
[4] Acreditava-se que os poetas são intérpretes dos deuses.
[5] A interpretação é ato de conhecimento ou de vontade?
[6] Curial observar a crescente publicização do Direito Privado.
[7] Fixada a validade e a vigência da norma aplicada, não há mais nenhum critério jurídico que possa auxiliar na escolha de uma ou outra das possibilidades decisórias. O problema do saber qual das possibilidades existentes no âmbito duma norma é a justa e o problema que, pela sua natureza, escapa ao conhecimento jurídico, não é um problema de teoria, mas de política do Direito.
[8] Segundo Ronald Dworkin, as regras devem ser aplicadas de modo “tudo ou nada”. Ou seja, caso seja reconhecida a validade e aplicabilidade de uma regra ao caso concreto, esta sumariamente exclui a aplicação de outras normas ao mesmo caso. Deste modo, o conflito entre regras jurídicas será solucionado pela identificação de qual regra permanece válida ou não no ordenamento jurídico. (In Wikipédia, verbete “regra jurídica”, disponível em http://pt.wikipedia.org/wiki/Regra_jur%C3%ADdica acesso em 18/06/2012).
[9] O discurso a ser interpretado é o próprio decurso de ações humanas em seu interior e a intenção que guiou o agente. Dilthey caracteriza suas intenções ao afirmar: “A riqueza da nossa experiência permite-nos imaginar, por uma espécie de transposição, uma experiência análoga exterior a nós e compreendê-la...”. Ou seja, é somente através de uma transposição analógica de minhas experiências, que posso compreender as ações alheias.
[10] Se toda compreensão visa à busca de sentido do que se fala ou escreve, e se a hermenêutica para Dilthey, é como para Schleiermacher, a “arte da compreensão”, como achá-lo numa obra não acabada, mas sim aberta e disposta a mudanças repentinas. Como fica o papel do interpretante que jamais poderá ser-lhe dado o todo?
[11] Importante, pois é considerar igualmente os princípios jurídicos dentro do âmbito normativo sejam explícitos ou implícitos.
[12]Uma primeira observação: constata que a interpretação depende da resposta à pergunta: o que é Direito? Apresentam-se três as correntes explicativas: Direito é norma (Kelsen); Direito é conduta (Cossio); Direito é fato (realismo americano e escandinavo).
[13] Os racionalistas entendem que o conhecimento do direito positivo leva à verdade jurídica. Daí a interpretação poderia ser correta ou errônea conforme houve veracidade ou falsidade do conhecimento do jurista. Os antiracionalistas defendem que a interpretação é ato de vontade, influenciado por vários fatores de ordem psíquica, social, política, religiosa e, etc.
[14] A interpretação é a mais antiga atividade do jurista (os primeiros foram chamados de interpres, conforme Cícero, referido por Michel VilIey, em seu Préface aos Archives de Philosophie du Droit, vol. XVII, 1972), mas nunca houve acerto sobre o seu significado.
[15] Para a Escola da Exegese, a solução jurídica está no texto da lei, cabendo ao juiz o labor quase mecânico de estabelecer o seu significado segundo a linguagem jurídica corrente e aplicá-lo ao caso.
[16] Afinal a interpretação é ato neutro ou ideológico?
[17] Historicamente, o positivismo perdeu terreno após a II Guerra, quando os juristas se aperceberam da inviabilidade ética de ficarem submetidos exclusivamente à ordem jurídica positiva, principalmente depois da experiência do nazismo.
[18] Derecho no es norma, sino conduta normada (Cossio, La Teoria Egológica dei Derecho), sendo a conduta o objeto do estudo da ciência jurídica. Cossio considera que interpretação é esse ato de compreensão da conduta através de certos esquemas conceituais fornecidos por standards chamados leis, atingível mediante um método empírico-dialético.
[19]Na Teoria Pura, Direito é norma (Se A é, B deve ser) e o conhecimento jurídico dirige-se, precisamente, a estas normas que conferem a certos fatos o caráter de atos jurídicos ou antijurídicos (...) (pois) só as normas de Direito podem constituir o objeto do conhecimento jurídico (Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Saraiva, 1939, p. 11 e12). A interpretação restringe-se à fixação do sentido da norma, tendo por resultado a determinação do espaço representado pela norma e, por consequência, o conhecimento das várias possibilidades que existem dentro dele (op. cit., p. 80).
[20] Os positivistas (racionalistas), que reduzem a interpretação a um ato de conhecimento, sustentam ser uma atividade neutra e imparcial, pois o juiz se limita à compreensão do significado da norma e ao conhecimento do fato. Corresponde, no campo jurídico, à constituição política do Estado Lliberal, onde estão separados os Poderes do Estado, ficando ao Legislativo a capacidade de inovar dentro do ordenamento, subordinado o Juiz à lei (le juge c’est la bouche de Ia loi).
[21] A verdade do Direito situa-se na sociedade e não exatamente no papel. Assim, a Escola do Direito Livre aponta, sobretudo, o fato social como fonte da realidade jurídica. Desta forma o direito positivo não deve apenas ser imposto pelo Estado, mas também ser legitimado por atender a sociedade em suas necessidades e aspirações.
[22] O termo "metafísica" origina-se do título dado por Andronico de Rodes, principal organizador da obra de Aristóteles, por volta do ano 50 a.C., a um conjunto de textos aristotélicos — ta meta ta physikd — que se seguiam ao tratado da física, significando literalmente "após a física", e passando a significar depois, devido a sua temática, "aquilo que está além da física, que a transcende". Na tradição clássica e escolástica, a metafísica é a parte mais central da filosofia, a ontologia geral, o tratado cio ser enquanto ser. A metafisica define-se assim como filosofia primeira, como ponto de partida do sistema filosófico, tratando daquilo que é pressuposto por todas as outras partes do sistema, na medida em que examina os princípios e causas primeiras, e que se constitui como doutrina do ser em geral, e não de suas determinações particulares; inclui ainda a doutrina do Ser Divino ou do Ser Supremo.
[23] Portanto, a hermenêutica seria uma ferramenta para possibilitar o consenso, é através dos processos argumentativos que visa buscar formas de mediar diferentes interpretações sobre o mundo.
[24] Contemporaneamente a hermenêutica constitui uma reflexão filosófica interpretativa ou compreensiva sobre os símbolos e os mitos em geral. O filósofo Paul Ricoeur, por exemplo, fala de duas hermenêuticas: a) a que parte de uma tentativa de transcrição filosófica do freudismo, concebido como um texto resultando da colaboração entre o psicanalista e o psicanalisado: b) a que culmina numa "teoria do conhecimento", oscilando entre a Leitura psicanalítica e uma fenomenologia.
[25] A escolha de valores, a sua fixação de hierarquia e, a aceitação dos princípios desta hierarquia decorrentes e sua efetiva concretização através da aplicação são atitudes que caracterizam uma posição ideologicamente comprometida do juiz. Wróblewski assegura ser a ideologia necessária à interpretação, por duas razões: de modo geral, porque toda a atividade humana que serve à realização de fins exige a formulação desses fins como valores; a determinação dos valores forma a ideologia dessa atividade; de modo especial, a ideologia está ligada à interpretação porque se funda em avaliações, determinantes das diretivas interpretativas (L’lnterprétation en Droit: Theorie et ldéologie, nos Archives, XVII/51).
[26] Os positivistas acreditavam que o legislador é o único que inova na ordem jurídica, criando a norma que vai integrar um sistema ordenado, completo e justo. Para sua aplicação, querem um juiz servo da lei, imparcial e sem ideologia. A interpretação é atividade secundária, somente quando a lei não é clara; segue métodos que levam ao conhecimento da vontade da lei ou do legislador, para o que a lógica formal é um bom instrumento.
[27] Hoje, o direito assume as várias perspectivas vistas pelos doutrinadores: é norma quanto às ordenações das relações humanas; é fato dentro de uma relação ordenada; e, é valor por tentar alcançar a concepção de justiça. Isso significa que o seu alcance tridimensional na visão de Miguel Reale.
[28]Valor em sentido original significa coragem e bravura, o caráter do homem, daí significar aquilo que dá algo em caráter positivo. E sua noção filosófica está ligada àquilo que é bom, útil e positivo e também à de prescrição, à de algo que deva ser realizado. Do ponto de vista ética, o valor é fundamento da moral, das normas e regras que prescrevem a conduta correta.
[29] Miguel Reale chama de “essencialidade axiológica do ato interpretativo” o reconhecimento de que todo preceito por ser sempre uma representação de valores e objetos de um ato de vontade e determinação de alguma coisa, não pode deixar de ser interpretado em hipótese nenhuma, se não existir norma que abstenha da interpretação jurídica da natureza axiológica. Assim ao interpretar a valorização proposta na norma, cumpre observar as situações fáticas, começando pelas condições originárias com o fim de entender o caráter lógico da proposta normativa mesmo que se obtenham resultados ilógicos. Curial que seja o intérprete jurista ou juiz ou que tenha compreensão dos valores constitucionais de governabilidade de todo ordenamento jurídico para poder afinal aplica-la com eficácia conforme argumenta Del Vecchio.
[30] No direito romano dominou a regra que a interpretação compete apenas a quem elabora a lei. A interpretação dos jurisconsultos mesmo quando impostas como o fizeram Augusto, Teodósio e Justiniano eram invariavelmente de cunho doutrinário.
[31] É bem íntima a relação entre a interpretação e equidade, principalmente no contexto contemporâneo, notadamente com o Estado Social que investe crescentemente em políticas públicas e na coletivização do processo.
[32] A razoabilidade de certa forma é equidade, e impõe a harmonização da norma geral aos casos concretos individuais. A razoabilidade é instrumento metodológico para demonstrar a incidência da norma e, é condição necessária, porém não suficiente para sua aplicação.
[33] O que define o standard jurídico como sendo um termo ou uma locução inserida numa regra de direito, em referência a um estado ou uma qualidade de qual a identificação exige uma avaliação ou uma orientação. O standard jurídico é noção de conteúdo variável que intencionalmente utilizada pelo legislador para formular a regra de direito. In:Orianne P. Dictionnarie, encyclipédique de théorie et de sociologie du droit
[34] Não confundir a escola do Direito livre com o direito natural. O Direito natural é um conjunto de valores naturais, inerentes ao homem e imutáveis. Já o Direito Livre é um conjunto de fatores naturais, valorativos e mutáveis, de acordo com a problemática social e o caso concreto.
[35] Escola histórica do Direito é empregada para designar uma corrente jurídico-filosófica desenvolvida originariamente na Alemanha durante o início do século XIX. Foi fortemente influenciada pelo romantismo,e partia do pressuposto de que as normas jurídicas seriam o resultado de uma evolução histórica e que a essência destas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. Assim, o Direito, como um produto histórico e uma manifestação cultural, nasceria do “espírito do povo” (em alemão: Volksgeist). Nas palavras de Friedrich Carl von Savigny o Direito teria suas origens “nas forças silenciosas e não no arbítrio do legislador”. (In Wikipédia, http://pt.wikipedia.org/wiki/Escola_Hist%C3%B3rica_do_Direito, acesso em 07/07/2012).
[36] O historicismo nos remete obrigatoriamente à historicização fundamental de todo pensamento humano sobre sua cultura e seus valores. Mas desponta-se um novo historicismo para descrever a visão da verdade absoluta, é um método crítico que se opõe ao formalismo descontextualizado.
[37] 0 filósofo alemão Wilhelm Dilthey engajou-se numa via de pensamento (aberta por Schopenhauer e Nietzsche) valorizando a chamada "teoria da visão cio mundo" (Weltanschauung), em que "viver é apreciar", avaliar, escolher, dar sua "interpretação" ao mundo natural: cada sistema filosófico tem por verdade a psicologia de seu autor, sua "visão do mundo", exprimindo-se numa "maneira de ver" que é "uni modo de ser'. Sua obra fundamental é a Introdução ao estudo das ciências humanas (1883). na qual critica a concepção positivista da *explicação (causal e racionalista) e procura compreender
a realidade humana, essencialmente social e histórica. A ciência de base, sobre a qual devem repousar as (eisteswissenschaften (ciências do espirito), por oposição às Naturwissenschaften (ciências da natureza), é a psicologia enquanto estudo do indivíduo como consciência e como unidade psicofísica. Compreender não é explicar, é conhecer intuitivamente por uma participação vivida. Portanto, temos necessidade de uma psicologia compreensiva descritiva e analítica que reconheça a unidade estrutural da individualidade e seu modo de ser no mundo ("seu estilo", diz Dilthey). O leitmotiv de Dilthey: "Explicamos a natureza, mas compreendemos o homem." Em sua outra obra básica, O mundo do espírito, Dilthey mostra que as ideias da filosofia baseada nas ciências físicas e naturais não podem satisfazer um pensamento preocupado em entender o valor de nossa vida, em estudar, não sua gênese ou sua história, mas seu fundamento: "A vida não nos é dada imediatamente, ela nos é explicada pela objetivação do pensamento". Ao pretender dar um fundamento às ciências particulares do homem, da sociedade e da história, Dilthey postula a criação de novos métodos e de conceitos psicológicos mais sutis adaptados à vida histórica (...) In JAPIASSU, H. e Danilo Marcondes. Dicionário Básico de Filosofia
[38] No domínio das ciências sociais, o estruturalismo também dispensa a análise histórica (ou análise diacrônica). No transcurso do seu desenvolvimento, o estruturalismo se opôs a todas as formas de historicismo até então prevalecentes nas ciências sociais, principalmente o de origem marxista.
O estruturalismo nas ciências sociais se assenta no pressuposto de que em todas as sociedades (sejam elas arcaicas, tradicionais ou modernas) existe um conjunto de instituições (jurídicas, políticas e propriamente sociais) que formam uma unidade, uma "estrutura", um "todo coerente".
[39] Os exemplos clássicos do estruturalismo são os escritos de Charles-Louis de Secondat, barão de Montesquieu (1689-1755). E, entre eles, o principal: sua obra “O Espírito das Leis”, em que são consideradas em seu conjunto as instituições jurídicas, os regimes políticos e a organização social como um sistema singular que forma uma estrutura social. De igual modo, Alexis de Tocqueville (1805-1859), em O Antigo Regime e a Revolução e em Democracia na América, trabalha com a perspectiva estrutural nas caracterizações e comparações das sociedades que são objetos centrais de seus estudos.
[40] Sem dúvida, foi o antropólogo francês Claude Lévi-Strauss o expoente mais notório da teoria e da análise estrutural. Seus estudos com enfoque nas sociedades primitivas (também chamadas de sociedades simples ou arcaicas) tiveram grande influência acadêmica.
[41] Também podemos dizer que o direito possui várias realidades, como ensina André Franco Montoro: é ciência (enquanto epistemologia), é justo (enquanto axiologia), é norma (enquanto teoria da norma), é faculdade (enquanto subjetividade), e, por fim, é fato social (enquanto sociologia). (In MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 28. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009).
[42] Um problema interessantíssimo é muito estudado pelos adeptos da Escola Realista norte-americana. O juiz, ainda no curso do processo, tem uma visão intuitiva e global dos fatos e do direito a ser aplicado, tendo uma intuição obtida de forma emocional, mas não destituída de objetividade, porque baseada nos valores admitidos pelo meio em que vive. Imagina primeiramente, a solução que irá efetivamente dar ao caso, mas só depois de encontrada a solução por esta forma, é que irá procurar dispositivos legais e autoridades doutrinárias ou princípios de direitos para fundamentá-la. Esta forma de raciocínio foi confessada por juízes da envergadura de Bártolo, Hutcheson, Kent, Cardozo e é aceita como correta por Jerome Frank Llewellyn, Dualde, Recaséns Siches, etc. Esta contraria totalmente a doutrina clássica que vê na sentença um silogismo, analogia observada pela primeira vez por Kant.
[43] Kelsen, Hans (1881-1973) Filósofo do direito e jurista, nascido em Praga, tornou-se professor em Viena em 1917, radicando-se a partir de 1940 nos Estados Unidos onde lecionou nas Universidades Harvard e da Califórnia. Sua concepção de direito inspira-se na distinção kantiana entre Ser e Dever Ser, tendo sido influenciado pelo “neokantismo” da Escola de Marburgo. Defendeu uma concepção de uma teoria pura do direito como uma pura ciência normativa, que deve ser distinta da consideração da lei positiva. Principais obras: Ciência do direito e direito (1922), Teoria pura do direito (1933).
[44] O Direito, como objeto cultural, está ontologicamente ligado ao valor e exige para o seu conhecimento "um método específico adequado, empírico-dialético, que se constitui pelo ato gnosiológico da compreensão, através do qual, no ir e vir ininterrupto da materialidade do substrato à vivência do seu sentido espiritual procuramos descobrir o significado das ações ou das criações humanas."
[45] As “ciências sociais aplicadas” na nomenclatura do CNPq são vastas quanto escopo e metodologias: direito, administração, economia, arquitetura e urbanismo, demografia, gastronomia, ciência da informação (onde entra a biblioteconomia), museologia, serviço social, comunicação (entre outras o jornalismo e as relações públicas), economia doméstica, programação visual, desenho de produto (design), turismo, hotelaria.
[46] O primeiro filósofo a tratar do devir, do vir-a-ser foi Heráclito que é considerado o mais importante dos pré-socráticos. Foi melancólico e obscuro. Acreditava que o universo muda e se transforma infinitamente a cada instante. Há um eterno dinamismo que o anima.
E a única substância do cosmo é um poder espontâneo de mudança e se manifesta pelo movimento. Tudo é movimento: Panta rei (que significa tudo flui, e nada permanece o mesmo). E a verdade se encontra no devir, não no ser.
Profetizou: “Não nos banhamos duas vezes no mesmo rio”. E a unidade da variedade infinita dos fenômenos é feita pela “tensão oposta dos contrários”, “tudo se faz por contraste”. Enfim, da luta dos contrários é que nasce a harmonia. Tudo que é fixo é ilusão. O princípio unificador do mundo é o logos.
[47] Sob o ponto de vista filosófico, o novo constitucionalismo ou neoconstitucionalismo é a consequente ascensão dos direitos fundamentais são justificados a partir do desenvolvimento e da superação dos ideais jusnaturalista e juspositivistas.
[48] É uma subcorrente do positivismo jurídico segundo a qual a norma escrita deve refletir interesses, quando da sua interpretação.
[49] Foi a primeira subcorrente do positivismo segundo a qual a norma deve refletir conceitos, quando de sua interpretação. Suas principais características são: o formalismo, a sistematização e a busca de justificação da norma mais específica para a norma geral.
[50] Chaim Perelman (1912-1984) foi filósofo do Direito e viveu grande parte de sua vida na Bélgica. É um dos mais relevantes teóricos da retórica no século XX, e sua principal obra foi o “Tratado da argumentação - a nova retórica” de 1958 que fora escrito em parceria com Lucie Olbrechts-Tyteca, no Brasil.
Pesquisaram sobre a lógica dos argumentos não formais, seguiram estudo de Frege sobre matemática para verificar e aplicar suas teorias. Promoveram uma redescoberta ou releitura da retórica greco-latina. A análise de Perelman permitiu acrescentar à sua obra uma visão geral das várias técnicas coletadas no curso de sua pesquisa.
[51] A interpretação como saber histórico foi inserida com o racionalismo seiscentista, sendo um desafio: “entender o discurso tão bem e até melhor do que o próprio autor o entende”.
[52] Luís Recaséns Siches (1903-) espanhol naturalizado mexicano. Notável jurista, filósofo e sociólogo e deu grande impulso ao pensamento culturalista com a sua teoria vitalista do Direito. Guiado pelas ideias de Ortega Y Gasset considera que a vida humana nada tem de finalizada ou concluída, sendo esta de uma dinâmica incrível, assemelhando-se com a cultura, possuidora de mutabilidade. Siches insere o direito nos objetos culturais, por ser criado pelo homem com fito de realizar valores, considerando-o como parte da vida humana.
Devido à mutabilidade da realidade social existe uma dificuldade de materializar esses valores. Por isso, a ciência do direito deve normatizar cada momento da vida coletiva, ligado às circunstâncias e dentro da perspectiva por elas formada. A norma jurídica que não opera real e efetivamente não passa de um pedaço de papel, ela deve reviver sempre que for aplicada.
É inerente ao comportamento humano a discussão de problemas de diversos tipos, políticos, sociais e religiosos, onde se busca sempre a solução mais justa e conveniente. Destarte, a solução encontrada é apenas razoável. Ele explica que a lógica empregada para a descoberta dessas soluções não é uma lógica racional alheia a critérios axiológicos, mas a do razoável.
[53]A lógica do razoável pode ser definida como uma razão impregnada de pontos de vista estimativos, de critérios de valorização, de pautas axiológicas, que além de tudo traz consigo os ensinamentos colhidos da experiência própria e também do próximo através da história.
[54] Conveniente lembrar que o conceito de direito não se faz sozinho e sem o alcance de outras ciências afins, como ética, religião, ciência política, entre outros. O hermeneuta procura dentro da interdisciplinariedade os mecanismos exatos de funcionamento da sociedade e o seu alcance. Aliás, para Dworkin o Direito é conceito interpretativo. Em resposta à pergunta “o que é o direito?” em sua doutrina, ecoa “o direito é um conceito interpretativo”. O direito como integridade compreende a doutrina e a jurisdição;
Faz com que o conteúdo do direito não dependa de convenções especiais ou de cruzadas independentes, mas de interpretações mais refinadas e concretas da mesma prática jurídica que começou a interpretar.
[55] A Escola do Direito Livre critica: o fetichismo da lei, o dogma da completude da lei, a monopolização jurídica pelo Estado. E, preconiza a necessidade de o juiz ser criativo no desempenho de suas atribuições, preenchendo as lacunas existentes no ordenamento jurídico. Portanto, a escola do Direito Livre é contra o estadismo jurídico.
[56] Norberto Bobbio (1909-2004) foi filósofo político, historiador do pensamento pol´tiico e senador vitalício italiano. Em 1935 obtém a vaga de docente de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino, porém apontavam-lhe dificuldade devido à prisão e pena de advertência que fora condenado no ano anterior.
Escreve carta a Benito Mussolini clamando pela remoção da pena. A missiva é pungente e, será setenta anos depois citada como prova de fraqueza e de submissão dos intelectuais aos fascistas. Mas, o jornalista Giorgio Fabre escrevera que: "quem viveu a experiência do Estado de ditadura sabe que é um Estado diferente de todos os outros”. (...)
A ditadura corrompe o espírito das pessoas. “Constrange à hipocrisia, à mentira e ao servilismo." Seu interesse pela história das idéias leva-o também a lecionar Ciência Política passando ser sua cátedra em Turim.
No campo da Filosofia do Direito Norberto Bobbio incorpora-se na corrente dos que identificam no corpo doutrinal três áreas de discussão: uma área ontológica, da Teoria do Direito, que se preocupa com o direito que existe, procurando alcançar uma compreensão consensualizada dos resultados da Ciência Jurídica, da Sociologia Jurídica, da História do Direito e outras abordagens complementares; uma área metodológica que compreende uma Teoria da Ciência do Direito e que recai no estudo da metodologia e dos procedimentos lógicos usados na argumentação jurídica e no trabalho de aplicação do Direito; e, por fim, uma área filosófica materializada numa Teoria da Justiça como análise que determina a valoração ideológica da interpretação e aplicação do Direito, no sentido da valorização crítica do direito positivo.
[57] Homo medius traz a ideia de comportamento-padrão, hipoteticamente entendido, conforme as normas culturais o que a sociedade considera modelo ideal de conduta. Tomando esse parâmetro, é facil verificar que o homem não será julgado conforme a sua conduta, posto, porém, em confronto com mera hipótese normativa.
Assim, consagra-se a responsabilidade objetiva. A moderna teoria da culpabilidade do Direito Penal analisa o homem no contexto de sua grandeza ou fraqueza. Dimensiona o mérito e o demérito. Projeta a individualidade, examina tanto o comportamente como suas circunstâncias.
Assim, concluimos que o homo medius foi sepultado. O Direito como forma cedeu ao sentido material das normas jurídicas. (In CERNICCHIARO, Luiz Vicente, O velho homo medius, Informativo Jurídico da Biblioteca Min.Oscar Saraiva, v.7,n.2,p.76-132, jul/dez.1995, págs.87-89).
[58] O abuso do direito é uma figura moderna, construída a partir de decisões judiciais francesas proferidas a partir da metade do século XIX, mas apenas que ganharam corpo nas primeiras décadas do século passado.
O abuso está inserido no movimento de queda do voluntarismo, ou seja, do predomínio da vontade do titular de um direito como motor absoluto de seu exercício e, por isso, tem servido para evidenciar a funcionalização de uma série de direitos, como a propriedade e os contratos.
[59] Platão chamou os poetas de hermenes — intérpretes — dos deuses. Filósofos interpretaram Homero de forma alegórica.
Agostinho interpretou o Velho Testamento como alegoria, usando conceitos neoplatônicos e atribuindo a ascensão da alma ao seu sentido espiritual acima dos sentidos morais e literais do texto. A interpretação alegórica se manteve como padrão durante toda a Idade Média.
[60] Georg Friedrich Puchta (1798-1846) jurista alemão nascido na Baviera e na juventude adquiriu o gosto pelo hegelianismo. Foi professor de Direito Romano, foi membro do Conselho de Estado e da comissão legislativa em 1845.
Em seus escritos elucidou a essência dogmática do Direito Romano de forma nunca antes tentada, o que reconhece acarretou o desenvolvimento orgânico da lei entre os romanos.
[61] Numa época quando se ensinava o Código Civil Francês de 1804 nas escolas de direito civil, Gény escolheu um método de interpretação independente da vontade do legislador, entendendo que tal vontade não prevalecia ao longo dos anos.
No seu “Método de Interpretação e Fontes em Direito Privado Positivo: Ensaio Crítico”, publicado em 1899, procurou demonstrar que não é necessário procurar na lei mais soluções além das que estão contidas em sua fórmula e que, sobretudo, o costume, a tradição doutrinária e a livre investigação científica forneciam ou criavam o complemento de um direito positivo que não era vinculado artificialmente à lei.
Em “Ciência e Técnica em Direito Privado Positivo”, publicado entre 1914 e 1924, Gény procura descobrir a exata fonte de onde brotam os princípios e as regras, ou seja, o direito em si, e a atingir pelas vozes combinadas do conhecimento e da ação. Segundo este, a ciência se serve de todos os procedimentos do conhecimento e se aplica ao dado sociologia, economia, linguística, filosofia e teologia figuaram entre as fontes da livre investigação científica.
[62] A Escola de livre interpretação foi criada em França de 1899, quando da publicação da obra de François Geny, sob o título “Méthode d’Interprétation et sources em droit prive positif”. Não pode o intérprete se ver obrigado a conter todos os fatos sociais dentro das limitações pertinentes à vontade do legislador.
Não é cômodo, nem lógico, ao processo decisório dos litígios, a rejeitar as fontes que acompanham a relação dos dados construídos pela dinâmica da existência social humana.
[63] Pierre Marie Nicolas Léon Duguit (1859-1928) foi jurista francês especializado em direito público. Foi responsável por significativamente influenciar a teoria do direito público. Enxergou os seres humanos como animais sociais dotados de senso universal ou de instinto de solidariedade e interdependência. Deste senso advém o reconhecimento de respeito às certas regras de conduta que são essenciais para vida em sociedade.
Então as regras jurídicas se impõem naturalmente e igualmente a todos. Em sua visão, o Estado não é um poder soberano, mas apenas uma instituição que cresce da necessidade de organização social humana.
Os conceitos como soberania e de direitos subjetivo são substituídos pelos conceitos de serviço público e função social. Postulou que a ciência do Direito deve ser puramente positiva, rejeitando a ideia de direito natural, juízos axiológicos e quaisquer outras concepções metafísicas. Para Duguit, o direito tem seu verdadeiro fundamento num substrato social representado pela solidariedade e interdependência das pessoas. E, portanto, a função do Direito é a realização dessa solidariedade.
[64] Maximilian Karl Emil Weber (1864 -1920) foi um intelectual alemão, jurista, economista e considerado um dos fundadores da Sociologia. É considerado um dos fundadores do estudo moderno da sociologia, mas sua influência também pode ser sentida na economia, na filosofia, no direito, na ciência política e na administração.
Começou sua carreira acadêmica na Universidade Humboldt, em Berlim e, posteriormente, trabalhou na Universidade de Freiburg, na Universidade de Heidelberg, na Universidade de Viena e na Universidade de Munique. Personagem influente na política alemã da época, foi consultor dos negociadores alemães no Tratado de Versalhes (1919) e da Comissão encarregada de redigir a Constituição de Weimar. Grande parte de seu trabalho como pensador e estudioso foi reservado para o chamado processo de racionalização e desencantamento que provém da sociedade moderna e capitalista.
Sua obra mais famosa é o ensaio “A ética protestante e o espírito do capitalismo”, com o qual começou suas reflexões sobre a sociologia da religião. Weber argumentou que a religião era uma das razões não-exclusivas do porque as culturas do Ocidente e do Oriente se desenvolveram de formas diversas, e salientou a importância de algumas características específicas do protestantismo ascético, que levou ao nascimento do capitalismo, a burocracia e do estado racional e legal nos países ocidentais.
Em outro trabalho importante, “A política como vocação”, Weber definiu o Estado como "uma entidade que reivindica o monopólio do uso legítimo da força física", uma definição que se tornou central no estudo da moderna ciência política no Ocidente. Em suas contribuições mais conhecidas são muitas vezes referidas como a “Tese de Weber". Alicerçado na noção kantiana de "''a priori''", Weber também desenvolveu a noção de "tipo ideal". Tal conceito mostra que as categorias da ciência social são uma construção subjetiva do pesquisador, feita a partir de seus interesses.
Como tais, estes selecionam na realidade, sempre complexa e caótica, certos elementos que serão aglutinados como um tipo idealmente perfeito. Conceitos não emanam diretamente da realidade (visão hegeliana), nem são formados apenas por abstração de elementos comuns e genéricos (visão aristotélica), pois estes implicam acentuar determinados elementos para que eles possam ser compreendidos. Trata-se de reunir o caos inesgotável da realidade em conceito compreensíveis.
Ainda que Weber não tenha defendido uma visão rigorosamente dualista da ciência, o escrito "A objetividade do conhecimento na ciência política e na ciência social" constitui ainda hoje o principal texto para quem defende uma visão não naturalista de ciência, ou seja, que defende a tese de que as ciências humanas são essencialmente diferenciadas das demais ciências de corte empírico-natural.
[65] Maurice Hauriou desenvolveu quadro evolutivo contendo a teoria da instituição e da fundaçaõ. Para o advogado e sociológo francês a instituição é « uma ideia do trabalho ou de negócios que realiza dura e juridicamente num ambiente social, para realização desta ideia, um poder que lhe dá corpo é organizado, e em segundo lugar, entre os membros do grupo social interessado na realização da ideia, não há manifestação de comunhão conduzida pelos órgãos do poder e regulada por processos.
O conceito de instituição afirma-se e torna-se assim o núcleo de qualquer teoria de direito público. O Estado é então definido como « a instituição das instituições », e última análise, é instituição complexa formada e articulada.
[66] Ernst Kantorowicz (1895-1963) historiador alemão de origens judaicas. Profundamente marcado pelo romantismo especialmente por ser influenciado por Nietzsche tendo se oposto ao neokantismo de Hermann Cohen e de Ernst Cassirer.
[67] Philipp Heck, que foi o maior representante desta escola e professor da Universidade de Tübingen ou Tubinga geram a chamada jurisprudência dos interesses, concebendo o direito como um processo de tutela de interesses: as normas como resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa ou ética que, em cada comunidade jurídica se contrapõe em uns aos outros e lutam pelo seu reconhecimento, enquanto meras soluções valoradoras de conflitos de interesses.
Definiu o Direito como uma prática com função social para obtenção de um fim (a prestação da tutela jurisdicional), protegendo um interesse. Para este, o Direito coordenaria a garantia dos interesses individuais.
O juiz, enquanto intérprete da Lei no caso concreto, trataria de compor esses interesses segundo a lei. Assim, o juiz não teria a mera função de subsumir o fato à Lei, mas deveria adequar sua decisão às necessidades práticas da vida, com base nos interesses em pauta.
[68] As condições do Welfare State e a reação às frustrações liberais da época foram adaptadas ao intuito jurídico por Benjamim Cardozo que também introduz os processos subconscientes na atividade decisória do juiz. O direito serve ao processo de construção da realidade social e não deve submeter-se aos princípios lógicos, aos silogismos e às construções técnico-teóricas tradicionais.
O juiz deve construir o direito com base na análise científica desenvolvida para o estudo da realidade contemporânea. Deve acompanhar as tendências da sua época, ao promover as investigações necessárias para a sistematização dos dados essenciais à proposição de projetos e leis.
O objetivo é tornar a produção de normas tendentes à sobrevida para a realização dos fins sociais, os quais o Direito é subserviente. Forma-se uma produção legislativo-jurídica para compreender os fatores intra e intersubjetivos. Para tanto, são considerados os elementos conscientes e inconscientes e absorvidas todas as atribuições valorativas e preconceitos, para a efetivação da atividade decisória. O Direito é nutrido pela força da experiência e reflete a realidade mutável.
[69] Feliz Salomão Cohen (1907-1953) foi advogado americano e estudioso da filosofia do direito, em particular sobre o sistema jurídico e político indígena. Tornou-se líder do realismo jurídico que represento um movimento que desafiou a ideia formalista que apontava que os princípios legais poderiam ser destilados em abstrato, separado de sua interpretação judicial ou de seu impacto na sociedade. Contribuiu para o debate a sua famosa obra “Transcendental Nonsense and the Functional Approach”.
[70] Alf Niels Christian Ross (1899 — 1979) foi um jurista e filósofo dinamarquês, além de professor de Direito Internacional. É conhecido como um dos fundadores do realismo jurídico escandinavo. Em obras, apresentou como uma de suas idéias centrais a de tentar liberar o pensamento dos juristas das idéias místicas e de pressupostos não verificáveis, que não estão embasados na ciência.
O nome de Ross está diretamente ligado ao chamado realismo jurídico escandinavo, movimento que está vinculado no positivismo lógico. Boa parte da obra de Ross esteve focada em analisar e criticar a doutrina do Jusnaturalismo">jusnaturalismo, e por outro lado, a promover reflexão em torno dos fundamentos epistêmicos e metodológicos da construção teórica de um de seus mais admirados mestres e colegas: Hans Kelsen.
[71] Carlos Cossio (1903-1987) foi militante universitário reformista, advogado, filósofo do Direito e professor argentino.
Aceitou a teoria pura de Kelsen, tornando-a relevante em sua própria teoria. Aceitava o direito positivo, porém desacreditava no normativismo mecânico como objeto da ciência jurídica. Distinguiu-se por demonstrar que o Direito deveria ser compreendido e interpretado mediante uma teoria do conhecimento, relativa ao respeito da conduta humana em interferência intersubjetiva.
Tratava de pessoas e seres humanos reais, e não mais dos sujeitos jurídicos ideais típicos do normativismo mecânico. Definia então o direito como conduta humana normatizada. Assim o juiz vê o Direito não como algo conclusivo e já feito, mas sim, como algo que se faz constantemente em seu caráter de vida humana vivente e presente. A Teoria egológica do Direito é uma das mais relevantes no âmbito cultural latino-americano e infundida pela reforma universitária.
[72] Theodor Viehweg foi o responsável pela recuperação da tópica nos anos 50 do Séc. XX. Seu estudo insere-se naquele outro das racionalidades especificamente jurídicas, em concreto no da racionalidade prático-jurisprudencialista.
A tópica é o pensamento dialético de controvérsias práticas, um processo especial de tratamento dos problemas que consiste na mobilização dos topoi sugeridos pelas próprias controvérsias para a ponderação dos prós e dos contras das diversas opiniões que se referem a essas controvérsias. Os topoi são, nas palavras de Aristóteles, procedimentos padrão que se podem usar a discutir qualquer assunto no âmbito de uma controvérsia. São lugares comuns ou argumentos estandardizados aceitos por todos ou pela maioria ou pelos mais qualificados.
A partir desses referentes de sentido que são por todos aceites, estabelece-se uma argumentação com a apresentação das razões que fundamentam uma posição e a contestação das opiniões divergentes. Enquanto que com a retórica clássica se tentava persuadir os interlocutores através da argumentação, a tópica tenta chegar a um consenso. Através da argumentação dialética em que participavam os interessados no problema chegava-se a esse consenso, que seria a solução possibilitada por essa dialética argumentativa, resolvendo-se dessa forma a problemática.