Resumo: Esse artigo é uma aproximação ao tema da atual situação em que se encontra a teoria e a prática do direito processual civil, destacando alguns dos problemas que assolam a tensão entre os direitos da coletividade e a prática usual do ordenamento jurídico que ainda teima em restringir esses direitos.
"Poucos juristas se preocupam em saber a que servem; eles obedecem". Michel Villey.
Sumário:1 Introdução 2. Influências históricas 2.1 Direito Romano 2.1.2 Reflexos no processo civil brasileiro 2.2 Revolução Francesa 2.2.1 Juizes 2.2.1.1 Reflexos no processo civil brasileiro 2.2.2 Código de Napoleão 2.2.2.1 Reflexos no processo civil brasileiro 2.2.3 Racionalismo 2.2.3.1 Reflexos no processo civil brasileiro 2.4 Conclusões 3. Mudanças na sociedade 4. Evolução do processo civil 5. Resistência ao microssisterma processual coletivo 6. A ineficácia do processo coletivo 7. Proposta de solução. 8. À Guisa de Conclusão 9. Notas 10. Bibliografia Consultada.
1 INTRODUÇÃO
"Receio muito que qualquer análise friamente jurídica revelando a inanidade de tão contraditórias atividades camarárias para remendar o caráter injurídico das decisões governamentais acarretasse nova vaga de discussões, de pressões e deliberações que nem a paciência de um professor de Direito teria capacidade para classificar devidamente. Sucede sempre assim quando as leis são esvaziadas do seu conteúdo e finalidade moral". Manuel Cavaleiro de Ferreira
Todo e qualquer sistema jurídico está, obrigatoriamente, determinado pelo tempo. Pelo tempo histórico onde ele se situa, pelo tempo social onde ele encontra o seu norte. Dessa forma, o direito, e os seus institutos são sempre sujeitos de um determinado discurso, pois que é o resultado do campo social onde faz sentir a sua presença.
Nesse sentido, o presente trabalho procura demonstrar as influências históricas que contribuíram para a formação de nosso sistema processual civil, demonstrando a inviabilidade deste modelo em face das mudanças porque passam a nossa sociedade.
Para tanto, analisaremos uma das respostas a este problema que foi a formação de um microssistema processual, que está, agora, buscando adequar-se mais e mais aos conflitos coletivos. Para isso se pretende analisar a receptividade desta nova e necessária forma de observar o fenômeno processual, demonstrando a falta de ruptura do novo microssistema com o legado histórico em que vivemos.
2. INFLUÊNCIAS HISTÓRICAS
Nesse primeiro capítulo se pretende desenvolver uma breve aproximação ao tema das influências históricas que marcaram sua presença em nossa formação processual.
Em sendo assim, nos ateremos às influências do direito romano e do direito francês, posterior à Revolução Francesa, bem como a influência do método cartesiano (racionalismo), que é por todos sabido que marcou o pensamento do mundo ocidental como um todo.
O corte escolhido está determinado na medida em que essas são as influências que de forma mais pungente se fazem sentir em nosso ordenamento jurídico.
Observa-se, finalmente, que se pretende realizar, apenas, uma breve aproximação ao tema, pois que o mesmo serve de base para o que se pretende aqui demonstrar.
2.1 O Direito Romano
O professor OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA enfatiza que "o conceito de jurisdição em direito romano é o verdadeiro paradigma que demarca e condiciona os demais conceitos e institutos com que a ciência processual moderna elabora suas categorias". 1
Vale recordar que o direito romano era marcado por dois institutos de proteção e defesa dos direitos capazes de serem invocados: a "actio" e os "interdictos".
Em relação a "actio", o magistrado exercia a "iurisdictio", isto é, tinha o poder de dizer/declarar o direito para as partes, enquanto nos "interdictos", o pretor exercia o "imperium", ou seja, tinha o poder de mandar/ordenar as ações para que as partes cumprissem.
Porém na recepção dos institutos processuais romanos ao longo dos anos, o "interdicto" foi preterido em relação a "actio".
Novamente, OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA leciona que "temos de ter presente que o direito moderno utilizou-se, em sua formação, das fontes romanas dos últimos períodos de sua história, especialmente do direito romano justinianeo, perante o qual tornara-se mais acentuado a equivalência entre iurisdictio e declaração oficial do direito, com função de " composição da lide", em oposição a imperium". 2
Assim, opera-se uma distinção entre o "dicere" (actio) e o "facere" (interdicto), optando-se por conceber a jurisdição como mera declaração de direitos (actio), sem que qualquer tipo de ordem viesse a integrar o seu conteúdo (interdicto).
2.1.2 Os Reflexos no processo Civil Brasileiro
Essa tradição produziu forte influência nos juristas brasileiros. Ainda hoje, muitos deles mantêm-se fiéis ao direito romano, vislumbrando a jurisdição como uma manifestação da "actio". Por isso, justifica-se toda a dificuldade em aceitar a inclusão dos efeitos mandamentais e executivos nas sentenças e em optar entusiasticamente pela classificação trinária das sentenças (constitutiva, declaratória e condenatória).
Nesse sentido, é consentâneo o posicionamento de dois exponenciais processualistas (LIEBMAN e BUZAID) que vieram a ter uma forte influência no Brasil, não só na formação de várias gerações de processualistas, como também na elaboração de nosso atual Código de Processo Civil (Lei 5869/73).
LIEBMAN3 afirma que "não é função do juiz expedir ordens às partes e sim unicamente declarar qual é a situação existente entre elas segundo o direito vigente", e BUZAID4, que não qualifica a ação de mandado de segurança como mandamental, mas esclarece ser a mesma "uma ação de conhecimento, que começa com uma petição inicial e termina por uma sentença, que põe termo ao processo, julgando ou não o mérito. O que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante, que pode ser: a) meramente declaratório; b) constitutivo; ou c)condenatório".
2.2 A Revolução Francesa
2.2.1 Quanto aos Juizes
Segundo MERRYMAN, "antes da Revolução francesa, os postos judiciários eram considerados como propriedades que podiam ser compradas, vendidas e herdadas. O próprio Montesquieu herdou tal cargo, o conservou durante dez anos e o vendeu. Os juizes constituíam um grupo aristocrático que apoiava a aristocracia contra os campesinos e as classes medias e trabalhadores urbanos, e contra a centralização do poder governamental em Paris. Com a chegada da Revolução caiu a aristocracia e com ela caiu a aristocracia de togas". 5
Dessa forma, os juizes, que estavam atrelados as antigas concepções do poder na velha ordem, acabavam por representar, no imaginário político dos revolucionários, um obstáculo à instalação do novo regime pela revolução, uma vez que a sua existência era percebida como manifestação do poder político do Estado Absolutista. Assim, os juízes eram vistos com receio e desconfiança. Limitar o seu exercício era uma necessidade para consolidar a ruptura que o novo pensamento estava por erigir.
Nesse contexto, produziram-se teorias que possibilitaram a diminuição de seu poder, limitando-os a um papel meramente de coadjuvantes na administração do Estado.
Os revolucionários pós-1789 tinham, portanto, o desafio de potencializar os poderes executivo e legislativo, ao mesmo tempo em que praticavam uma redução na atuação do judiciário, na figura dos juízes, quando transformavam esse poder em instrumento do novo espaço político que se estava buscando construir.
Sobre este tema MERRYMAN esclarece que "Montesquieu e outros autores desenvolveram a teoria de que a única forma segura de impedir os abusos desta classe era a separação inicial do poder legislativo e poder executivo frente ao poder judiciário, e logo a regulação cuidadosa do poder judicial para assegurar que se restringisse a aplicação da lei elaborada pelo legislativo e não interferisse no desempenho de suas funções administrativas". 6
O judiciário acabava, desta forma, reduzido ao alcance do furor revolucionário, pois era necessário oferecer aos setores populares, tomados pela senda revolucionária, algo que pudessem tocar, reduzir etc. Desvalorizar o papel dos juízes, limitando-os como extensão dos outros dois poderes, amarrando-os como meros servidores do novo Estado, era uma forma simbólica de revide contra a velha ordem, pois que além da própria nobreza, o poder judiciário representava de forma mais concreta todo o antigo glamour do ancién regime. Para recuperar a disciplina social, se fazia obrigatório saciar a massa, cansando o seu desejo de vingança social, e aí, adormecendo-a mais uma vez, numa nova e legítima hegemonia.
2.2.1.1 Os Reflexos no processo Civil Brasileiro
Essa desconfiança em relação ao papel dos juizes reforça naquelas influências do direito romano de, igualmente, manter o juiz despido de poder, como um ser sem nenhuma atitude perante os fatos que se passam a sua volta, tendo por única função proferir as palavras que já estão contidas no texto da lei, o que torna mais forte a classificação trinária das sentenças, pois que mantém o juiz sem poder para proferir sentença com o poder de "imperium", ou seja, mandamentais ou executivas.
Tal herança é sentida pela prática evidente do dia a dia dos nossos tribunais, que aderiram às lições de separação de poder preconizadas pelas lições dos intelectuais da Revolução Francesa, principalmente, pelo ideário de Montesquieu, como está evidente nestes dois acórdãos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que se colaciona como exemplo:
"TAXAS DE JUROS. LIMITE DA CONSTITUICAO FEDERAL, ARTIGO192, PAR-3, DE 12% DEPENDE DE REGULAMENTACAO. A UMA, ENQUANTO QUESTAO ECONÔMICA, HÁ POSICÕES QUE AS VÊEM COMO ESTÍMULO AO INVESTIMENTO, POR BAIXAS, E OUTRAS QUE VÊEM-NAS, ASSIM, COMO ESTIMULADORAS DO CONSUMO, LOGO DO PROCESSO INFLACIONÁRIO, AMBAS COM DEFENSORES ILUSTRES. O DEBATE NÃO É JURÍDICO, MENOS AINDA JUDICIÁRIO. A DUAS, DESINCUMBE AO JUIZ ASSUMIR POSICÃO E QUERER IMPÔ-LA AO PODER EXECUTIVO, ESTE APTO A ELEGER SUAS POLÍTICAS ECONÔMICAS, DESDE QUE LEGAIS. NAO HÁ O JUIZ DO GOVERNO. NÃO DEVE HAVER O GOVERNO DOS JUÍZES. (Apelação Cível n.º 190117937)"
"... A NÓS, JUÍZES, CABE INTERPRETAR E APLICAR A LEI, COM AQUELA SENSIBILIDADE QUE SE ESPERA DO JUDICIÁRIO, MAS NÃO AO PONTO DE NOS SUBSTITUÍRMOS, SEJA AO PODER LEGISLATIVO, SEJA AO PODER EXECUTIVO, QUE ESTES SIM DEVEM PROMOVER SOBRE A JUSTIÇA SOCIAL. ELES TÊM OS INSTRUMENTOS PARA ISTO. (Apelação Cível n.º 587004755)".
2.2.2 O Código de Napoleão
Com a queda do feudalismo, a burguesia iniciou um longo processo que tinha como credo, a utilização de um direito natural, pois que esse se prestava a ser um direito compatível com a proposta de insurreição. Na busca de seu objetivo de superação da ordem jurídica feudal, ela vai ser obrigada a romper com o discurso do jusnaturalismo, pois que representava uma afirmação ideológica que se pretendia superar.
O ideal que empolgara a Revolução Francesa já detivera o próprio impulso, exprimindo-se a nova estruturação de forças sociais por meio de um código-paradigma da nova estrutura social.
Nesse novo paradigma, era urgente a reconstrução de uma disciplina social que condicionasse o próprio incentivo à modificação. Em outras palavras: a revolução, mesmo liderada pelo discurso francês era, também, um discurso histórico, com um tempo determinado que estava longe de ser "ad eternun". Dessa forma, com a emergência do regime de Napoleão, e sua incansável busca pelo reordenamento da disciplina, se fazia primordial restabelecer uma nova codificação que se fizesse eficiente, a tal ponto, que os efeitos da quebra da ordem pudessem ser lentamente mitigados.
Um novo código de leis estabeleceria um novo padrão de comportamento, ao mesmo tempo em que, uma nova codificação representaria a capacidade de se reencontrar a disciplina e o apaziguamento social.
O professor FARACO nos ensina que "a burguesia, cristalizando sua visão de mundo, no Código de Napoleão, perde o ímpeto revolucionário. Inverte-se sua posição no processo social, passando a querer preservar suas conquistas sedimentadas na lei positiva. Daí a necessidade de atentar, antes de tudo, à intenção do legislador, afirmando-se ser o Estado a fonte única e o fundamento único do direito, sendo o método exclusivo o dedutivo/ dogmático. Ao sistema fechado do direito positivo, em que se cristalizaram a visão de mundo e as prerrogativas de uma classe social interessada em manter sua vitória, haveria de corresponder o sistema hermenêutico cerrado, sem brechas, em que nada ficava ao arbítrio do juiz, não lhe restando, por conseguinte, nada a criar". 7
2.2.2.1 Os Reflexos no processo Civil Brasileiro
Com o intuito de manter as conquistas da burguesia expressas na lei (Código de Napoleão), instaurou-se um modelo em que os juízes tinham por função, apenas e exclusivamente, declarar o direito previsto na lei. De certa forma, cunhava-se a infamante visão de que o juiz era "a boca da lei".
A atividade interpretativa passou a ser feita utilizando-se um raciocínio lógico formal: premissa maior – a lei; premissa menor – o fato narrado nos autos (e só este, pois "o que não está nos autos não está no mundo" do direito); conclusão – a solução judicial. 8
Assim, foi mantida uma linha de conexão entre o momento da elaboração do Código de Napoleão até os dias atuais. Tanto isso é verdadeiro que grande parte de nossos juristas, são, ainda, adeptos da Escola da Exegese Francesa, acreditando que interpretar a lei resume-se a um processo de subsunção.
A interpretação da lei está, nesse sentido, limitada ao que diz a lei em sua literalidade, sem que essa possa ser/ter alguma dinâmica mais dialética com o próprio mundo social.
MOACIR AMARAL DOS SANTOS reforça esta tradição ao afirmar que "o juiz não cria a norma a ser aplicada, mas extrai do ordenamento jurídico onde ela se encontra em estado latente".9
Em se aceitando essa percepção ossificada da leitura da lei, o que se pode constatar é que o próprio universo jurídico se distancia do campo social, pois que perde qualquer possibilidade de servir as contradições desse.
Interpretar é reconstruir o próprio sentido, sem o que, se corre o risco de realizar uma idiossincrasia despersonalizada e inoperante, do ponto de vista da sociedade.
2.2.3 O Racionalismo
Mais uma vez, se recorre ao professor OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA que nos ensina que "possuímos vínculos jamais desfeitos, ou sequer questionados, entre as instituições fundamentais de nosso ordenamento processual contemporâneo e o racionalismo cartesiano. Fundamentalmente, a exigir da jurisdição juízos de certeza, nunca juízos de verossimilhança, considerados por Descartes, como já vimos, indignos de uma verdadeira ciência".10
E complementa o jurista riograndense que "mostra-se decisivo, a herança racionalista, para a posterior formação da ‘ciência’ do processo civil, com o abandono dos juízos de probabilidade, porque, segundo Descartes, apenas as ‘verdades claras e evidentes’ poderiam ser aceitas pela ciência. Esta proposição do filósofo é esclarecedora: ‘O primeiro preceito era o de jamais aceitar alguma coisa como verdadeira que não soubesse ser evidentemente como tal, isto é, de evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção, e de nada incluir em meus juízos que não se apresentasse tão clara e tão distintamente a meu espírito que eu não tivesse nenhuma chance de colocar em dúvida·".11.
Com o apego da ciência do direito processual civil ao ideal racionalista, o processo transformou-se em uma eterna busca pela "verdade", e deste modo, só poderá o juiz decidir quando alcançar o "convencimento definitivo" dos fatos e provas trazidos aos autos.
Infelizmente, o resultado do processo nem sempre se encaminha para esse fim, pois que o processo é um movimento dinâmico, não raro contraditório, e que em muitas oportunidades, não permite um esclarecimento áureo e irresignado, mas sim, uma pretensão de certeza subjetiva e condicionada, apenas, ao princípio do livre convencimento do juiz, mas que não é sinônimo de verdade, mas da verdade limitada do juiz, fruto da sua interpretação, e que no dia-a-dia dos tribunais, se sabe estar muito longe daquilo que pode ser a verdade inconteste.
2.2.3.1 Os Reflexos no Processo Civil Brasileiro
O racionalismo nos legou o compromisso com os juízos de certeza, o que importará na busca constante pela "vontade do legislador" que melhor puder decidir o caso levado ao espaço da jurisdição provocada.
Tal concepção gerou uma imensa gama de recursos previstos em nosso processo, pois mesmo admitindo-se que um juiz de primeiro grau decida o caso, isto é, declare o direito, se relaciona a percepção de que essa sua decisão pode não ter sido a mais "correta/certa" para a solvência do conflito, e, em se admitindo de que a decisão possa gerar um certo prejuízo, aceita-se o procedimento de que é preciso recorrer ad infinitum, para que a próxima instância, analisando uma outra vez, finalmente, alcance uma decisão que se aproxime de um decidir mais corretamente, revelando a verdade mais verdadeira do caso levado a juízo, e dessa forma, diminuir a margem de erro.
Lamentavelmente, essa lógica não leva em conta o tempo de espera das partes pela decisão definitiva, e, assim, o próprio judiciário, em sua dinâmica processual acaba por ser a fonte de novos prejuízos, uma vez que, em se adonando do devir, isto é, do tempo, o poder judiciário exerce-se sobre os sujeitos sociais de forma arbitrária e autoritária.
Todavia, esse problema não oportuniza uma solução imediata, pois que as partes têm o direito a buscar nos recursos, aquilo que a sentença não lhes concedeu, enquanto que o tempo recursal está consolidado, sendo moroso e arrastado.
2.4 Conclusões
Em síntese, estas foram as principais influências na formação de nosso sistema processual que formam o modo de resolução das relações processuais atuais.
Tais influências geraram:
a)um juiz que não deve influenciar nas decisões do legislativo e executivo;
b)um juiz que no julgamento dos litígios deve, somente, declarar a "vontade da lei";
c)um processo sem nenhum poder de imperium; e, finalmente,
d)um processo caracterizado pela procura da "verdade", utilizando-se de um procedimento plenário e ordinário, em que as demandas são decididas nas últimas instâncias que, tais como oráculos conseguem finalmente descobrir a vontade da lei para o caso concreto.
Destarte, esses são os valores teóricos que estabelecem o domínio conceitual no nosso atual sistema processual civil, e que apesar da longa tradição desenvolvida, enfrentam, hodiernamente, uma gradual e cada vez mais perceptível oposição daqueles que percebem a relação do espaço jurídico com o espaço social, como uma relação mais complexa e ao mesmo tempo, muito mais dinâmica, e que têm a coragem de perceber que o direito não deve ficar reduzido a uma empobrecida interpretação de um intérprete, que não raro, olha o mundo a partir de seu próprio mundo.