O inquérito policial e a incidência da garantia de defesa - Jus.com.br

INTRODUÇÃO

O Estado no exercício de sua soberania utiliza-se do direito como instrumento de controle social, o qual é exercido através do sistema processual. Assim, este ente, possui o poder de ditar regras de convívio com a finalidade precípua de manter a paz social e garantir a tutela dos bens juridicamente relevantes.

Desse modo, ao passo que essas normas são desrespeitadas com a prática de condutas delitivas, surge para o Estado o jus puniendi, isto é, a obrigação de punir. No entanto, esta punição não poderá ser imediata e arbitraria, sendo necessário, antes de qualquer coisa a garantia aos direitos individuais e fundamentais concretizados na CFB/88.

A vista disso, antes mesmo que se aplique a punição devida ao agente da conduta delitiva, se faz mister que lhe seja conferida dentro do processo a garantia de defesa estabelecida no artigo 5º, LV da CFB/88, que seja o contraditório e a ampla defesa.

Neste contesto, verifica-se que há o fenômeno da constitucionalização das normas penais, de tal sorte que são aplicados ao processo penal diversos princípios consagrados na constituição federal brasileira, como o devido processo legal, presunção de inocência que está diretamente ligado aos princípios de defesa, dentre outros.

No entanto, existe no sistema processual penal brasileiro a fase preliminar investigativa, na qual a autoridade policial realiza a atividade de persecução penal que se instrumentaliza por meio do inquérito policial. Assim, neste primeiro momento, o que se almeja é a colheita de informações fundamentais a se provar a materialidade do fato e apontar indícios suficientes de autoria, fornecendo assim, subsídios para a propositura da ação penal, a qual encerará a fase preliminar.

Diante deste cenário e frente a esta constitucionalização penal, surge uma calorosa discussão doutrinária e jurisprudencial, principalmente, no que tange a incidência do contraditório e da ampla defesa, pois será que este princípios devem incidir sobre essa fase pré-processual investigativa? Será que existe uma compatibilidade da garantia de defesa com a estrutura e características do inquérito policial?

Desta forma, o presente feito, longe de esgotar o tema, dispõe-se a aprofundar o estudo sobre a estrutura do inquérito policial, assim como a incidência ou não do princípio do contraditório e ampla defesa neste procedimento de arrecadação de informações para a formação da delict opinon, apresentando os argumentos favoráveis e desfavoráveis adotados pela doutrina e as inovações inerentes ao tema.

JUSTIFICATIVA

Hodiernamente, é sabido da importância do inquérito policial para a formação do juízo de convicção do Ministério Público a respeito de prática criminosa, muito embora, por vezes, parte da doutrina não a reconheça, e isto se deve a visão destorcida sobre a caracterização e finalidade deste instrumento pelo qual se concretiza a fase de investigação preliminar.

Destarte, a exploração do devido tema é de suma importância para a compreensão deste instrumento informativo, capaz de arrecadar subsídios suficientes para o início da fase processual, no que diz respeito sobretudo às sua finalidade e característica, bem como a incidência da garantia de defesa em meio a todas as provas arrecadas nesta fase preliminar.

Sendo assim, a escolha do tema deve-se substancialmente a necessidade de conhecer com profundidade a temática, de modo a depreender todas as limitações encontradas pelo princípio do contraditório e da ampla defesa em um sistema inquisitivo, o qual caracteriza o inquérito policial, proporcionando uma reflexão sobre a admissibilidade ou não desta defesa no momento da executoriedade deste instrumento, promovendo assim, uma grande atualização sobre o tema e o acumulo de conhecimento frente a nova dinâmica social e jurídica.

METODOLOGIA CIENTIFICA

A confecção deste trabalho deu-se através da pesquisa bibliográfica, pois esta nos proporcionará uma visão ampla do tema desenvolvido, assim como um melhor entendimento sobre a sua incidência em âmbito jurídico.

Utilizar-se-á, primordialmente, da doutrina relacionada ao Direito Constitucional, que nos servirá como base científica para estudar o princípio do contraditória e suas nuances, bem como doutrina de Direito Penal e própria legislação Brasileira, como a Constituição Federal e o Código de Processo Penal, além de outras bibliografias que abordam a temática para o desenvolvimento deste artigo.

O material bibliográfico desta pesquisa será aparelhado de acordo com critérios da análise do conteúdo abordado, através de livros, jurisprudências dos tribunais e trabalhos científicos.

Marconi (2001) conceitua a pesquisa bibliográfica como sendo o estudo sistematizado por meio de materiais publicados como livros, revistas, jornais, redes eletrônicas, ou seja, materiais acessíveis ao público em geral que contribuam para conhecer a problemática pesquisada. Assim, tendo em vista o conceito supra, este tipo de pesquisa seria a mais eficiente para desenvolver os objetivos gerias e específicos já expostos neste feito.

OBJETIVOS

OBJETIVOS GERAIS

Analisar a estrutura do inquérito policial, seu conceito, finalidade, características, formas de instauração e prazo para extinção, assim como a incidência ou não do princípio do contraditório e ampla defesa neste procedimento de arrecadação de informações para a formação da delict opinon, apresentando os argumentos favoráveis e desfavoráveis adotados pela doutrina e as inovações inerentes ao tema.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Tecer considerações iniciais a respeito do inquérito policial, demostrando o seu conceito, finalidade, características, forma de instauração e prazo para extinção;
Averiguar a incidência ou não do princípio do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, demostrando os posicionamentos favoráveis e desfavoráveis elucidados pela doutrina;
Expor as mudanças acarretadas a investigação criminal com incidência da lei 13.245/2016 e a sumula vinculante n° 14.

DESENVOLVIMENTO

DO INQUERITO POLICIAL

CONCEITO E FINALIDADE

Por enquerido policial compreende-se o procedimento de natureza administrativa, preparatório da ação penal conduzido pela polícia judiciaria e direcionado ao recolhimento preliminar de provas para a apuração de conduta delitiva e sua autoria (NUCCI, 2008).

De tal sorte, o inquérito nada mais é do que um procedimento inquisitorial direcionado a arregimentar informações necessárias a deslindar conduta criminosa, colhendo assim, elementos que comprovem a materialidade do fato e apontem indícios de autoria.

Dessarte, extrai-se que o objetivo precípuo deste procedimento é fornecer subsídios suficientes ao convencimento do representante do Ministério público para a propositura da ação penal, bem como a colheita de provas urgentes sujeitas a vanescer após a pratica criminosa.

Ainda, não se pode obliterar, que o inquerido é de suma importância para a constituição das indispensáveis provas pré-constituídas, as quais irão fundamentar as ações penais privadas representadas pelo ofendido (NUCCI, 2008).

DAS CARACTERISTICAS

São apontadas como características fundamentais ao inquérito policial a forma escrita, inquisitivo, sigilo, oficialidade, oficiosidade, indisponibilidade e a inexistência de nulidade, as quais serão aprofundadas a segui:

FORMA ESCRITA:

O artigo 9° do CPP afirma que todos os atos praticados no curso do inquérito policial deverão ser formalizados, isto é, reduzidos a forma escrita; até mesmo nos casos de atos orais, os quais deverão ser reduzidos a termo.

INQISITIVO:

Esta característica está fundada no princípio da verdade real e, portanto, não permite que o investigado figure como sujeito de direito durante o procedimento investigatório. Assim, não há que se falar em partes e consequentemente em conflito de interesses no inquérito policial, não sendo, em vista disso, possível a incidência do contraditório e da ampla defesa (ALVES, 2016).

Contudo, a lei 13.245/2016, promoveu mudanças ao estatuto da OAB incluído no seu artigo 7° o inciso XXI, de modo que este passou a autorizar a presença do advogado no curso de qualquer apuração criminal e inclusive apresentar razões relativas a posicionamentos do delegado ou diligencias que vierem a ser praticadas, além da pratica de quesitos, isto é, realizar perguntas direcionadas aos envolvidos, Veja:

Art. 7º São direitos do advogado:

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

a) apresentar razões e quesitos; (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

Antes da incidência da lei supra, muitas já eram as discursões que rodeavam o tema em apreço, porém, após a sua edição e modificações implementadas foi dirimido o conflito da incidência ou não da defesa no inquérito policial, porem muitas são as críticas que a permeiam.

SIGILO:

Está previsto no artigo 20 do CPP, segundo o qual não é permitida a publicidade do inquérito policial e muito menos o acesso as suas informações por qualquer pessoa. Ainda não se faz possível a anotação em atestado de antecedentes criminais referentes a qualquer informação contida no inquérito policial

Isto se deve principalmente a observância do princípio da inocência, visto que a publicidade das informações a respeito do investigado poderia ser utilizada pela impressa e a quem interessar, o que lhe acarretaria prejuízos irreparáveis. Sem embargo, não se aplica a regra do sigilo ao juiz, Ministério Público e como já dito anteriormente, ao advogado por determinação da lei 13.245/2016.

Com relação a prerrogativa profissional do advogado, antes mesmo da modificação implementada pela lei 13.245/16, o STF em sumula vinculante, criada em 2009, se declina ao mesmo entendimento, afirmando que o advogado pode ter acesso amplo aos elementos de prova já documentados em procedimento investigatório, colhidas por autoridade judiciaria competente e que digam respeito ao exercício de defesa, observe:

Súmula vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Assim, note-se que a calorosa discussão a respeito do direito de defesa em procedimento investigativo é de longa data, isto pois desde 2009 já havia entendimento sumulado pelo STF a respeito do tema, como demonstração supra.

OFICIALIDADE:

Prevista no artigo 144, § 1°, I e IV, § 4°, está característica exige que o inquérito policial seja presidido por órgão oficial do Estado, isto é, pela policia judiciaria, na pessoa do delegado de polícia.

OFICIOSIDADE:

Se concretiza quando da pratica de crimes sujeitos a ação penal pública incondicionada, pois, diante disto, a autoridade policial deverá instaurar de oficio o procedimento investigativo, como bem dispõe o artigo 5°, I, do CPP.

INDISPONIBLIDADE:

Está prevista no artigo 17 do CPP o qual afirma não ser permitido a autoridade policial arquivar os autos do inquérito policial.

INEXISTENCIA DE NULIDADE:

Esta característica se deve ao fato de que o inquérito policial não ser considerado ato de jurisdição, mas tão somente peça informativa e, portanto, a existência de vícios não acarretaria prejuízo algum a ação pena posterior. Assim, o descumprimento das formalidades impostas em lei acarretaria a ineficácia do ato investigativo, mas não acarretaria nulidade do inquérito policial (ALVES, 2016).

DA INSTAURAÇÃO DO INQUEIRTO POLICIAL

A forma de instauração desse procedimento está positivada no artigo 5°, I, II, III e § 3° do CPP, e por vezes dependerá do tipo ação penal a qual o crime cometido se enquadra. Assim, nos casos de ação penal pública o inquérito deverá ser instaurado de ofício pela autoridade policial que irá presidi-lo, bem como mediante representação da autoridade judicial ou do Ministério Público, e ainda a requerimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo, cabe aqui ressaltar que em caso de representação o inquérito somente será instaurado se presidido desta (ALVES, 2016).

Não podemos olvidar o § 3° do CPP, o qual aduz ser possível a instauração do inquérito por meio da comunicação feita por qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência do ato delituoso em que caiba ação penal pública. Em se tratando de ação privada, o inquérito só poderá ser instaurado pelo ofendido que ofertará queixa-crime.

Muito embora não haja previsão no artigo 5° do CPP, entende-se que a instauração do inquérito também poderá ocorrer a partir da prisão em flagrante do investigado com a formalização do auto de prisão em flagrante (ALVES,2016).

DO PRAZO PARA EXTINÇÃO

O prazo para a extinção do inquérito de competência da justiça estadual, em regra, será de trinta dias, em se tratando de investigado solto. Observe que se o fato for de difícil compreensão poderá a autoridade policial requerer a dilação desse prazo, podendo ser concedida ou não, após a oitiva do Ministério Público (ALVES, 2016).

Todavia ser o investigado encontra-se preso, o prazo para a extinção será de 10 dias improrrogáveis, assim, caso ocorra o excesso de prazo pela necessidade de novas diligencias, o juiz deverá relaxar a prisão. Porém, se o inquérito tramita na justiça federal, caso o investigado esteja preso o prazo será de 15 dias prorrogáveis pelo mesmo prazo, mas se estiver solto, o prazo será de 30 dias.

DA GARANTIA DE DEFESA NO INQUERITO POLICIAL

PRINCIPIO DO CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA

O contraditório e a ampla defesa estão previstos no artigo 5°, LV, e possuem uma relação direta, isto pois, não existe contraditório sem ampla defesa, sendo esta, portanto, meio através do qual se atinge um equilíbrio e igualdade, principalmente técnica, entre as partes, o que é essencial para que se exerça o contraditório, veja:

Artigo 5° [...]

LV -Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Desse modo, a ampla defesa é entendida como a garantia de autodefesa e defesa técnica impostas pela Constituição Federal Brasileira com status de direito fundamental individual, ao passo que o contraditório, segundo Aury Lopes Jr, é entendido primordialmente, como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, que se funda não em um direito potestativo, mas sim sobre o próprio conflito, o qual é disciplinado e realizado entre partes contrapostas, que seja a acusação e a defesa. Por conseguinte, cumpre destacar que estes dois princípios figuram como uns dos mais importantes do sistema acusatório.

No que cabe a ampla defesa, esta é composta pela autodefesa e defesa técnica. Por Autodefesa entende-se a atuação pessoal do sujeito passivo defendendo a si mesmo como individuo singular, e atuando com o intuito de tutelar o seu interesse privado.

Essa defesa pessoal se manifesta em vários momentos, porém, durante o interrogatório policial e judicial o seu exercício é de grande relevo, pois, é neste instante que o sujeito passivo encontra oportunidade para expressar os motivos e justificativas a respeito da autoria e materialidade do fato (LOPES JR, 2016).

Contudo, a autodefesa é renunciável, de modo que o sujeito poderá se negar a proferir qualquer declaração sobre o que foi inquirido, todavia, essa disponibilidade não se aplica ao juiz, sendo indispensável que o órgão jurisdicional conceda oportunidade para exercício da defesa pessoal, cabendo somente ao imputado escolher pela conduta ativa ou omissiva (LOPES JR, 2016).

No que diz respeito a defesa técnica, está é compreendida como assistência ofertada ao sujeito passivo, por pessoas peritas em direito, que seja o advogado, o qual irá defender os seus interesses e tutelar os seus direitos.

A justificativa para a necessária defesa técnica, é a condição de hipossuficiência do sujeito passivo, que não possui nenhum conhecimento técnico suficiente e necessário para resistir a pretensão estatal, diferentemente do acusador que possui formação na área jurídica (LOPES JR,2016).

É de suma importância destacar que a defesa técnica é indisponível, não podendo ser renunciada, visto que não se trata apenas de uma garantia individual do sujeito, mas também existe um interesse coletivo, isto pois, a sociedade clama por uma correta apuração dos fatos e a responsabilização penal.

Dessa forma, cabe dizer que a ampla defesa proporciona condições essências para o exercício do contraditório, colocando as partes em pé igualdade, gerando um equilíbrio para uma defesa justa.

Neste cerne, cumpre consignar que o princípio do contraditório diante do sistema processual, deixa de ser meramente uma garantia fundamental e passa ser enxergado como uma via de mão dupla, isto é, uma ponte de ligação entre o juiz e as partes, de modo a auxilia-lo na formação do seu livre convencimento (LOPES JR, 2014).

Destarte, entende-se que o juiz passa a incorporar o contraditório oferecendo as partes os meios necessários para construção da decisão judicial. Assim, este princípio está diretamente vinculado ao direito de audiência e de alegações mutuas, os quais devem ser conferidos pelo juiz a ambas as partes, caso contrário está atuando com parcialidade, descaracterizando assim o exercício da sua função (ALVES, 2016).

Sendo decorrência do princípio da isonomia, é necessário que o juiz comunique e cientifique as partes de todos os atos realizados, bem como, antes da decisão final, conceda oportunidade para que lhes apresente argumentos e provas capazes de comprovar a veracidade de suas alegações.

Logo, Ary Lopes Jr afirma que a informação e reação são os dois pilares que constituem a garantia do contraditório, isto pois, a participação se realiza por meio da reação, sendo está entendida como a resistência a pretensão acusatória e não uma defesa. Assim, na visão do Mestre, o contraditório nada mais é que o direito de informação e participação no processo.

Diante deste cenário, muito se discute a respeito da incidência destes princípios na fase preprocessual investigativa, instrumentalizada pelo inquérito policial. Isso se deve, precipuamente, as características e sistemática deste instrumento que a priori parecem não serem compatíveis, todavia, já na atual conjuntura jurídica brasileira existem dispositivos, além do constitucional supracitado, que permitem a incidência da garantia de defesa nesta fase preliminar,

Assim, é de grande relevo o estudo sobre estes dispositivos e os seus reflexos dentro do inquérito policial, bem como se conhecer os argumentos que defendem a incidência ou não destes princípios na fase preliminar de investigação, e é por isso que os tópicos seguintes se debruçarão sobre o tema.

DA NÃO INCIDENCIA:

A doutrina aponta a existência de três sistemas processuais no decorrer da evolução do direito brasileiro, sendo eles o inquisitivo, acusatório e misto, interessando nesta oportunidade, a analise apenas do procedimento inquisitorial.

A aplicação deste procedimento no sistema penal brasileiro pátrio, data desde o século XIII, quando o direito canônico passou a adota-lo, expandindo-o por toda a Europa, sendo utilizado inclusive pelos tribunais civis até o século XVIII (BRASILEIRO, 2016).

Possui como característica substancial o acumulo das funções de acusar, defender e julgar na pessoa do juiz, de forma que o mesmo figura como parte, investigador, dirigente processual, acusador e julgador. Assim, entende-se que esse sistema se aproxima muito mais de uma forma de autodefesa da administração da justiça do que de um processo de averiguação da verdade (BRASILEIRO, 2016).

Consequentemente, pela aplicação do princípio da verdade real o acusado não atua como sujeito de direito, mas como mero objeto da investigação, pois, neste momento, não há que se falar em instauração de processo, tendo em vista tratar-se de procedimento preliminar de investigação que fornecerá subsídios necessários ao oferecimento da denúncia, a qual dará início a fase processual.

Sobre está ótica, a natureza inquisitiva do inquérito policial, não permite a incidência do contraditório e da ampla defesa, visto configurar apenas como instrumento de colheitas de informações as quais serão utilizadas para a possível instauração da fase processual e não para dirimir conflitos de interesses.

Ademais, o texto constitucional do artigo 5°, LV, exposto anteriormente, menciona que o contraditório é assegurado “aos litigantes em processo administrativo”, todavia, diante da dicotomia entre o conceito de processo e procedimento, parte da doutrina não o compreende como processo, mas sim procedimento inquisitivo, isto pois, trata-se de procedimento preparatório, ou seja, preprocessual, que viabiliza o possível ajuizamento da ação penal.

Ainda sobre o texto constitucional, a expressão “acusados em geral”, abre espaço para a premissa da incompatibilidade do contraditório com o inquérito policial, devido não haver na fase preliminar de investigação um acusado, mas sim indiciado como sujeito da persecução penal.

De tal forma, para a doutrina que defende a não incidência da defesa na fase investigativa, se não há lide e consequentemente acusação nesta fase preliminar, mas sim apenas a coleta de informações necessárias a formação da opinio delicti, não é viável muito menos imprescindível o exercício do contraditório e da ampla defesa para a garantia da completa igualdade entre acusado e defesa, já que estes não existem no primeiro momento (TOURINO FILHO).

Observe-se que, para parte considerável da doutrina a falta do contraditório e da ampla defesa no procedimento de inquérito policial não se estaria ferindo os direitos e garantias fundamentais, visto que o indiciado terá todas as garantias inerentes a pessoa, isto é, terá que ser respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual veda qualquer tratamento desumano ao indiciado. Sendo, portanto o contraditório e ampla defesa exercidos em momento processual onde a investigação e as provas apuradas poderão ser questionadas.

DA INCIDENCIA

Em contrapartida a todo o exposto no tópico anterior, parte da doutrina discorda desta incompatibilidade e defende veementemente a incidência do contraditório no procedimento preliminar de investigação sob pena de descumprimento de direito fundamental expresso na CF/88.

Para os defensores desta premissa, a confusão literal do artigo 5°, LV da CFB/88 não pode ser empecilho para sua aplicação em meio a fase investigativa, nem tão pouco a dicotomia entre os conceitos obsoletos de processo e procedimento.

Nesse sentido se posiciona Aury Lopes JR e Fernando. C. Tourino Filho, os quais afirmam que o legislador constituinte ao se utilizar da expressão “acusados em geral” teve a intenção de abranger além do acusado, também o indiciado, pois é inegável que o indiciamento consiste em uma acusação em sentido amplo, visto que decorre de uma imputação determinada. Além disso, entende-se, que deve ser feita uma interpretação extensiva do artigo, capaz de compreender o inquérito policial como processo administrativo, poiso constituinte, por diversas vezes faz esta confusão terminologia.

Outro sim, para os defensores desta corrente, baseados no artigo 155, o qual afirma que o livre convencimento do juiz se dará de acordo como contraditório realizado em fase judicial, não podendo se valer das informações colhidas no inquérito policial para o seu juízo de convicção, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, o contraditório e ampla defesa na fase investigativa gera presteza e facilidades a fase processual, de modo que as provas não precisariam mais serem contraditas judicialmente.

Não obstante, a parte da doutrina e jurisprudência compreende que o inquérito tem caráter meramente informativo e por tanto não há conflitos de interesses a serem dirimidos, porém, para os que defendem a incidência da garantia de defesa, essa característica se concretiza no que diz respeito as provas renováveis, ou seja, aquelas que podem ser repetidas quando da instrução processual.

No entanto, em se tratando das provas irrenováveis, ou seja, colhidas na fase de inquérito policial e por serem mais coesas com a verdade, acabam não sendo repetidas, perdem o seu caráter meramente informativo e atua como verdadeira prova contra o acusado. Portanto, há que se falar em conflito de interesse, visto que foram produzidas provas contra o indiciado das quais o mesmo não teve a oportunidade de se defender.

Assim, a provas não repetíveis produzidas mascara a decisão do juiz e, por consequência, se estabelece uma relação de dependência entre o curso da ação penal e as investigações preliminares (LOPES JR, 2016).

DA SUMULA VINCULAMTE N° 14 E A LEI 13.245/2016

Diante de todo esse debate travado entre doutrinadores de renome no âmbito jurídico, o Supremo tribunal federal, provocado pela ordem dos advogados do Brasil em 2009, editou sumula vinculante n° 14, a qual permite ao defensor realizado por órgão competente e que digam respeito ao exercício de defesa, veja:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Desta maneira, a sumula supracitada, mitiga o caráter sigiloso do inquérito policial, e permite a realização da defesa técnica e consequentemente o contraditório, pois, a ampla defesa como dito anteriormente garante o contraditório e por meio dele se manifesta, pondo fim a controvérsia aqui exposta.

Todavia, o exercício de defesa, pela interpretação do texto da sumula vinculante, encontra-se limitada aos elementos de prova que já foram documentados, no entanto, aqueles que ainda não foram documentados encontram-se sobre a proteção do sigilo para que não haja prejudicada a investigação.

Compreende-se assim, que o STF possibilitou o exercício da garantia de defesa, no entanto, não corrobora do entendimento do seu livre exercício, para que não haja descaraterização do instrumento de investigação preliminar.

No entanto, em 2016, foi editada a lei 13.245/2016, a qual alterou o estatuto da ordem dos advogados do Brasil, acrescentando ao artigo 7° o inciso XXI, o qual aduz:

apresentar razões e quesitos; (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

Assim, compreende-se que pela prerrogativa profissional inerente ao advogado, este poderá prestar assistência ao indiciado durante toda a persecução penal bem como ter acesso a todos os elementos investigativos e probatórios obtidos, podendo ainda apresentar razões e fazer perguntas aos envolvidos em sede de interrogatório.

De certo, não há que se falar mais em possibilidade ou não do direito de defesa em fase preliminar investigatória, pois, como a nova roupagem do artigo 7° do estatuto da ordem, essa discussão se torna obsoleta, de modo que se tona perfeitamente possível a incidência do contraditório e ampla defesa em sede de inquérito policial. Assim, a discussão sobre incidência ou não se já tornou obsoleta, todavia, o que se questiona agora é se, como as modificações da citada lei, o inquérito policial perde o seu caráter inquisitivo ou não.

A priori parece que sim, mas segundo a esmagadora doutrina, isto não ocorre, pois o acumulo de funções ainda está na pessoa do delegado, autoridade judicial competente para conduzir as investigações, de modo que este preside as investigações, decide pela colheita de provas, interroga o acusado e fornece as informações essências para a denúncia.

Assim, para os que defendem está posição, a presença do advogado acarretaria um fortalecimento as provas produzidas, oferecendo uma maior credibilidade e transparência as mesmas e uma maior lisura a investigação criminal, isto é, provoca uma segurança em relação a proteção dos direitos do indiciado.

Em contrapartida, ainda há quem sustente que as mudanças advindas com a lei 13.245/2016, mitigou as características essenciais a formação do inquérito policial, aniquilando por exemplo, o caráter sigiloso das informações, a indisponibilidade do inquérito policial.

Assim, existe um impasse entre o artigo 20 do CPC e a aplicação do artigo 7°, XXI do estatuto da ordem, pois um garante o sigilo as informações colhidas e o outro garante o direito ao acesso amplo a estas, de modo que se a autoridade se negar a promove-lo, fica sujeito a nulidade todos os atos realizados até o momento e os que deles derivarem, diferentemente do que ocorria anteriormente, pois devido ao caráter inquisitivo, os atos praticados no decorrer das investigações não acarretariam prejuízos por não haver partes nem conflitos, e assim, não seriam passiveis de nulidade.

Segundo Renato Brasileiro, com a aplicação da lei 13.245/2016, foi adotado pelo legislador a teoria dos frutos da arvore envenenada, isto é, ficam todos os elementos probatórios e investigativos nulo por vicio da ilicitude derivada.

Contudo, cumpre observar, que essa nulidade se dá apenas no caso de negativa da presença do advogado em situações de oitiva do investigado, visto que nos demais atos não é obrigatória a sua presença, mas nada impede que se faça presente.

Por fim, a lei também acrescentou ao artigo alínea ”a” permitindo ao advogado apresentar razões escritas ao final da investigação, bem como elaborar perguntas quando da oitiva dos envolvidos, o qual se harmoniza com o artigo 14 do CPC, que já permitia ao ofendido ou seu representante legal e o indiciado requerer qualquer diligencia, que será realizada ou não a juízo da autoridade.

Deste modo, como se pode perceber, a Lei 13.245/2016 consagra a possiblidade do exercício do contraditório e ampla defesa dentro do inquérito policial, de tal sorte que o delegado passa a ser autoridade garantidora da sua real efetivação, muito embora, essa posição ainda seja alvo de críticas.

CONCLUSÃO

Após realizado os estudos iniciais sobre o inquérito policial, analisando desde o seu conceito, principais características, forma de instauração e prazos para sua extinção, adentramos a análise de incidência do contraditório e ampla defesa na fase de inquérito policial.

Iniciamos nosso estudo demostrando os argumentos que levam parte da doutrina a acreditar não ser possível a incidência de defesa na fase investigativa, pois haveria uma clara incompatibilidade desta com as características fundamentais a formação da sua peça inaugural, que seja o inquérito policial.

Logo em seguida expomos os argumentos contrários a esta tese, que em 2016 tornaram-se preponderante e concreta, pois foi editada a lei 13.245/2016, a qual modificou o artigo 7° do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil mitigando o caráter sigiloso, indisponível e inquisitivo do inquérito policial, abrindo espaço para o exercício de defesa durante a persecução penal, todavia, essa modificação em muito é criticada.

Assim, concluímos que apesar de todos os argumentos contrários e de grande relevo apresentados neste feito, é fato que a previsão legal garantidora do acesso amplo do defensor a todas as informações colhidas em sede de inquérito policial, não deixa sobra de dúvidas sobre essa possibilidade da incidência de defesa no momento da executividade deste instrumento.

Ademais, não se trata mais de uma garantia mitigada como a trazida pela sumula vinculante 14, pois neste momento o dispositivo legal tutela o livre acesso a todas as informações adquiridas no decorrer da investigação e não mais apenas aquelas já documentadas, bem como garante a possibilidade de o defensor apresentar razoes e quesitos.

No entanto, críticas surgem a respeito da conservação das características do inquérito policial, como por exemplo, o seu caráter inquisitivo, sigiloso e indisponível, o que para nós trata-se de assunto que merece um estudo profundo e direcionado, contudo, nos atrevemos a afirmar que há sim uma descaracterização do instrumento e que a realização da defesa em fase preliminar poderá dificultar a atividade desenvolvida pela autoridade policial, assim como, retardará o percurso das investigações.

Em contrapartida, o exercício de defesa na fase investigativa garante a efetivação dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal Brasileira, e sobre essa ótica, a execução de um procedimento mais justo e transparente, promovendo a segurança jurídica dos atos praticados no decorrer a investigação, sendo, portanto, benéfico ao ordenamento jurídico pátrio.

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