Conforme preleciona nossa legislação civil e consumerista, é necessária a concorrência de algumas condições para que haja a responsabilização civil do médico nos casos de erro, pois que deve ser comprovada sua culpa, em alguma de suas modalidades.
Baseado na TEORIA SUBJETIVA DA CULPA, aplicável aos profissionais autônomos, conforme previsão do § 4º do art. 14 do CDC:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
...
§4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”
A primeira condição que devemos analisar, balizadora de todo o desdobramento analítico do dever de indenizar é a CONDUTA, sobre a qual nos limitaremos a expor acerca da modalidade culposa, já que a responsabilidade do médico é subjetiva.
São modalidades de conduta culposa a imprudência, a negligência e a imperícia.
A imprudência é, em síntese, uma descautela ou descuido, uma prática precipitada, sem as necessárias precauções.
Trazendo para o Direito Médico, podemos exemplificar como o caso em que “o cirurgião abandona técnica operatória segura e habitual para utilizar técnica nova e arriscada, sem comprovada eficiência, e provoca lesão ou morte ao paciente”, conforme lição do ilustre Nehemias Domingos de Melo, em sua obra Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência – 3 ed. – São Paulo: Atlas, 2014, pg. 114-115.
A negligência é tida como desleixo, ausência de cuidado, omissão, desídia, capaz de gerar o dano ao paciente.
Na seara médica, temos como exemplo erros de diagnóstico, tratamentos inadequados, falta de higiene, esquecimento de objetos no corpo do paciente, etc.
Conforme lição do ilustre Nehemias Domingos de Melo, em sua obra Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência – 3 ed. – São Paulo: Atlas, 2014, pg. 115, “... estará caracterizando a negligência toda vez que se puder provar que o médico não observou os cuidados e as normas técnicas aplicáveis à espécie.”
Por fim, a imperícia, terceira modalidade de conduta culposa ensejadora da responsabilização civil, é tida como ignorância, incompetência, inabilidade na profissão.
Ademais, é imperioso esclarecer que a obrigação do médico é de meio, e não de resultado, com isso temos que ele deve tratar da maneira mais adequada tecnicamente, aplicar todo o seu conhecimento na busca da cura e do bem estar do paciente, mas não “garante” o resultado, agir com diligência e cuidado no exercício da sua profissão, conduta exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica.
É importante frisar que durante o relacionamento com o paciente, o médico deve informar todos os riscos e possibilidades do procedimento cirúrgico a que se submeterá o paciente, durante as consultas que realizaram antes das cirurgias e por meio dos termos de consentimento informado e demais documentos que constarão do prontuário médico.
Em tese, se o paciente participou de consultas em que pode tirar suas dúvidas e livremente consentiu para que as cirurgias fossem realizadas, ainda que sabedora dos riscos que corria em razão do seu quadro de saúde, não há que se falar em qualquer conduta culposa do médico assistente.
É de grande valia, trazer à baila a lição de juristas que se debruçaram sobre o tema:
Interessante é a lição de Edmilson de Almeida Barros Júnior, na obra A responsabilidade civil do Médico, São Paulo: Atlas, 2007, pg 96/100, vejamos:
“Normalmente, a medicina e os médicos estão submetidos a riscos previsíveis que, no entanto, muitas vezes, transmudam-se em imprevisíveis e inevitáveis. Dentro do padrão técnico esperado, o fornecedor só responderá se faltar com seu dever de informar.
(...)
Com verdade médica todo e qualquer procedimento médico, por mais simples que seja, possui potencial danoso em graus variáveis, inclusive risco de morte. Há reações corporais adversas que estão bem além da atual compreensão e justificativas técnicas-científicas.
(...)
Outras terminologias a serem esclarecidas são as chamadas complicações ou intercorrências, que não se confundem com a iatrogenia. Enquanto esta deriva do ato médico correto, dentro dos parâmetros científicos, aquelas se reportam a eventos danosos ao paciente, oriundos não de ato médico isolado, mas de uma série de fatores, tais como reação adversa do organismo da pessoa, imunodeficiência, deficiências nutricionais, automedicações, uso de drogas, etc.
Assim tanto a iatrogenia como as intercorrências e complicações, sem o atuar científico falho, não podem ensejar a obrigação de indenizar, visto que são enquadradas nas eximentes caso fortuito ou força maior.” g.n.
Notável a lição do i. Ruy Rosado de Aguiar Jr, na obra Responsabilidade Civil do Médico, in Direito e Medicina, Diversos autores coordenados por Sálvio de Figueiredo Teixeira, Del Rey, 2000, p. 150, vejamos:
“Sabido é que toda intervenção no corpo humano tem uma certa álea e que, de algum modo, podem ser imprevisíveis as reações de cada organismo às agressões do ato cirúrgico.”
Conforme dito, as complicações pós-operatórias, rotineiramente objeto de tentativa de reconhecimento de erro médico, são comuns, e tendo o médico envidado seus melhores esforços, de acordo com o recomendado na literatura, não há que se falar em sua responsabilização.
Sendo assim, se no caso concreto estivermos diante de ausência de elementos probatórios que revelam alguma inobservância da literatura médica, descabida a pretensão reparatória, valiosa neste sentido a lição de Rui Stocco em “Tratado de Responsabilidade Civil”, p. 556, 7ª edição, Ed. Revista dos Tribunais,
“Ora, na obrigação de meio o que se exige do devedor é pura e simplesmente o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do devedor que está sendo objeto do contrato. Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos de prestação de serviços, como o de advogados, médicos, publicitários, etc. Dessa forma, a atividade médica tem de ser desempenhada da melhor maneira possível com a diligência necessária e normal dessa profissão para o melhor resultado, mesmo que este não seja conseguido. O médico deve esforçar-se, usar de todos os meios necessários para alcançar a cura do doente, apesar de nem sempre alcançá-la”.g.n.
No mesmo sentido a lição de Nehemias Domingos de Melo, na obra Responsabilidade Civil por Erro Médico, 3ª edição, São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 25:
“Iremos constatar ao longo desta obra de que o médico não tem a obrigação de curar, mas sim de aplicar todo o seu conhecimento e técnica de sua profissão a serviço do doente, agindo com zelo e denodo, propiciando-lhe todas as oportunidades e chances de obter a cura e sobrevivência”.
Tanto quanto valiosa a lição de Ulderico Pires dos Santos, em sua obra A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 361:
“para responsabilizá-lo pelos insucessos no exercício de seu mister que venham a causar danos aos seus clientes em conseqüência se sua atuação profissional, e necessário que resulte provado de modo concludente que o evento danoso se deu em razão de negligencia, imprudência, imperícia ou erro grosseiro de sua parte.”
Para Gustavo Tepedino, na obra A responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, Porto Alegre: Revista Jurídica, vol 311, 2003:
“O dever de informação diz com os riscos do tratamento, a ponderação quanto às vantagens e às desvantagens da hospitalização ou das diversas técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e ao quadro clínico e cirúrgico...”
A jurisprudência de nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, rechaça a responsabilidade do médico, vejamos:
“RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro Médico - Paciente operado de hemorróidas, que devido a complicações no pós-operatório, nove dias após, submeteu-se à outra cirurgia, com quadro de abscesso perianal por fístula - Legitimidade passiva do médico cirurgião por eventual culpa no ato cirúrgico Obrigação de meio Ônus do autor em provar a culpa do médico - Fístula anal que é uma das possíveis complicações de uma cirurgia de Hemorroidectomia Não caracterização de erro médico Improcedência - Agravo retido e apelação desprovidos.”(Apelação Cível n. 0001471-68.2005.8.26.0457) g.n.
RESPONSABILIDADE CIVIL – Erro médico – Cirurgia de hemorróidas mediante técnica de congelamento – Alegação da autora de que o procedimento não deu os resultados esperados – Aparecimento posterior de fissuras que constitui efeito possível da intervenção, decorrente de fatores diversos, não ligados à imperícia – prova pericial inconcludente – Prova oral, em especial do segundo médico escolhido pela autora, que atesta ter sido adequada a tentativa de evitar cirurgia mediante tratamento clínico – Ação improcedente - Recurso Improvido. (Apelação Cível 602.718.4/0-00) g.n.
“RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA TIPO HEMORROIDECTOMIA QUE TERIA SIDO MAL SUCEDIDA, CAUSANDO COMPLICAÇÕES À AUTORA. OBRIGAÇÃO DE MEIO E NÃO DE RESULTADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CULPA (IMPERÍCIA) DO CIRURGIÃO. LAUDO PERICIAL QUE NADA DIAGNOSTICOU A ESSE RESPEITO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO” (Apelação com Revisão n. 220.841-4/7)
"Responsabilidade civil – Indenização por danos morais e materiais – Ruptura neurogênica de esfíncter, causada por suposto erro médico durante uma cirurgia de “hemonoidectomia (hemorróidas) – Ausência de provas suficientes a ensejar a responsabilização – O procedimento cirúrgico adotado encontra-se em conformidade com as técnicas da medicina, não se vislumbrando qualquer irregularidade na conduta dos réus – Obrigação de meio, e não de resultado – Ação julgada improcedente – sentença mantida – recurso improvido” (Apelação Cível n. 637.509.5/1-00)
Outro ponto que deve ser analisado com cuidado é o nexo de causalidade entre a conduta do médico e o dano, vejamos.
Em síntese, o nexo causal é a relação de causa e efeito que liga o dano ao causador. Por sua vez, causa é o acontecimento que, sem a sua ocorrência, o dano não existiria.
Por óbvio, o dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e o seu causador.
Ainda, como bem preleciona Caio Mario da Silva Pereira, em sal obra Responsabilidade Civil, 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 79:
“Dentre os antecedentes do dano, há que se destacar aquele que está em condições de necessariamente tê-lo produzido. Praticamente, em toda ação de indenização, o juiz tem de eliminar fatos menos relevantes, que possam figurar entre os antecedentes do dano. São aqueles que seriam indiferentes à sua efetivação. O critério eliminatório consiste em estabelecer que, mesmo na sua ausência, o prejuízo ocorreria. ”
Importante frisar que após cirurgia, pequenas alterações no corpo físico são decorrências lógicas. Ademais, diminutas quando não houve qualquer alteração prejudicial da funcionalidade do órgão tampouco dano estético.
No que diz respeito aos danos psíquicos (melhor enquadrados como danos morais), costumeiramente trazidos em ações de reparação de danos, deve ser clara a relação de causalidade com a conduta do médico, considerando que podem decorrer de vários fatores da vida da pessoa.
Portanto, imperioso concluir que, caso não haja de forma clara a necessária relação de causalidade entre a conduta (culposa) do médico e os resultados danosos anunciados não há que se falar em responsabilização por danos morais ou materiais.
Contudo, deve o médico sempre aplicar a melhor técnica de acordo com a literatura, não prometer a cura, e principalmente, informar o paciente sobre todos os aspectos do tratamento que será iniciado.