O aludido princípio está expressamente previsto no Pacto de São José da Costa Rica, que é um tratado internacional de direitos humanos, que ingressa no1 ordenamento a partir do disposto no art. 5º, § 2º, da CF, e no Pacto de Nova Iorque valendo como lei ordinária no Brasil. O Pacto de Nova Iorque determina que:
Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal (art. 9º, §4º, Pacto de Nova Iorque).
No art. 15 do mesmo tratado, dispensa maior clareza ao assunto: "Toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei". É oportuno assinalar que o art. 5º, §2º, da Constituição Federal estabelece que
“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
Por tal dispositivo evidencia-se a importância dos princípios para a exegese constitucional, alertando para o fato de que as diretrizes que regem essa hermenêutica não se encontram apenas implícitas no art. 5º do rol de direitos, nem estão elencadas somente na Constituição Federal; podem estar, como visto, nas convenções internacionais de que o Brasil seja parte, tornando-se, também, uma questão de pluripreceptivos meio a temática enfrentada.
Ada Pellegrini Grinover, adepta a essa corrente que considera o direito ao recurso como uma garantia fundamental, admite tratar-se de princípio constitucional autônomo, a despeito de se encontrar previsto implicitamente na Carta de 1988. Com isso, acrescenta a autora que:
A garantia ao duplo grau decorre do princípio da igualdade, de maneira que todos os litigantes devam, em paridade de condições, usufruir pelo menos de um recurso para revisão das decisões, inadmitindo-se a previsão de recursos para uns e não para outros. O fundamento político maior em favor da preservação do duplo grau, qual seja a necessidade de controle dos atos estatais (GRINOVER Op. cit., p. 66.).
Prossegue afirmando que "um sistema de juízo único fere o devido processo legal, que é garantia inerente às instituições político-constitucionais de qualquer regime democrático". (GRINOVER Op. cit., p. 66.).
Não havendo garantia constitucional a um duplo grau, mas mera previsão, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso. O STF tem seguido essa linha, já tendo se manifestado no sentido de que não há inconstitucionalidade nas decisões em que não haja previsão de recurso para um órgão de segunda instância. De acordo com o pretório excelso, o duplo grau de jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não consubstancia garantia constitucional.
O então Ministro do STF Sepúlveda Pertence, relator do RHC n° 79.785/RJ, constante do Informativo n° 183 do STF, expôs em seu voto que as opiniões divergentes a essa corrente esposada pelo supremo não passam de “wishfull thinking”, carecendo de uma base dogmática sólida, pautadas na utilidade dos recursos como instrumentos de segurança, de controle e de isonomia.
A previsão do art. 5°, LV da Constituição Federal de que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" utiliza a palavra recursos não em seu sentido técnico, de forma que não se pode considerar como uma garantia ao direito de recurso. Dessa forma, não só a Carta Política traz limitações ao direito de recurso, como também não veda o legislador infraconstitucional a fazê-lo, estabelecendo as exceções que entender cabíveis, desde que não leve à supressão desse princípio, atendendo sempre ao princípio da proporcionalidade nessa restrição.
A previsão de recurso para um órgão colegiado composto por juízes da mesma instância e até mesmo a possibilidade de se criar órgãos de segunda instância compostos por julgador singular, não implicam necessariamente, por si só, supressão do acesso ao duplo grau de jurisdição, nem ferem de morte o direito de recorrer a uma instância superior.
O art. 25 tem sido interpretado pela doutrina como uma garantia a um remédio, a uma ação judicial, tendo havido, portanto, o emprego da palavra "recurso" nessa acepção e não no sentindo técnico tradicional de impugnação a sentenças judiciais. Logo, não elevaria esse artigo o direito a recurso a um plano de garantia.
O duplo grau de jurisdição tem ontologia de norma materialmente constitucional, mormente porque o Brasil ratificou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que prevê em seu art. 8º., 2, h, que todo acusado de delito tem "direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior", e tendo-se em perlustro o estatuído no § 2º, do art. 5º, da CF/88, segundo o qual "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." Ratificamos, também, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque que no seu art. 14, 5, estatui que "toda pessoa declarada culpada por um delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei."
Como o regime político, desejado pelo Constituinte de 1988 para o Brasil, é de um Estado Democrático de Direito, cujo fundamento é a soberania do povo e como soberano é o povo participativo, conforme princípio fundamental expresso no artigo 1º, da Constituição, e não se podendo conceber Estado Democrático de Direito sem tutela efetiva de direitos fundamentais, e, tendo esse Estado Democrático de Direito como fundamentos entre outros, a cidadania e a dignidade da pessoa humana, sendo um dos objetivos fundamentais desse Estado Democrático de Direito (artigo 3º, I, construir uma sociedade livre, justa e solidária), e, também, porque o artigo 4º, II, da Constituição estabelece que "A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais, pela prevalência dos direitos humanos".
Quando da ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, vigorava apenas o art. 5º, §2º da Constituição de 1988, o qual prevê que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Com a introdução do art. 5, §3° da Constituição Federal, a partir da Emenda Constitucional n° 45/04, esse entendimento do Supremo foi reforçado, passando a Constituição Federal a prever, expressamente, que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Pode-se inferir dos citados dispositivos, que o direito a recurso é garantia fundamental no direito processual penal, tendo sido assegurada a partir da ratificação do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado e introduzido em 1992 no nosso ordenamento com status de lei ordinária, prevendo, em consonância com o art. 5°, §2° da Constituição de 1988, uma garantia que não exclui as previstas na Carta Maior.
REFERÊNCIAS
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