01 INTRODUÇÃO
A construção do raciocínio, no que tangue a complexidade das fases e modalidades do procedimento administrativo da licitação, é tarefa que nos entristece, pois, conforme será abordado, por mais que nosso ordenamento jurídico seja moderno e avançado, o cidadão comum, aquele quem suporta todos os gastos com os procedimentos licitatórios, na prática, continua sem as mínimas condições técnicas de fiscalizar tais procedimentos, por mais que a propaganda governamental, como nos elucidaremos, narre a importância de o povo acompanhar tal instituto.
É neste cenário que realizamos um breve recorte, sobre as fases e modalidades de licitação, conjugando com a críticas ao sistema público educacional, que em nada propicia ao cidadão, condições de compreender o que é uma licitação.
Nosso trabalho foi ousado, ao questionar tal lacuna legislativa, que narra, excessivamente, os meios, modos e caminhos de se realizar uma licitação, se esquecendo de como dar condições ao cidadão comum, aquele que paga a conta, de compreender e fiscalizar, tal instituto.
O presente trabalho será divido em cinco capítulos, nos quais serão elucidados o conceito, modalidades e fases da licitação, sendo que pôr fim, a reafirmação, elencada ao longo deste trabalho, que apenas com um sistema educacional libertador, dinâmico, moderno, que fomente o questionamento, que instrua os alunos, com conhecimentos básicos em Direito Administrativo, principalmente, é que a população será mais crítica, em face de gestores públicos que burlam o procedimento licitatório.
- CONCEITUANDO LICITAÇÃO
Em termos gerais, de acordo com o posicionamento de PERA (2017, online)[1], o qual, ao realiza releitura do inciso III, § 1º, do art. 173, da Lei Maior de 1988, pode-se extrair o entendimento de que licitação, em termos gerais, se trata de uma das modalidades, de o Estado realizar intervenções no domínio econômico. Ou seja, a administração pública realiza seu importante papel, em prol do interesse coletivo, mediante a contratação de serviços, em um procedimento transparente e que garanta, em tese, a igualdade de todos os participantes.
Complementando este raciocínio, NÓBREGA (2015, online)[2] declara o procedimento administrativo da licitação, como aquele que objetiva selecionar a melhor e mais vantajosa proposta, à Administração Pública:
A licitação, como se sabe, é um procedimento administrativo em que diversos atos são praticados com o escopo final de selecionar uma proposta que, conforme critérios objetivos previamente definidos no instrumento convocatório, possibilite a posterior celebração de um contrato com o proponente melhor situado no julgamento final em decorrência de haver ofertado as melhores e mais vantajosas condições. Impõe-se, para esse fim, que se garanta tratamento isonômico a todos os interessados, devendo estes demonstrar que atendem às condições de qualificação a todos impostas.
Enfim, em termos gerais, o procedimento licitatório, na visão dos mais diversos e renomados estudiosos do tema é um meio para que a Administração Pública dê transparência, na aplicação do dinheiro público, empregado na contratação de obras e serviços.
No entanto, com a devida vênia ao supramencionado texto de lei e àqueles que a defendem, porém, não se pode perder de vista que, a maioria absoluta da população brasileira, sequer tem uma vaga noção, do que se trata um procedimento de licitação, de modo que nosso entendimento é no sentido de estar absolutamente prejudicado, o ideal de transparência, aglutinado a este instituto, uma vez que um povo, como é o caso do brasileiro, por não ter acesso a um sistema público educacional, no mínimo digno, não tem condições alguma de entender, acompanhar, e fiscalizar um procedimento licitatório.
- MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A pesquisa, acerca das modalidades e demais peculiaridades de licitação, é um tanto quanto vasta. Como este trabalho não tem como propósito realizar uma análise mais detalhada do tema, realizaremos um breve recorte, nesta oportunidade, destacando o art. 22, da Lei 8.666/93.
Uma análise superficial, dos § 1° ao § 4°, do inciso, do art. 22, da Lei 8.666/93, a priori, nos dá uma falsa percepção que há apenas cinco modalidades licitatórias, sendo elas: a concorrência mais democrática, por abarcar qualquer parte interessada, cumpridos os requisitos legais; a tomada de preços que destina aos que estão cadastrados e qualificados; o convite, de acordo com a própria nomenclatura, sendo meio de a Administração Pública convidar mínimo de três interessados; o concurso visando a escolha, justa, de trabalho de cunho científico, artístico ou técnico, mediante a premiação / remuneração ao melhor; e o leilão que se configura na possibilidade de vender bens móveis, que estejam no poder da Administração Pública e que não atende ao interesse público, sua posse.
Por outro lado, avançando consideravelmente no tema, PERA (2017, online)[3] nos elucida que, na prática, temos sete modalidades de licitação e não apenas cinco, como elucidamos, com base, tão somente, na letra morta da lei, cumprindo destacar que apesar de o § 8º, do art. 22, da Lei 8.666/93 vedar a criação de outras modalidades de licitação, além das supramencionadas, mediante Medida Provisória, o governo federal introduziu, de maneira questionável, ao nosso ver, a modalidade pregão. PERA (2017, online)[4] é enfático ao declarar que tanto o pregão, quanto a consulta, apesar de não constarem, expressamente, no texto da Lei de Licitação, ambas, igualmente, tratam-se de modalidades licitatórias, como quaisquer outras. Assim posto, nosso entendimento é no sentido de haver sete, e não cinco, modalidades licitatórias vigentes, como consta na letra morta, da lei.
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FASES DA LICITAÇÃO
- Princípio da transparência
De acordo com a Controladoria-Geral da União (BRASIL, online)[5], ao nosso ver, de maneira utópica, com a devida vênia, aquela egrégia instituição declara que o cidadão brasileiro possui, a sua disposição, todos os mecanismos, mediante a internet, de acompanhar as licitações realizadas pelo governo federal. Por mais que as ditas informações sejam claras, e acreditamos que devem ser, sem o mínimo de conhecimento, sobre os direitos que possuem, um povo não tem como exercer esta fiscalização, e menos ainda, compreender as importantes informações publicadas, no referido portal.
Por mais que esta iniciativa seja extremamente positiva, longe se está de alcançar os objetivos, uma vez que a mesma é desacompanhada do essencial: um sistema / currículo educacional que por um lado ensine o Direito e em complementação, estimule a participação popular, nos rumos da política nacional.
- Compreensão das fases da licitação
Uma vez questionado, inicialmente, a ausência de condições, em favor do cidadão, de fiscalizar e compreender o processo licitatório, passamos a realizar um breve recorte, das fases da licitação, sem perdermos de vista, os respeitáveis entendimentos, de algumas vezes são diferentes entre si.
Neste diapasão, MOREIRA (2014, online)[6] advoga no sentido de haver duas grandes fases no processo licitatório, uma interna e outra externa, ao mesmo tempo que nos alerta, para a complexidade do tema:
Consideramos a licitação como um procedimento porque ele é composto de fases, complexas e com inúmeras regras, sendo uma interna e outra externa. Sem nos aprofundarmos nas discussões doutrinárias, apresentaremo-nas de forma direta, fruto da experiência adquirida em cinco anos de efetivo exercício na Administração Pública, sendo um com licitações.
A licitação está dividida em duas fases, como já mencionadas, sendo uma interna e outra externa [...] (Grifo Nosso)
Por outro lado, com todo respeito ao eminente jurista retro citado, porém RODRIGUES (2014, online)[7], e PERA (2017, online)[8], de maneira mais didática de detalhada, destacam haver, primordialmente, cinco fases, as quais passamos a elucidar, com base nestes dois professores.
A Audiência pública tem a finalidade de dar maior divulgação à licitação, ocorrendo a oitiva de interessados ou possíveis participantes, sendo obrigatória nas contratações, com valor superior a 150 milhões, ex – vi, art. 39, da Lei 8666/93:
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. (Grifo Nosso)
No Edital é estabelecido as regras da licitação que deverão ser cumpridas não só pelos licitantes, mas também pela própria licitação, enfim, o edital faz lei entre as partes, de acordo com o art. 40, da Lei 8666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes [...] (Grifo Nosso)
Com a devida vênia, porém, de maneira utópica e totalmente distanciada da realidade cultural e educacional do país, o legislador positivo elenca que se o edital conter irregularidade, pode ser impugnado pelo cidadão ou pelos licitantes, no prazo de cinco dias úteis, antes da realização da licitação, ou pelo licitante, no prazo de até dois dias uteis antes da licitação. Sendo tais prazos iniciados da publicação do edital. Destaca-se mais uma vez, que grande parcela da população, sequer recebe o mínimo de instrução, nas escolas públicas, sobre nem sequer as disciplinas elucidadas, menos ainda sobre este complexo tema.
A habilitação é a etapa em que é analisada os documentos dos licitantes.
Por sua vez, na classificação são analisadas as propostas feitas pelos licitantes.
PERA (2017, online)[9] destaca que a regra geral é que primeiro ocorra a habilitação e depois a classificação, salvo no pregão, onde, obrigatoriamente primeira se classifica, para depois se habilitar. No entanto, nas concessões de serviço público (Lei 8987/95) e nas parcerias público privadas (Lei 11.079/2004) poderá ocorrer primeiro a classificação e depois a habilitação, desde que esta sequência esteja prevista no edital.
Uma peculiaridade destacada por PERA (2017, online)[10], é o fato de o Regime Diferenciado de Contratações (RDC – art. 12, Lei 12462/2011) e na lei das estatais que regula as licitações das empresas públicas e sociedade de economia mista (art. 51, da Lei 13.303/2016), ocorrer primeiro a classificação e depois a habilitação, salvo previsão em contrário, no edital.
Assim, os licitantes inabilitados ou desclassificados poderão recorrer desta decisão, no prazo de 05 dias, regra geral, tendo tais recursos efeito suspensivo (art. 109, § 2°, da Lei 8666/93), salvo no pregão, onde o recurso não tem efeito suspensivo.
Quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados, a Administração Pública poderá conceder o prazo de oito dias (regra geral) para estes licitantes apresentem novas documentações, ou novas propostas. Mas se a Administração Pública não conceder este prazo, a licitação deverá ser declarada fracassada, e para a contratação daquele objeto deverá ser realizada uma nova licitação (art. 48, § 3°, da Lei de Licitações). Não se confunde com a licitação deserta, onde não houve interessados em participar da licitação, neste caso, a Administração Pública poderá contratar diretamente por ser hipótese de licitação dispensável (art. 24, inciso V, da Lei de licitação).
A homologação é a etapa em que a autoridade competente certifica que a licitação ocorreu em conformidade com a lei e em ato continuo (ato sequencial) ocorre a adjudicação, a qual, por sua vez, é o ato de transferir, é a etapa que encerra o procedimento licitatório e consiste na transferência do objeto da licitação ao licitante vencedor. Após a adjudicação, o adjudicatário será chamado para assinar o contrato e não atendendo a esta convocação estará sujeito a compor perdas e danos, ao poder público e as sanções do art. 87, da lei de licitação. No caso do não atendimento do licitante vencedor, a Adm. poderá convocar os remanescentes, observada a ordem de classificação (art. 64, § 2°, da Lei de Licitações).
Assim, importante observação feita por PERA (2017, online)[11], ao declarar que no pregão, primeiro ocorre a adjudicação, para depois ocorrer a homologação.
- POSSIBILIDADE DE SOLUÇÃO
Em primeiro lugar, antes de ousarmos na tentativa de propor qualquer novidade, ao tema, cumpre destacar, mais uma vez, que de acordo com a Magna Carta de 1988, em seu parágrafo único, do art. 1°, o qual é taxativo ao declarar que “todo poder emana do povo [...]”, conjugado com o inciso III, § 1º, do art. 173, da Lei Maior de 1988, que prevê a intervenção do Estado, mediante o importante procedimento licitatório e todos os pontos elencados na Lei 8.666/93, no nosso humilde entendimento, a base curricular nacional deve ser reformada, no sentido de se ensinar, aos estudantes, seus direitos, como no caso em tela, de compreender e, então, poderem, de fato, fiscalizar as fases dos processos licitatórios.
Neste contexto, destacamos, algumas, dentre as diversas reportagens possíveis, que denunciam supostos crimes contra a administração pública. Por exemplo, o caso narrado pelo editorial do Brasil 247 (2017, online)[12] que levanta a hipótese de suposta fraude, na licitação do carnaval paulistano, no ano de 2017. O editorial de O Globo (2017, online)[13] publica matéria na qual se levanta a hipótese de empresa vencedora, ser conhecida, anteriormente à conclusão de procedimento licitatório, por parte do atual governo federal. Enfim, diversos são os supostos indícios de fraudes licitatórias, de modo que o cidadão, infelizmente, assiste a tudo isto, como mero telespectador, quando o ordenamento jurídico lhe confere poderes de participar, fiscalizar e denunciar tais possíveis fraudes,
Neste liame, nosso entendimento, repetidamente narrado nestas páginas, é no sentido de se introduzir, no currículo nacional, disciplinas ligadas ao Direito, para que se crie a cultura de ser o cidadão comum, a grande mão amiga, do interesse coletivo.
07 CONCLUSÃO
É notória a urgência da reforma do sistema educacional brasileiro conjuntamente com a entronização, no currículo escolar, de disciplinas ligadas ao Direito Constitucional e Administrativo, principalmente, como meio de conscientização da população, no dever de vigilância aos gastos, contidos nos procedimentos licitatórios.
Neste viés, conceituamos e diferenciamos as fases e modalidades de licitação, ao mesmo tempo que tecemos severas críticas ao fato de a Fazenda Pública, até a presente data, não ter criado as mínimas condições para que o cidadão tenha conhecimento para atuar, diretamente, neste tenebroso cenário, ao fiscalizar os procedimentos licitatórios.
Mesmo com a inovação elencadas pela Lei 8.666/93, após a promulgação da Lei Maior de 1988, com a devida vênia, concluímos que o Legislador Positivo apenas criou mais dispositivos legais, os quais, em termos práticos, mantém o cidadão muito distante, da tomada das grandes decisões nacionais.
A pesquisa, em artigos jurídicos e reportagens jornalísticas, acerca de todo o terreno fértil, onde brotam as fraudes em procedimentos licitatórios, nos mostrou que urgente se faz que o povo brasileiro seja educado para questionar, fiscalizar e acompanhar as decisões da Fazenda Pública.
Portanto, pode-se concluir, que a corrupção oriunda, das fraudes licitatórias, não é de responsabilidade apenas do gestor público que o burlou, pois é direito da população, adquirir conhecimento, para então poder atuar, ativamente, na fiscalização dos procedimentos licitatórios, fato este que não exclui a responsabilidade do cidadão.
REFERENCIA
BRASIL 247. TCM APONTA FRAUDE EM LICITAÇÃO DO CARNAVAL DE DORIA. 2017. Disponível em: < https://www.brasil247.com/pt/247/sp247/295958/TCM-aponta-fraude-em-licita%C3%A7%C3%A3o-do-Carnaval-de-Doria.htm >. Acesso Jun. 2017
BRASIL. Lei que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm > Acessado em Jun. de 2017.
BRASIL. Ministério da Transparência, Fiscalização, e Controladoria-Geral da União. Licitações e Contratos. Disponível em: < http://www.portaldatransparencia.gov.br/licitacoesecontratos/ >. Acessado em Jun. de 2017.
BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituição/constituição. Htm >. Acessado em Junho de 2017.
NÓBREGA, Airton Rocha. Licitação - habilitação e registro cadastral. 2000. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/419/licitacao >. Acesso Jun. 2017.
PERA, Adilson. Notícia fornecida, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017.
RODRIGUES, Andressa Achiley Ramos. Licitação. 2014. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/28623/licitacao >. Acesso Jun. 2017.
[1] Notícia fornecida por Adilson Pera, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017
[2] https://jus.com.br/artigos/419/licitacao
[3] Notícia fornecida por Adilson Pera, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017
[4] Notícia fornecida por Adilson Pera, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017
[5] http://www.portaldatransparencia.gov.br/licitacoesecontratos/
[6] https://jus.com.br/artigos/29101/licitacao-modalidades-e-tipos
[7] https://jus.com.br/artigos/28623/licitacao
[8] Notícia fornecida por Adilson Pera, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017
[9] Notícia fornecida por Adilson Pera, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017
[10] Notícia fornecida por Adilson Pera, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017
[11] Notícia fornecida por Adilson Pera, no curso de Pós-graduação em Direito Administrativo, da Faculdade Pedro II, São Paulo, em fevereiro de 2017
[12] https://www.brasil247.com/pt/247/sp247/295958/TCM-aponta-fraude-em-licita%C3%A7%C3%A3o-do-Carnaval-de-Doria.htm
[13] http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/04/temer-manda-bb-investigar-possivel-fraude-em-licitacao.html