3. Panorama sobre o entendimento jurisprudencial do STF relativo às decisões em Mandado de Injunção
A previsão do Mandado de Injunção, na Carta de 1988, ensejou controvérsias no seio jurisprudencial. Em face da imprecisão com que a redação constitucional do artigo 5º, LXXI, foi concebida, o teor e abrangência das decisões proferidas nesses processos foram traçados diferenciadamente pelos operadores do direito. Coube ao STF, no julgamento das injunções de sua alçada, definir parâmetros preliminares sobre tais questões, a serem seguidos pelas demais instâncias do Poder Judiciário.
A orientação inicialmente perfilhada acerca do Mandado de Injunção no âmbito do STF, todavia, seguiu graduais novos contornos e, recentemente, prenuncia-se a adoção de entendimento renovado, sobretudo, no tocante ao conteúdo das decisões. Importa detalhar as posições doutrinárias assumidas pela Corte Suprema em Mandado de Injunção através da observação de suas decisões emblemáticas.
3.1. Posicionamento tradicional com o julgamento do MI n.º 107
A matéria trazida a deslinde no MI n.º 107 consistia na inexistência de encaminhamento de projeto de lei de iniciativa do réu, o Presidente da República, ao Congresso Nacional para disciplina da duração dos serviços temporários, conforme determinado no antigo texto do artigo 42, §9º[53], da Lei Fundamental. O impetrante, o qual contava nove anos de serviços prestados, passaria automaticamente à reserva com o advento do décimo ano, por força da legislação anterior à Lei Máxima de 1988.
Em Questão de Ordem entendeu-se pela auto-aplicabilidade do MI, aplicando-se no que lhe fosse aplicável, as regras do Mandado de Segurança.
Primazia da tese Não-Concretista, restando sedimentados os efeitos apenas declaratórios próximos aos da Adin por omissão, no sentido de comunicar a mora, sem impelir o órgão faltante a editar a norma, para não ocasionar interferência na autonomia do Poder Constitucional.
Previu-se eventual suspensão dos processos judiciais ou administrativos[54], na hipótese do direito constitucional inviabilizado ser oponível contra o Estado, permitindo-se, assim, ao titular do direito obstruído o benefício futuro da norma a ser estabelecida. E apenas neste ponto a decisão injuncional se diferenciaria da ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Motivou-se tal orientação a observância ortodoxa do princípio da separação de poderes, esculpido nos artigos 2º[55] e 60, § 4º, III[56], da Constituição – Aceitou-se não poder o Judiciário intervir nas atribuições dos demais órgãos, mesmo que estes agissem em comportamento desidioso a gerar ausência de lei integradora. Por esta ótica, afrontar a supremacia das demais funções estatais atentaria contra a suas independências estruturais, imprescindíveis para a harmonia do Estado. Assim, o STF não poderia constranger a promulgação da norma nem formular decisão que a substituísse.
Outrossim, somava-se a esta questão a restrição democrática do processo legislativo iniciar-se de acordo com as explícitas prescrições constitucionais, segundo as quais a incumbência do Judiciário cinge-se à regulamentação dentro da sua seara de atuação, com reflexos exclusivamente interna corporis[57].
Cominado a este elemento, a estrita compreensão do princípio da reserva legal, abarcada no artigo 5º, II[58], da CF, seria ofendida com a exaração de regras pelo Judiciário, visto que não poderia estabelecer condutas apenas exigíveis por lei.
Igualmente, havia receios sobre os resultados da dilatada legitimidade ativa do Mandado de Injunção. Esta garantia, por ser impetrável por qualquer pessoa – física ou jurídica, nacional ou estrangeira, de direito público ou privado, capaz ou incapaz – titular de direito constitucional estatuído no artigo 5º, LXXI, da CF, não poderia apresentar conseqüências maiores que as adotadas em sede de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados ativos é taxativo. Acreditava-se que posição adversa poderia acarretar o esvaziamento deste último instituto pela disseminação da injunção
Problemática - vários foros do MI – risco de decisões conflitantes.
Outro elemento arrolado pelo STF para impugnar a teoria concretista foi a condição do impetrante beneficiado por um julgamento favorável, transitado em julgado, ante a edição da norma pelo órgão legiferante competente. Receava a Corte Suprema que por força da coisa julgada o impetrante de MI tivesse de ficar vinculado aos efeitos desta decisão, não se sujeitando ao novel disciplinamento jurídico inaugurado pela norma editada.
Temia-se a obstrução do STF, em razão de dificuldades de ordem prática emergíveis com a aceitação da tese concretista de efeitos inter partes do Mandado de Injunção por ocasionar uma concentração excessiva de ações no STF.
A cientificação da mora ao ente omisso jamais o fez erigir a legislação faltante espontaneamente. Em decorrência, a ação tornou-se, progressivamente, desprezada no âmbito jurídico, por não atingir os seus objetivos precípuos de conferir exeqüibilidade aos preceitos constitucionais inviabilizados por falta de norma regulamentadora.
3.2. Modificações pontuais do entendimento clássico
Sem abandonar por inteiro a tese dos efeitos puramente declaratórios, o STF, em situações excepcionais, proferiu decisões para conceder ao instituto uma configuração mais ampla. Os Mandados de Injunção n.º 232/RJ e n.º 283/DF representaram casos emblemáticos de provimentos do STF a indicar as primeiras descontinuidades no discurso tradicional adotado
3.2.1. Julgamento do MI n.º 232
O Centro de Cultura Luiz Freire, na qualidade de pessoa jurídica privada, sem fins lucrativos, destinada à prestação de assistência social, intentou a injunção com o propósito de obter a regulamentação do artigo 195, §7º[59], da Constituição, referente ao direito de isenção de contribuição para a seguridade social às entidades beneficentes.
O aludido dispositivo de eficácia limitada à edição de lei integradora apresentava seu exercício inviabilizado. O Congresso Nacional estaria em flagrante mora por desrespeito ao prazo total de 12 meses da promulgação da Carta Maior para apresentação e apreciação dos projetos de lei, consoante o artigo 59[60], do ADCT. Ademais, havia sido editada a Lei n.º 7.787/1989 para majorar a alíquota das contribuições previdenciárias, sem ressalvas à isenção constitucionalmente prevista.
Em seu voto preliminar, o Relator Ministro Moreira Alves reconheceu a limitação do Mandado de Injunção de apenas declarar a mora legiferante. Na oportunidade, o Relator votou pelo não conhecimento da ação por ilegitimidade ad causam autoral, posto entender que a titularidade do direito subjetivo somente surgiria com a regulação infraconstitucional a determinar os requisitos para o desfrute da isenção, os quais não constariam, em abstrato, da Lei Fundamental.
A alegação de ilegitimidade ativa, contudo, foi rejeitada pela maioria dos membros do Tribunal, vencidos o Relator e os Ministros Octávio Gallotti, Sydney Sanches, Aldir Passarinho e Néri da Silveira.
O Relator, sucumbente na preliminar, proferiu voto de mérito. Primeiramente, reconheceu a mora do Congresso Nacional na preparação da lei faltante, acolhendo, nesta parte, o pleito formulado pela entidade. Após, inovou ao estipular o lapso de seis meses para a conclusão dos trâmites legislativos alusivos à obrigação consignada no artigo 195, §7º, da Lei Máxima. Findo este prazo, seria a imunidade instantaneamente exercida pelo impetrante.
Embora o STF tenha transcendido à exclusiva declaração da mora legislativa, para, ao fim, tornar a norma de eficácia limitada em plena[61], não houve intenso desvio do encaminhamento clássico da Corte, a guiar predominantemente os julgados em Mandado de Injunção. A matéria envolvida era de cunho objetivo e a decisão vencedora dispensou a criação de uma norma incontinenti pelo Judiciário. Notou-se o intento tradicionalista de conciliar a solução dada com a trilha propagada na Questão de Ordem no Mandado de Injunção n.º 107.
3.2.2. Julgamento do MI n.º 283
A Injunção n.º 283/DF foi ajuizada em 05.10.1990. A parte autora, o sr. Alfredo Ribeiro Daudt, vítima das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n.os S-50-GM5 e S-285-GM5, as quais negaram o certificado de habilitação técnica para atuação na aviação civil a oficiais demitidos, solicitou a reparação econômica prevista no artigo 8º, §3º[62], do ADCT.
O Ministro Sepúlveda Pertence em primeiro pronunciamento, acolheu, em parte, o pedido do impetrante, apenas para declarar a omissão. Asseverou a impossibilidade do Mandado de Injunção atingir efeitos constitutivos, apesar do retraimento da eficácia constitucional em decorrência desta intelecção.
Todavia, o Relator refluiu de seu voto, convocando aditamento. Neste, foi declamada a tese de fixação de prazo de 45 dias, mais 15 da sanção presidencial, para conclusão do processo legislativo faltante da elaboração da norma regulamentadora. Com a manutenção da inércia (lapso temporal transcorrido in albis), seria permitido ao autor do writ intentar ação indenizatória em desfavor da União, nas vias ordinárias. Utilizou-se de pronunciamentos insertos na Questão de Ordem no Mandado de Injunção n.º 107, sob alegação de estar tal diretriz neles subsumida. A partir das referências arroladas, considerou-se ser aplicável à situação em mira o desenvolvimento dos conceitos supostamente semeados no Mandado de Injunção n.º 107.
Do exame do Mandado de Injunção n.º 283, verifica-se não ter o STF verdadeiramente rompido com o entendimento tradicional, na inovação de firmar prazo para purgação da mora, o qual se descumprido, garantiria ao impetrante a satisfação dos direitos negligenciados em outra lide. Ocorre que o caso trazido à discussão apresentava fundamentos simplesmente inteligíveis da norma Constitucional desrespeitada. O interesse em propiciar a remissão ao leading case configura tentativa de legitimar os contornos excepcionais, sem se distanciar da teoria clássica.
Esta concepção não se consolidou na Suprema Corte, inobstante tenham os casos similares abordando a norma faltante do artigo 8º, §3º, do ADCT, recebido equivalente resultado[63], porquanto nas demais matérias o Tribunal continuou a atribuir efeitos meramente declaratórios ao Mandado de Injunção.
3.3. Posicionamento atual: adoção da tese concretista
A tese majoritariamente aceita pela Corte Constitucional de equiparar o Mandado de Injunção à ação direita de inconstitucionalidade por omissão, apesar de serem institutos distintos, impossibilitou o saneamento dos prejuízos resultantes da ausência de norma integradora. A mera comunicação da mora ao órgão responsável é finalidade precípua unicamente da Adin e restou infrutífera na injunção.
Muitos dos dispositivos da Lei Fundamental de 1988, apesar de terem sido de conhecimento judicial, mantiveram-se esvaziados de utilidade, sem que o Poder Legiferante se preocupasse em atuar positivamente. E mais, o writ se tornou mecanismo desacreditado, fadado a permanecer no ostracismo jurídico, condenado, ele próprio, à ineficácia.
Entretanto, a vertente concretista de permitir o exercício imediato de direitos constitucionais privados de regulamentação, sustentada, a princípio, apenas pela minoria dos Ministros do STF[64], tomou novo impulso, com a atual composição do Tribunal.
Os Mandados de Injunção n.os 721/DF, 670/ES, 712/PA e 708/DF revelam casos de rompimento com a posição tradicional do STF. Significam o prelúdio de uma nova postura jurisprudencial.
3.3.1. Julgamento do MI n.º 721
Na sessão de 27.9.2006, iniciou-se a apreciação do Mandado de Injunção n.º 721, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em face do Presidente da República. A autora pleiteava a supressão da carência normativa concernente ao artigo 40, §4º[65], da CF, para viabilizar o exercício do direito à aposentadoria especial. O labor em meio insalubre decorria do contato com agentes nocivos, portadores de moléstia infecto-contagiosas humanas e materiais e objetos contaminados. A impetrante solicitou o emprego do Regime Geral de Previdência Social, por perceptível lacuna legislativa sobre o assunto.
Consoante depurado em anteriores mandados de injunção, o Ministro Marco Aurélio filia-se à corrente concretista. Desse modo, em seu voto, reafirmou o caráter de comando merecido à decisão injuncional concedente, hábil a definir parâmetros inter partes ao exercício de direitos elencados no artigo 5º, LXXI, da CF, até o advento de legislação integradora.
Prosseguindo em sua dicção, convocou os integrantes do Pleno à análise dos reflexos da clássica conduta do STF de acolher o Mandado de Injunção somente para declarar a mora legislativa em rígida interpretação do princípio da Separação de Poderes, escampado no artigo 2º[66] e artigo 60, § 4º, III[67], da CF.
Eis que o writ, apesar de deferido, mostrava-se inócuo para expurgar a inefetividade constitucional ocasionada pela desídia do Poder encarregado de inserir no ordenamento jurídico as regulações necessárias ao pleno exercício de direitos. Não seria esta a tutela jurisdicional devida.
Condenou a depreciação do instituto na esfera jurídica, mormente, por ser o estabelecimento do Mandado de Injunção proveniente da suavização da Tripartição de Poderes conjecturada na Lei Fundamental.
Determinou a aplicação da regra genérica do Regime Geral de Previdência Social, consignada no artigo 57[68], da Lei n.º 8.213/1991, à situação da impetrante.
3.3.2. Análise sobre o julgamento dos MI’s n.os 670, 712 e 708
Os mandados de injunção, em epígrafe, foram concluídos na sessão plenária de 25.10.2007. Os três percorreram as mesmas indagações e repercutiram em comum desfecho.
O Mandado de Injunção n.º 670/ES foi impetrado pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo – SINDPOL, em face do Congresso Nacional, com o fito de ter reconhecido o direito de greve da categoria, com arrimo na Lei n.º 7.783/1989, cabível à seara privada, por inexistência de lei própria aplicável ao âmbito público. Teve julgamento iniciado em 15.5.2003, quando o Relator Ministro Maurício Corrêia, deu-lhe parcial provimento, somente para declarar a mora legiferante na regulamentação do artigo 37, VII[69], da CF e comunicá-la ao ente omisso.
Seguiu orientação cristalizada no MI n.º 20/DF[70], na qual o exercício do direito de greve dos servidores públicos estaria vedado até a edição de lei integradora (complementar, na redação constitucional original[71]; mas específica, no texto vigente) e nos enunciados dos Mandados de Injunção n.os 485/MT[72] e 585/TO[73]. Estes precedentes se basearam nos pilares acerca da abrangência do writ sedimentados no MI n.º 107/DF, supra examinado.
O Ministro Gilmar Mendes pediu vista, trazendo o seu entendimento à baila em 07.06.2006, oportunidade em que foi exarado o voto de Eros Grau[74] acerca do Mandado de Injunção n.º 712/PA, de sua relatoria. Ambos os ministros anuíram sobre o desenlace conferido à questão para inserir preceitos da Lei n.º 7.783/1989, viabilizando o exercício de greve no serviço público civil.
O Ministro Gilmar Mendes colocou que a lacuna legislativa não impedia a deflagração de greves, as quais ocorriam mesmo sem respaldo em lei, gerando um “quadro de selvageria com sérias conseqüências para o Estado de Direito”. Destacou ainda a perpetuidade da mora legislativa, apesar da ciência suscitada com os anteriores Mandados de Injunção.
Tipificou a abstenção legislativa em ofensa ao dever de enunciar normas imposto pela Constituição, pois não seria faculdade do órgão legiferante a regulação do direito de greve.
Adotou a teoria concretista de efeitos erga omnes, ao emanar supletivamente a norma regulamentadora em caráter genérico da Lei n.º 7.783/1989 ao exercício do direito à greve de eficácia limitada, até a edição de regramento legislativo. Em conseqüência, estendeu às demais situações semelhantes a percepção desta regulação em abstrato, mas permitiu restrição ulterior nas instâncias judiciais adequadas.
Regulamentou o trâmite do dissídio de greve ao fomentar a aplicação subsidiária da Lei n.º 7.701/1988, cujo conteúdo trata da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivo. Fixou as circunstâncias temporárias de competência constitucional para o conhecimento de tais dissídios nos contornos federais, regionais, estaduais e municipais, determinando a análise do mérito de excepcionais pagamentos dos dias paralisados ao foro laboral.
No Mandado de Injunção n.º 712, ajuizado pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará – SINJEP, em desfavor do Congresso Nacional, sob o mesmo fundamento do MI n.º 670, o Relator Ministro Eros Grau avivou incumbir ao Tribunal assunção do papel normativo, na criação subsidiaria da norma integradora faltante.
Tal prerrogativa não se oporia à concepção de independência, harmonia e Separação entre os Poderes[75], por ter sido designada pela Constituição, ao traçar o instituto injuncional e nomeado o STF para julgá-lo[76].
O Ministro Eros Grau, em seu voto, reconheceu a necessidade dos parâmetros estatuídos pelo Tribunal serem abstratos e genéricos com o desiderato de regularem os demais casos análogos, do modo indicado já em seu pronunciamento no MI n.º 721/DF[77]. E previu, a incidência deste regramento a processos vindouros através da inquirição monocrática do Relator.
O voto do Ministro Gilmar Mendes foi exarado com o mesmo teor precisado no MI n.º 670 (fls. 415/446 do MI n.º 712).
Em seguida, ocorreu um debate no plenário suscitado pelo Ministro Marco Aurélio sobre ambos os processos em mira. Tentou-se compreender se haveria transferência da competência designada na Constituição, no artigo 102, I, “q”[78], da CF, ao aplicar-se o consignado no artigo 8º[79], da Lei n.º 7.783/1989.
O Ministro Marco Aurélio manifestou-se contrário à regulamentação da injunção pelo Juízo Laboral, com a problemática de dividir o writ, da maneira anteriormente determinada no MI n.º 283.
O Ministro Gilmar Mendes argüiu não estar havendo substituição de competência, porquanto, as regras básicas estariam sendo fixadas pelo STF.
Na percepção do Ministro Eros Grau, por sua vez, na ausência de lei regulamentadora, os interessados em aderir a uma greve no serviço público teriam de propor injunção perante o STF, em respeito ao artigo 102, I, “q”, da CF, para que o relator do feito aferisse a regularidade da intentação.[80]
Outrossim, o Ministro Gilmar Mendes justificou os efeitos erga omnes da decisão proferida no interesse de evitar que o Tribunal enfrentasse formulações de várias ações a respeito da greve dos servidores públicos[81], cuja matéria seria mais apropriada à inquirição do Foro Trabalhista[82], cabendo Reclamação ao STF, na hipótese de desobediência por excesso relativo ao firmado pela Corte Constitucional.[83]
Saliente-se haver pairado, no Pretório Excelso, o receio de ter com a formulação dos aludidos precedentes, a obrigatoriedade de emanar-se provimento normativo ao restante das omissões inconstitucionais passíveis de conhecimento por Mandado de Injunção. Acerca disso, o Ministro Gilmar Mendes sublinhou a especificidade do caso em exame, justamente para afastar a vinculação desta conduta às ulteriores injunções.[84]
Havia o receio de ter com a formulação dos aludidos precedentes, a obrigatoriedade de emanar-se provimento normativo ao restante das omissões inconstitucionais passíveis de conhecimento por Mandado de Injunção. Acerca disso, o Ministro Gilmar Mendes sublinhou a especificidade do caso em exame, justamente para afastar a vinculação desta conduta às ulteriores injunções.
O Ministro Ricardo Lewandowski solicitou vista dos dois processos, continuando o julgamento em 12.4.2007. Na ocasião, sugeriu concretude aos mandados de injunção, mas limitada ao caso em espécie. Portanto, repudiou a adoção analógica da Lei n.º 7.783/1989, haja vista a ausência de semelhança entre as greves privadas e públicas e, em conseqüência, negou a outorga de efeitos erga omnes à decisão, para o Judiciário não intervir na competência do órgão legiferante.
Após, o Ministro Eros Grau enfatizou ter evoluído “do voto escrito para acompanhar a formulação do Ministro Gilmar Mendes”[85].
Os Ministros Celso de Mello[86], Sepúlveda Pertence, Carlos Ayres Britto, Cármen Lúcia e Cezar Peluzo anteciparam os respectivos votos, na trilha dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau. Registre-se, contudo, apesar de terem acompanhado na integralidade, haver a explicita referência dos Ministros Carlos Ayres Britto[87] e Cármen Lúcia[88] sobre a delimitação dos efeitos à situação em exame.
Depois da realização de três sessões, nas quais se discutiu a matéria, e da revelação do voto de oito ministros, foi interposto pedido de desistência do Mandado de Injunção n.º 712, o qual foi, em 15.10.2007, julgado improcedente em Questão de Ordem levantada pelo relator Ministro Eros Grau, por indisponibilidade das ações de controle de constitucionalidade[89].
Na sessão de 24.5.2007, o Ministro Gilmar Mendes levou à inquirição plenária o Mandado de Injunção n.º 708/DF[90], com a reiteração das razões expendidas no voto do Mandado de Injunção n.º 670/ES.
O Ministro Ricardo Lewandowski requestou vista. Em 19.9.2007, ele se manteve no percurso professado nos Mandados de Injunção n.os 712 e 670, apontando medidas detalhadas para o exercício do direito de greve exclusivamente no caso concreto.
No ensejo, votaram os Ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia, Carlos Ayres Britto e Menezes Direito, o qual propôs o estabelecimento de prazo ao Congresso Nacional para purgação da mora[91], sugestão aceita pelo Relator Ministro Gilmar Mendes.[92]
O Ministro Joaquim Barbosa pediu vista também deste writ. Em 25.10.2007, enunciou conjuntamente os votos dos Mandados de Injunção n.os 670, 712 e 708. Corroborou o entendimento do Ministro Gilmar Mendes sobre a fixação da competência das jurisdições oportunas para apuração do dissídio de greve[93]. No entanto, preferiu delimitar os efeitos da decisão ao caso em tela, para manter a natureza subjetiva da injunção. Aventou a edição de súmula vinculante, em estratagema à repetição de processos ajuizáveis ante o STF.
Depreende-se dos julgados uma mudança na orientação inicial do STF para, ao menos no caso da greve do serviço público, erigir sentença normativa, permitindo a fruição do direito constitucionalmente garantido.
A despeito do intuito de legitimar a paralisação grevista no serviço público, através de regramento provisório emanado do STF, a preocupação do Ministro Gilmar Mendes, ratificada pela maioria plenária, em autorizar regulações mais severas, a depender da atividade envolvida, provocou críticas sobre a emersão de restrições mais rígidas à deflagração da greve. E mais, não teriam sido estatuídos mecanismos negociais no seio da Administração a viabilizar o cumprimento integral do arcabouço estabelecido na Corte Máxima