INTRODUÇÃO
O presente trabalho destina-se ao estudo sobre o critério de aferição da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários previsto no artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/99, compreendido entre 29 de novembro de 1999 a 18 de agosto de 2009, e os reflexos decorrentes do reconhecimento da ilegalidade dos dispositivos regulamentadores contidos no Decreto n. 3256/99.
A problemática está envolta na seguinte questão: considerando a edição do Decreto n. 6.939/09, que revogou o texto do § 20, do artigo 32, e alterou o artigo 188-A, § 4º, do Decreto 3.048/99; considerando, também, o Memorando Circular Conjunto n. 21/2010/DIRBEN/PFE/INSS; considerando, ainda, a existência de acordo homologado na ação civil pública n. 0002320-59.2012.4.03.6183 (no âmbito de abrangência da jurisdição do Tribunal Regional Federal da 3ª Região); perquire-se sobre se a existência de sentença homologatória de acordo proferida em ação civil pública, ainda que faça coisa julgada, nos termos do artigo 103, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), excluiria o direito de ação da parte autora, in abstrato, de mover demanda de natureza individual (artigo 103, § 1º, do CDC).
A resposta a esta pergunta traz desdobramentos importantes na seara do direito processual, assim como, no próprio direito material.
1 DO MÉTODO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL (RMI)
A relevância do estudo sobre o método de aferição da renda mensal inicial (RMI) dos benefícios previdenciários é observada em diversas esferas da sociedade, v.g., i) no campo de interesse dos beneficiários e pensionistas do Regime Geral da Previdência Social, verifica-se por estar diretamente relacionado com o valor pecuniário que é ou será mensalmente auferido; ii) no campo normativo, em que pese posterior alteração sufragada pelo advento da Emenda Constitucional n. 20/98, suficiente seria apontar a preocupação do Poder Constituinte originário de 1988 em reservar status constitucional à norma referente ao critério de cálculo da RMI, conforme a redação original dada ao caput do artigo 202 da Constituição da República;[1] como, também, iii) no âmbito da atividade jurisdicional, nota-se o crescente número de demandas ajuizadas com o fim de revisar a renda mensal inicial ou reajustar a renda mensal dos benefícios e pensões, impondo-se ao Poder Judiciário, dentre outras medidas – aqui, no campo de administração da Justiça - a criação e expansão das Varas Federais Previdenciárias, dos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais.[2]
Há de se salientar, ademais, que a origem da norma que estabelece o modo de aferição da renda mensal dos benefícios previdenciários além de técnica é cultural.[3]
Em outras palavras, se analisada a evolução histórica dos institutos normativos previdenciários é possível observar transmutações consideráveis sobre os institutos que normatizam e regulamentam o método de apuração da RMI (renda mensal inicial) com nítido viés de manter alinhados: (i) aparato normativo previdenciário e (ii) anseios e necessidades socioeconômicos da população.[4]
Sob este cenário está inserto o estudo da norma do artigo 29, caput e, em especial, inciso II, da Lei dos Benefícios Previdenciários, n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que, desde sua redação original, vem sofrendo substanciais reformulações.
1.1 O Critério de Cálculo da RMI até a Promulgação da Constituição Federal de 1988
Antes da promulgação da Constituição da República de 1988, a Lei n. 5.890/73 definia o método de cálculo da RMI dos benefícios de prestação continuada tomando-se por base o salário-de-benefício que, em termos gerais, se resumia da seguinte forma:
i) para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, 1/12 da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12, apurados em período não superior a 18 meses;
ii) para as demais espécies de aposentadoria, 1/48 da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 48 apurados em período não superior a 60 meses.
Esse regramento foi alterado pela Lei n. 6.210/75, posteriormente sintetizado na Consolidação das Leis da Previdência Social – CLPS/76 (Decreto n. 77.077/76), mantido na CLPS/84 (Decreto n. 89.312), que estabelecia o seguinte:
i) para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, 1/12 da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12, apurados em período não superior a 18 meses;
ii) para as demais espécies de aposentadoria e para o abono de permanência em serviço, 1/36 da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.
Com relação aos salários-de-contribuição utilizados no cálculo dos benefícios de: a) auxílio-doença; b) aposentadoria por invalidez; c) pensão; ou d) auxílio-reclusão, não havia previsão de correção monetária, o que trazia prejuízos aos segurados diante do cenário hiperinflacionário da época.
Hermes Arrais Alencar (2012, p. 47), neste sentido, afirma que a ausência da previsão da correção monetária para os benefícios e pensão enumerados acima “resultava enorme defasagem do valor inicial do benefício, porque a espiral inflacionária corroía fortemente a expressão monetária dos salários-de-contribuição utilizados para extração do salário-de-benefício.”
Em razão da defasagem do valor da renda mensal inicial dos benefícios até aqui analisados, com a promulgação da Constituição de 1988, verifica-se importante alteração na fórmula de aferição da RMI.
1.2 O Critério de Cálculo da RMI a partir da Promulgação da Constituição Federal de 1988
Com o advento da Constituição de 1988 a metodologia de apuração do valor dos benefícios previdenciários sofreu substancial alteração; apesar de ter sido mantido o procedimento de cálculo do valor do benefício com base na média aritmética dos salários-de-contribuição, garantiu aos segurados a correção monetária de todos os salários-de-contribuição considerados no cálculo do benefício previdenciário, artigos 201, § 3º, e 202 do texto constitucional.
Com a ressalva, no entanto, de que a norma constitucional - conforme entendimento então sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no recurso extraordinário n. 193.456-5/RS, voto condutor proferido pelo Ministro Maurício Correa - não era autoaplicável e necessitava de integração legislativa.
Em 24 de julho de 1991, foi promulgada a Lei 8.213/91 que disciplinou a nova fórmula de cálculo do valor dos benefícios previdenciários de modo que os benefícios previdenciários somente passariam a ser calculados com a correção monetária de todo o período básico de cálculo (PBC) a partir de 05 de abril de 1991 - em estrita observância ao artigo 59, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Este método de apuração da RMI foi utilizado até a alteração constitucional levada a cabo pela Emenda Constitucional n. 20/98, que acabou permitindo a desconstitucionalização do critério de cálculo das aposentadorias do RGPS.
Sobre a reforma do sistema geral da previdência, advinda da edição da EC 20/98, discorre Reinhold Stephanes:
Com a reforma, foi desconstitucionalizado o item que estabelecia a forma de cálculo para definir o valor do benefício no regime INSS. Ele consiste ainda na média dos últimos 36 meses do salário de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês. A intenção é disciplinar este assunto por meio de lei, considerando um período maior para o cálculo, de pelo menos dez anos anteriores à solicitação do benefício. A mudança, entretanto, seria gradativa, começando com um período de cinco anos.
A principal razão da alteração é que o período de 36 meses não expressa a realidade da vida contributiva e laboral do trabalhador. De fato, este pequeno período favorece aqueles mais qualificados e mais bem estruturados no mercado de trabalho, e cujas possibilidades de ganhos são maiores à medida que vão acumulando conhecimento e experiência. Em contrapartida, prejudica aqueles cujo rendimento depende de esforço físico. Esses trabalhadores, quando vão ficando mais velhos, perdem a capacidade de trabalho e, em consequência, o seu rendimento. Além disso, um pequeno período de exigência dá margem à possibilidade de fraudes, pois facilita que sejam forjadas situações entre patrões e empregados apenas com a finalidade de conseguir um benefício melhor. (STEPHANES, 1998, pp. 199-200)
Por conseguinte, para atender ao intuito daquela reforma, no ano seguinte ao advento da Emenda Constitucional n. 20/98 entrou em vigor a Lei n. 9.876/99 que se ocupou de alterar a redação do art. 29, da Lei n. 8.213/91.
Assim, a fórmula de cálculo do salário-de-benefício passou a ser feito com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo – com a inclusão de uma regra de transição que considerava a competência de julho de 1994 como termo inicial do período básico de cálculo para aqueles que, antes da vigência da alteração, já se encontravam inscritos no RGPS.
Mencione-se, de passagem, que o fator previdenciário foi introduzido pela Lei n. 9.876/99, instituto que causa ainda hoje debates no meio acadêmico e contencioso judicial, mas que foge do âmbito de estudo do presente trabalho.
1.3 A Fórmula de Cálculo da RMI dos Benefícios de Aposentadoria por Invalidez, Aposentadoria Especial, Auxílio-doença e Auxílio-acidente utilizada pela Administração Pública entre 29 de Novembro de 1999 (Decreto n. 3.265/1999) e 18 de Agosto de 2009 (data anterior à vigência do Decreto n.º 6.939/2009)[5]
Tecidas considerações gerais sobre os critérios de fixação da renda mensal dos benefícios e pensões, cumpre dar seguimento ao estudo analítico-sistemático das leis e regulamentos que dispõem e/ou dispuseram sobre o tema, dando especial relevo ao lapso temporal compreendido entre 29 de novembro de 1999 a 18 de agosto de 2009.
O artigo 29, inciso II, da LBPS, nos termos da redação da Lei n. 9.876/99, estabelece que:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
Os benefícios elencados nas alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, da LBPS, dizem respeito à aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
(...)
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
(...)
h) auxílio-acidente;
O artigo 3º, da Lei n. 9.876/99, estabeleceu norma de transição que estabeleceu o critério para obtenção da renda mensal inicial do benefício aos segurados até então filiados ao RGPS (Regime Geral da Previdência Social), nos seguintes termos:
Art. 3o Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
Com o fim de regulamentar a Lei n. 9.876, foi editado o Decreto n. 3.265/99, de 29 de novembro de 1999, que trouxe nova redação ao artigo 32, do Decreto n. 3.048/99, conforme a seguir:
Art. 32 O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
(...)
§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.[grifei]
Os dispositivos do artigo 32, inciso II e § 2º tratavam da regra geral destinada àqueles que se filiassem ao RGPS a partir da vigência das novas regras de apuração da renda mensal inicial, concomitantemente àquela norma geral, foi introduzida norma de transição para regulamentar a situação daqueles segurados que já se encontravam filiados ao regime geral, conforme artigo 188-A, § 3º, do Regulamento da Previdência Social, introduzido pelo Decreto n. 3.265/99, in verbis:
Art. 188-A. Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32.
(...)
§ 3º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado. [grifei]
Em 2005, o Regimento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) foi alterado pelo Decreto n. 5.545/05 que revogou o artigo 32, § 2º, e, em contrapartida, introduziu o § 20 no artigo 32; o mesmo ocorrendo com o art. 188-A, § 3º, que, em substituição, recebeu dispositivo alocado no § 4º, com as seguintes redações:
Art. 32.
(...)
§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Art. 188-A.
(...)
§ 4o Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.
Um breve parêntesis, ainda no ano de 2005 (28 de março) houve a publicação da Medida Provisória n. 242/05. Tal norma pretendeu alterar a redação do art. 29 da Lei 8.213/91, modificando a forma de cálculo dos benefícios de auxílio-doença, que passou a consistir na média aritmética dos últimos 36 salários-de-contribuição ou, na sua ausência, na média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes, submetida a renda mensal, ainda, a um subteto legal - a última remuneração do trabalhador (artigo 1º, da MP 242/05, dispondo sobre a redação do artigo 29, III e § 10º, da LBPS).
No entanto, ante a declaração pelo Senado Federal da inexistência dos pressupostos legais de relevância e urgência a referida Medida Provisória 242/05 foi arquivada.
Por fim, o critério diferenciado no modo de aferição da renda mensal inicial para aqueles segurados que não haviam alcançado 60% (sessenta por cento) do número de meses decorridos desde julho de 1994 até a data de início do benefício (DIB) – regra de transição – ou, então, que não possuíssem 144 (cento e quarenta e quatro) contribuições, pela regra geral, gerou grande celeuma entre INSS e beneficiários de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e pensionistas, uma vez que acarretava em uma renda mensal menos vantajosa.
1.3.1 O reconhecimento da ausência de suporte legal das normas que regulamentaram o artigo 29, inciso II da LBPS
A celeuma instalada gerou discussão que assumiu proporção grandiosa[6] considerado o alcance de abrangência nacional e o lapso temporal em que aquelas normas regulamentadoras foram aplicadas pela Administração.
Como resultado, foram propostas inúmeras ações judiciais com o intuito de revisar o ato de concessão do benefício previdenciário ou a pensão decorrente daquele, nos estritos termos do artigo 29, inciso II, sob o fundamento de terem os decretos regulamentadores exorbitado o poder regulamentar, inexistindo respaldo legal para a criação daqueles critérios diferenciadores (artigo 32, § 20 e 188-A, § 4º).
Em 19 de agosto de 2009, foi publicado no D.O.U. o Decreto n. 6.939/09 que revogou o § 20, do artigo 32, e alterou o artigo 188-A, § 4º, ambos do Decreto 3.048/99.
Por conseguinte, em abril de 2010 foi editado o Memorando-Circular Conjunto n. 21/DIRBEN/PFE/INSS, que disciplinou sobre as regras para o processamento do pedido de revisão, dispondo que dependia de requerimento administrativo do interessado para que a revisão surtisse efeito ou, então, independentemente de pedido específico, quando fosse processada revisão no benefício por qualquer outro motivo.
Insuficientemente resolvida a questão em 2012 foi proposta ação civil pública pelo Ministério Público Federal em litisconsórcio com o Sindicato Nacional dos Aposentados, Pensionistas e Idosos da Força Sindical, perante a Vara Federal Previdenciário da Seção Judiciária de São Paulo, autuada sob n. 0002320-59.2012.4.03.6183.
Naquele Juízo Federal foi deferida liminar e, posteriormente, composta parcialmente a lide mediante a homologação de acordo fixando critério escalonado para o pagamento de eventuais valores atrasados. Tais critérios dependiam de variáveis como a idade do beneficiário; a situação do benefício: ativo, suspenso ou cessado; e os valores devidos.
Com base naquele acordo, o INSS editou a Resolução INSS/PRES nº 268, de 24 de janeiro de 2013 (D.O.U. DE 25/01/2013), retificada posteriormente pela Resolução n. 357, de 31 de outubro de 2013, de onde se extrai tabela com a previsão escalona dos pagamentos em até 10 (dez) anos – conforme tabela I do Anexo I, ao final.
Conclui-se, portanto, que no lapso temporal compreendido entre 29 de novembro de 1999 (vigência do Decreto n. 3265/99) e 18 de agosto de 2009 (data anterior à vigência do Decreto n.º 6.939/2009), para aqueles segurados que não haviam alcançado os 60% (sessenta por cento) do número de meses decorridos desde julho de 1994 até a data de início do benefício (DIB) – regra de transição – ou, então, que não possuíam 144 contribuições, a fórmula adotada pelo INSS para a aferição da RMI dos benefícios arrolados nas alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, da LBPS, era ilegal por inovar no ordenamento jurídico em flagrante contrariedade à lei regulamentada (art. 84, IV, da Constituição Federal).