7. CONCLUSÃO.
A Administração Pública deve fazer uso de seu direito punitivo, a começar por melhor explorar a redação e a utilização de cláusulas sancionatórias em seus contratos administrativos, passíveis de emprego em casos de infrações cometidas por particulares que contratam com a administração pública.
A aplicação de sanções importa em iter da persecução do interesse público indisponível, sendo, muitas vezes, encarado como ato ilegal e ato de improbidade de não levar a cabo processo de punição de seus contratados, quando estes venham a infringir as regras contratuais, com prejuízo para o interesse secundário da Administração e para o próprio interesse social primeiro.
O exercício da sua capacidade administrativa sancionadora é dever do Estado, e deve ser utilizada frente à contrária ao interesse público, devendo a sanção aplicada estar previamente prevista na lei, em atos infralegais regulamentares, e, certamente, no edital e no contrato administrativo que for celebrado com o particular. Devido à falta de descrição legal mais precisa, é aconselhável que a Administração venha a regulamentar, em sua esfera de governo, as hipóteses configuradoras de infrações administrativas sujeitas a cominações previstas na Lei de Licitações, na Lei do Pregão ou do Regime Diferenciado de Contratações, naquilo em que já tenham feito referidos diplomas.
Por sua vez, especialmente no que tange ao edital e contrato, a Administração deve-se planejar e preparar bons instrumentos, antecipando-se na previsão das possíveis falhas da contratada e determinando penalidades compatíveis.
Como a aplicação da sanção tem força vinculatória, ou seja, havendo a previsão de uma correção em face de determinada conduta, ao administrador resta cumprir o dispositivo, ou fundamentar a sua não aplicação. Isso não quer dizer que o ato administrativo sancionador não deva ser motivado, já que a motivação é requisito essencial a todo ato administrativo, quando mais daqueles de índole punitiva.
Tanto a fixação, quanto a aplicação das sanções, devem obedecer os princípios e normas do ordenamento vigente, observada, inclusive, a gradação legal em razão da gravidade e os limites temporais, quando previstos. Nessa toada, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são instrumentos essenciais na validação das disposições referentes às sanções aplicáveis e aplicadas; a serem sopesados juntamente com os princípios da indisponibilidade do interesse público e do non bis in idem.
Uma vez verificado algum excesso da repressão, o administrador deve rever seu ato, utilizando-se da sua capacidade de autotutela, nos mesmos limites da legalidade, da finalidade, da supremacia do interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Em outras palavras, toda sanção deve ser aplicada de maneira proporcional aos efeitos lesivos do ato infracional contratual sancionado, na medida necessária para se atender e preservar o interesse público, tão somente. O que se desgarrar disso será arbitrário.
Notas:
(1) MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
(2) FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 85.
(3) OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
(4) OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 80.
(5) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 24ª ed., 2007, p. 824.
(6) PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(7) Tribunal de Contas da União – TCU. Processo n° 012.916/1999-4. Decisão n° 621/2001-Plenário.
(8) JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2006.
(9) FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos, p. 451.
(10) MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Boletim de Licitações e Contratos: Extensão das sanções administrativas de suspensão e declaração de inidoneidade, p. 130-134.
(11) MOTTA, Fabrício. Pregão presencial e eletrônico, Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 155/56.
(12) JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5º Ed, São Paulo: Dialética, 2009, p. 252.
(13) BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v.2. p. 141.
(14) OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p. 271.
(15) GRAU, Eros Roberto. Poder Discricionário. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 93, p. 41, jan/mar. 1990.
(16) FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 56.
(17) JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 2006. p.599.
(18) PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
(19) Sítio da internet: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=82790. Acesso em 03 de dez. de.2013.
Referências:
Doutrina
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 24ª ed., 2007.
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Jurisprudência
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Superior Tribunal de Justiça – STJ, ROMS 15166/BA DJ 08/09/03, Pág.262.
Superior Tribunal de Justiça – STJ. Processo: RMS 4261 SP 1994/0009018-8. Relator: Ministro Hélio Mosimann. Julgamento: 09/08/1994. Segunda Turma. Publicação: DJ 29.08.1994 p. 22183.
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Resolução 5/93 TC-A 6.529/026/93.
Tribunal de Contas da União – TCU. Acórdão 917/2011-Plenário e na Decisão n. 2.218/2011 Primeira Câmara. TC 008.674/2012-4, Ministro Valmir Campelo, 04.04.2012.
Tribunal de Contas da União – TCU. Acórdão 842/2013-Plenário.
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Legislação
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF. 1988.
Lei Federal n.º 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF. 1993.
Lei Federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, DF. 1999.
Lei Federal n.º 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Brasília, DF. 2002.
Lei Federal n.º 12.462, de 04 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. Brasília, DF. 2011.
Notas
[1] Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed. São Paulo: Malheiros. 1999.
[2] Sanções administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 85.
[3] Infrações e sanções administrativas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
[4] Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 80.
[5] Curso de direito administrativo. 24. ed., p. 824.
[6] Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
[7] TCU. Processo n° 012.916/1999-4. Decisão n° 621/2001-Plenário.
[8] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 2006.
[9] Curso de Licitações e Contratos Administrativos, p. 451.
[10] Boletim de Licitações e Contratos: Extensão das sanções administrativas de suspensão e declaração de inidoneidade, p. 130-134.
[11] Pregão presencial e eletrônico, Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 155/56.
[12] Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 5º Ed, São Paulo: Dialética, 2009, p. 252.
[13] Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v.2. p. 141.
[14] Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.p. 271.
[15] Poder Discricionário. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 93, p. 41, jan/mar. 1990.
[16] O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 56.
[17] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 2006. p.599.
[18] Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
[19] Disponível no sítio da internet: http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=82790. Acesso em 03 de dez. de.2013.