As empresas devem conhecer, de forma detida, os termos do ato convocatório, principalmente as exigências habilitatórias que visam à contratação de fornecedora apta. Ante a indispensabilidade das exigências habilitatórias, proporcionalmente, o pregoeiro ou a Comissão de Licitação deverão proceder rigorosamente com o controle interno de gestão, verificando, diligenciando e buscando a veracidade das informações e documentos apresentados pelas licitantes-fornecedoras.
Os órgãos de controle são demasiadamente detalhistas quanto ao conteúdo dos atestados e das informações econômico-financeiras prestadas pela licitante. Deve-se evitar a fraude no certame que advém do uso de documentos com informações inverídicas ou mesmo por meio conluios entre os participantes.
Nos termos do inciso VI do art. 2º da Instrução Normativa Conjunta do Ministério do Planejamento e da Controladoria Geral da União, fraude é a prática de qualquer ato ilegal caracterizado pela desonestidade, dissimulação ou quebra de confiança, não implicando ameaça ou violência física ou psíquica.
Os documentos de habilitação são os pressupostos indispensáveis para adjudicação do objeto da contratação à fornecedora. Deve-se atentar demasiadamente sobre a falsificação documental. Ater-se e diligenciar sobre as pessoas atestantes, endereços, batimento de datas, verificação de efetiva prestação dos serviços; a quantidade de postos executados; percentual da prestação, dentre tantas outras cautelas que se deve tomar para evitar contratações fraudulentas de fornecedores burlistas.
Obviamente que o servidor responsável pela análise desses documentos habilitatórios pode se enganar ante à perfeição da falsidade. Ventilada qualquer possibilidade de dúvidas quanto à veracidade das informações constantes nos documentos, deve o pregoeiro ou a Comissão de Licitação diligenciar no sentido de sanar as dúvidas existentes.
Assim, exemplificativamente, é indispensável que os atestados contenham as datas efetivas de prestação dos serviços, tendo em vista que a Administração não poderá presumir que, ante a ausência da data final, o contrato se manteve vigente. As informações devem ser objetivas, precisas e claras. Não podem deixar margens de dúvidas. Em situação tal que não haja o termo final da prestação de um dado serviço em atestado, o pregoeiro deve ligar para o atestante, entrar em contato, referir-se à possibilidade de que a prestação de informações falsas no curso de um procedimento como este poderá configurar, inclusive, crime.
Assim, constitui crime a falsificação de documento público (art. 297 do CP): Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa. § 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. § 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório; II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
Ainda, poderá haver a tipificação de falsificação de documento particular (art. 298): Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Falsidade Ideológica, que é mais comum, constante no art. 299 do Código Penal: Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Ainda, pode ocorrer o crime de falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300): Art. 300 - Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; e de um a três anos, e multa, se o documento é particular. Situação esta aplicável ao servidor que reconheça sem as precauções devidas firma ou letra.
Quanto aos atestados emitidos, poderá haver a tipificação do crime de Certidão ou atestado ideologicamente falso (art. 301): Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Ato contínuo, a Falsidade material de atestado ou certidão: “Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena - detenção, de três meses a dois anos. § 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.
O uso de documento falso também é crime tipificado no art. 304 do Código Penal: “Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração”.
Deve-se ressaltar, ainda ,os crimes constantes na Lei nº 8.666/93, arts. 89-99. Nesses casos, crimes especiais, pois específicos e relacionados ao procedimento licitatório, a ação pública é incondicionada. As fraudes referidas se fazem presentes, principalmente, nos documentos relacionados à qualificação econômico-financeira.
Os agentes públicos responsáveis devem verificar a situação do prazo para a apresentação do balanço patrimonial junto ao órgão competente – é questão invisível, muitas das vezes não observada. A licitante deverá apresentar balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social e certidão negativa de falência, etc.
Nos termos do inciso I do art. 31 da Lei nº 8.666/93, a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta (...).
O inciso XXIV do art. 19 da Instrução Normativa nº 02/2008 estabelece que os atos convocatórios deverão conter disposição prevendo condições de habilitação econômico-financeira nos seguintes termos: a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis referentes ao último exercício social, comprovando índices de Liquidez Geral – LG, Liquidez Corrente – LC, e Solvência Geral – SG superiores a 1 (um) (...). De mesmo teor é o contido na nova Instrução Normativa nº 05/2017.
Pois bem. Quanto ao balanço patrimonial este deve ser o do último exercício social (assinado por contador e pelo representante legal da empresa) devidamente acompanhado do Termo de Abertura e do Termo de Encerramento do Livro Diário, este registrado na Junta Comercial.
Nos termos do inciso I do art. 1.078 do CC, o balanço patrimonial deve ser fechado ao término de cada exercício social e apresentado até o quarto mês do exercício seguinte. Em um primeiro momento, em virtude da Instrução Normativa nº 787/07 RFB, revogada pela IN 1420/13) o prazo para a empresas enviarem o seu balanço patrimonial era até 30 de junho de ano subsequente. Entendimento que era adotado pelo TCU 2669/2013. Em 2014 do TCU passou a entender de forma distinta em razão do inciso I do art. 1078 do CC, ou seja, até dia 30 abril do exercício subsequente para a apresentação do balanço 9Acórdão 1999/2014 – 30/07/2014). Ainda hoje é colisão de entendimento. Caso não seja possível o envio até 30 de abril, e sendo o edital omisso quanto a possibilidade de utilização do balanço até 30 de junho, recomenda-se elaboração de impugnação ao edital ou ato de esclarecimento.