A finalidade da garantia contratual é assegurar a plena execução do contrato e evitar prejuízos ao erário. Por isso, os órgãos de controle têm se valido, inclusive, de recomendações de apurações de responsabilidade, ante o risco de prejuízos que poderão ser ocasionados pela ausência ou insuficiência das garantias. Vejamos que a onda renovatória de tendência de exigibilidade da garantia comprime-se com a discricionariedade ventilada pela Lei nº 8.666/93.
Verificada a necessidade da garantia (teor de juízo valorativo de conveniência), o contratado poderá optar por uma das seguintes modalidades: a) caução em dinheiro; b) caução em títulos da dívida pública; c) seguro-garantia; d) fiança bancária. Deverá estar prevista no edital e no contrato. A devolução dar-se-á, em regra, após a execução do contrato, podendo ser exigida garantia por período posterior, dentro do raio de garantia do serviço.
A garantia de execução do contrato, nos moldes do art.56 da Lei nº 8.666/93, deverá ter validade até três meses após o término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação. Exige, ainda, que deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela Administração (inciso XIX do art. 19 da IN 02/2008).
É uma medida que visa a evitar a responsabilidade subsidiária do Estado, mas que, ao mesmo tempo, tutela o agente público nas atribuições de gestor. Não se sabe ao certo se tais medidas são legais, pois contrárias ao trabalhador. Contudo, são adotadas pelas Administração e não há ainda questionamentos ou pacificação judiciária sobre o assunto.
Apesar de opinarmos que a irregularidade deveria ser medida com base no efetivo prejuízo ao erário, é importante que se atenha para a o prazo de validade da garantia, ou seja, o plus, referente aos 90 dias posteriores ao término do contrato.
Importante verificarmos que a exigência da IN pode ser questionável, pois, tendo como base o art. 56 da Lei nº 8.666/93, essa estabelece a “discricionariedade” quanto à exigência de garantia e não a obrigatoriedade. Assenta que, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório (se não estiver no instrumento convocatório não poderá ser exigida) , poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
Como referimos, é questionável a legalidade do Instrumento Normativo, pois, a Lei Geral é expressa no sentido de que a garantia prestada pelo contratado seja liberada ou restituída após a execução do contrato, e quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Além disso a lei deixa para a conveniência administrativa a exigência.
Questionamos, em vista do teor do art. 56 a extensão da garantia aos 3 meses posteriores à cessação do contrato. Distingue-se tal questão da omissão quanto à exigência de garantia quando da prorrogação contratual. Apesar da discricionariedade legal, os órgãos de controle têm considerado falha grave na gestão. Fala-se que, em razão da ausência da garantia, dever-se-á ensejar aplicação de sanções à empresa. Bastante questionável o posicionamento dos órgãos de controle. Sabido que há um prazo para a apresentação da garantia, mas e quando essa não for solicitada pela Administração ou não esteja contemplada no Edital?
Deve-se valer da teoria do risco, no sentido de se avaliar, em cada caso concreto, o risco ocorrido pela ausência da garantia. No âmbito administrativo, as faltas meramente formais, mesmo sem prejuízos são tidas como irregulares, ante a indispensabilidade de algumas peças ou institutos indispensáveis para o escorreito procedimento.
O art. 68 da Instrução Normativa nº 05/2017 assenta que identificada a infração ao contrato, inclusive quanto à inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia, o órgão ou entidade deverá providenciar a autuação de procedimento administrativo específico para aplicação de sanções à contratada e a consequente rescisão contratual, se for o caso, de acordo com as regras previstas no ato convocatório, na legislação correlata e nas orientações estabelecidas em normativo interno do órgão ou entidade, quando houver, podendo utilizar como referência os Cadernos de Logística disponibilizados pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Ainda, nos termos da IN, a definição das garantias de execução contratual, será determinada quando necessário. Enfatiza que, nos casos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, deve avaliar a inclusão de exigências de que a garantia possua previsão de cobertura para o pagamento de encargos trabalhistas e previdenciários não quitados pela contratada.
No que concerne à garantia de execução do contrato, a nova Instrução (IN 05/2017) dispõe que a exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, com validade durante a execução do contrato e 90 (noventa) dias após término da vigência contratual, devendo ser renovada a cada prorrogação, observados ainda os seguintes requisitos:
a) A contratada deverá apresentar, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária, sendo que, nos casos de contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, o valor da garantia deverá corresponder a 5% (cinco por cento) do valor total do contrato, limitada ao equivalente a 2 (dois) meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados;
b) A garantia, qualquer que seja a modalidade escolhida, assegurará o pagamento de: b.1. Prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato; b.2. Prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; b.3. Multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e b.4. Obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber;
c) A modalidade seguro-garantia somente será aceita se contemplar todos os eventos indicados no alínea “b” do subitem 3.1 acima, observada a legislação que rege a matéria;
d) A garantia em dinheiro deverá ser efetuada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor do contratante;
e) A inobservância do prazo fixado para apresentação da garantia acarretará a aplicação de multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, observado o máximo de 2% (dois por cento);
f) O atraso superior a 25 (vinte e cinco) dias autoriza a Administração a promover a rescisão do contrato por descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, conforme dispõem os incisos I e II do art. 78 da Lei nº 8.666, de 1993;
g) O garantidor não é parte para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e/ou aplicar sanções à contratada;
h) A garantia será considerada extinta: h.1. com a devolução da apólice, carta-fiança ou autorização para o levantamento de importâncias depositadas em dinheiro a título de garantia, acompanhada de declaração da Administração, mediante termo circunstanciado, de que a contratada cumpriu todas as cláusulas do contrato; e h.2. com o término da vigência do contrato, observado o prazo previsto no subitem 3.1. acima, que poderá, independentemente da sua natureza, ser estendido em caso de ocorrência de sinistro;
i) O contratante executará a garantia na forma prevista na legislação que rege a matéria;
j) Deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no subitem 3.1 acima somente será liberada mediante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido na alínea “c” do subitem 1.2 do Anexo VII-B, observada a legislação que rege a matéria.
Do exposto, deve-se verificar a viabilidade de apuração de responsabilidade ante a ausência de solicitação das garantias nos termos da Instrução Normativa. Recomenda, ainda, os órgãos de controle, a aplicação de sanção às empresas que não prestam garantia nos termos da Instrução Normativa e do Edital.