A Administração não apenas previne a possibilidade de sua responsabilização subsidiária. A atividade de acompanhamento e controle do adimplemento das obrigações trabalhistas e encargos sociais visa à tutela do empregado e a idoneidade econômica e social da contratada.
Os órgãos de controle têm sido incisivos quando à cobrança das obrigações relacionadas ao direito do trabalho. Verifica, em muitas gestões contratuais, a omissão no acompanhamento e controle do adimplemento das obrigações trabalhistas e sociais, gerando, inclusive processos judiciais trabalhistas.
Pode-se exemplificar a questão do pagamento dos salários: esta irregularidade não é rara de ocorrer, não estão sendo efetuados até o quinto dia útil do mês subsequente. Deve-se punir a empresa e fazer o pagamento direto aos empregados, retendo valores. A CLT dispõe que o pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações. Ato contínuo, quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (§ 1º do art. 459). Atrasa-se, também, o pagamento do auxílio-alimentação e auxílio-transporte que devem ser fornecidos até o primeiro dia útil de cada mês.
Não se pode olvidar que as instruções normativas exigem disposição que caracterize como falta grave, compreendida como falha na execução do contrato, o não recolhimento do FGTS dos empregados e das contribuições sociais previdenciárias, bem como o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002.
A legislação referente aos serviços terceirizados também determina a entrega, pela contratada, até o dia trinta do mês seguinte ao da prestação dos serviços, ao setor responsável pela fiscalização do contrato, dos seguintes documentos, quando não for possível a verificação da regularidade destes no Sistema de Cadastro de Fornecedores (Sicaf): a) Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União (CND); b) certidões que comprovem a regularidade perante as Fazendas Estadual, Distrital e Municipal do domicílio ou sede do contratado; c) Certidão de Regularidade do FGTS (CRF); e d) Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT).
Quanto à documentação exigível para a verificação do pagamento dos encargos trabalhistas e sociais, a contratada deverá entregar, quando solicitada pela administração, quaisquer dos seguintes documentos: a) extrato da conta do INSS e do FGTS de qualquer empregado, a critério da Administração contratante; b) cópia da folha de pagamento analítica de qualquer mês da prestação dos serviços, em que conste como tomador o órgão ou entidade contratante; c) cópia dos contracheques dos empregados relativos a qualquer mês da prestação dos serviços ou, ainda, quando necessário, cópia de recibos de depósitos bancários; d) comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por força de lei ou de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho, relativos a qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado; e e) comprovantes de realização de eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei ou pelo contrato.
Nos casos de rescisão contratual, deve solicitar os termos de rescisão dos contratos de trabalho dos empregados prestadores de serviço, devidamente homologados, quando exigível pelo sindicato da categoria; as guias de recolhimento da contribuição previdenciária e do FGTS, referentes às rescisões contratuais; os extratos dos depósitos efetuados nas contas vinculadas individuais do FGTS de cada empregado dispensado; os exames médicos demissionais dos empregados dispensados.
No que concerne ao controle de encargos previdenciários, importante a gnose do teor da Lei nº 8.212/91 arts. 47 e 48, referente à comprovação da inexistência de débitos dessa natureza.
Dessa feita, a Administração poderá exigir, Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: I - da empresa: a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele (...). Fica dispensada a transcrição, em instrumento público ou particular, do inteiro teor do documento comprobatório de inexistência de débito, bastando a referência ao seu número de série e data da emissão, bem como a guarda do documento comprobatório à disposição dos órgãos competentes. O prazo de validade da Certidão Negativa de Débito - CND é de sessenta dias, contados da sua emissão, podendo ser ampliado por regulamento para até cento e oitenta dias. A Administração poderá responder solidariamente, pois, a prática de ato com inobservância do disposto, ou o seu registro, acarretará a responsabilidade solidária dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, sendo o ato nulo para todos os efeitos. Ainda, conforme o art. 31 da referida lei, a empresa contratante de serviços (no caso a Administração Pública) executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei. Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. Enquadram-se na situação prevista, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: I - limpeza, conservação e zeladoria; II - vigilância e segurança; III - empreitada de mão-de-obra; IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974.
A Administração, portanto, deve acompanhar o recolhimento das contribuições pela empresa contratada e pelo próprio empregado, que poderá ter acesso via internet, desde que haja cadastramento. Por isso que uma das obrigações hoje ventiladas pelos editais e contratos é o de que a empresa viabilize ao acesso do empregado às informações previdenciárias por meio de senha específica.
Os editais deverão constar, como falta grave, o não recolhimento das contribuições sociais, que poderá ensejar, inclusive, à rescisão contratual, sem prejuízo das sanções de natureza pecuniária e o impedimento para licitar e contratar com a União. Portanto quando a CND não estiver regularizada junto ao Sistema Unificado de Fornecedores – SICAF – a Administração deverá exige-lo.
Em caso de indício de irregularidade no recolhimento da contribuição para o FGTS, os fiscais ou gestores de contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra deverão oficiar ao Ministério do Trabalho.
Confirmadas as irregularidades, além das sanções, deve o órgão comunicar ao Ministério do Desenvolvimento Social e o Ministério da Fazenda a irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.
O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir. Para efeito de recebimento provisório, ao final de cada período mensal, o fiscal administrativo deverá verificar a efetiva realização dos dispêndios concernentes aos salários e às obrigações trabalhistas, previdenciárias e com o FGTS do mês anterior, dentre outros, emitindo relatório que será encaminhado ao gestor do contrato (IN 05/2017).
Por fim, a Administração Pública responde subsidiariamente pelo descumprimento das obrigações pela empresa, nos termos da Súmula 331 do TST.
O TCU é assente quanto à adoção de providências no sentido de orientar o servidor responsável pela fiscalização de todos os contratos na unidade para que elabore, periodicamente, relatórios de acompanhamento de execução dos referidos instrumentos, bem como exerça efetiva fiscalização dos contratos, consoante preconiza o art. 67, caput, da Lei no 8.666/1993. Acórdão 616/2010 Segunda Câmara.
As irregularidades referidas, que são consideradas graves, geram a responsabilização dos agentes competentes.