RESUMO: O presente artigo busca discutir a questão da obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 (setenta) anos, conforme disposto no Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil Brasileiro, sendo que no Artigo 1.639 do mesmo diploma legal, menciona que antes de celebrado o casamento, os nubentes poderão estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver, atribuindo uma liberdade de escolha do regime de bens. Pode-se notar que a obrigatoriedade traz uma discriminação tão somente em relação a idade da pessoa, uma vez que, ao atingir os 70 (setenta) anos, uma pessoa não terá mais a liberdade de escolha do regime de bens. O mencionado inciso é criticado por diversos doutrinadores, que defendem a ofensa aos princípios constitucionais da liberdade, da dignidade e da igualdade.
Palavras-chave: código civil, casamento, separação obrigatória de bens, idoso, discriminação.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho abordará o assunto relacionado a obrigatoriedade do regime de separação de bens para as pessoas maiores de 70 (setenta) anos, prevista no art. 1.641, inciso II do Código Civil. A vedação que era de 60 (sessenta) anos foi alterada pela Lei nº 12.344 de 09/12/2010, passando para 70 (setenta) anos, a partir desta idade a pessoa não poderá escolher o regime de bens que vigorará em seu casamento.
A vedação contida no citado artigo tem como alegação a proteção do idoso nesta faixa etária, para evitar que seja iludido por alguém mal intencionado, evitando o enriquecimento de pessoas inescrupulosas que se valem da carência alheia.
A imposição agride a liberdade individual e o princípio da dignidade da pessoa humana expresso no Artº 1º, inciso III da Constituição Federal, pois introduz um preconceito às pessoas idosas, sob argumento de que, ao alcançarem tal idade, tornam-se vulneráveis e, portanto, incapazes de escolherem o regime de bens que vigorará no casamento. Esta era a ideia contida no Código Civil de 1916 que trazia um casamento voltado para o patrimônio do casal, não sendo a visão adotada atualmente no Direito de Família, em que eles constituem, através do amor que nutrem um pelo outro, uma comunhão de vida, conforme disposto no Art. 1.511, que se torna completo pelo ato do casamento.
A princípio, mesmo não tendo um conteúdo econômico, no ato da habilitação para o casamento, o casal deverá fazer uma escolha pelos diversos regimes de bens contidos no Código Civil, tais como, regime de Comunhão Parcial, Universal, Participação Final nos Aquestos e Separação de Bens, inclusive optar por um regime hibrido, asseverando ainda mais a ideia da autonomia da vontade que deva prevalecer ao casal.
Desta forma, se torna necessário um trabalho para analisar as consequências jurídicas na vida desta classe de pessoas que são obrigadas a contrair o casamento sob o regime de separação de bens, com enfoque doutrinário e jurisprudencial, buscando um maior esclarecimento sobre a imposição colocada pelo Código Civil, como sendo uma proteção ao idoso, que é assunto debatido pela maioria dos doutrinadores, pois a imposição traz à ideia de que o idoso seria incapaz de analisar e fazer escolhas corretas em razão de sua idade.
BREVE EXPLANAÇÃO DOS REGIMES DE BENS
Paulo Roberto Gonçalves conceitua o regime de bens como sendo:
conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento. Regula especialmente o domínio e a administração de ambos ou de cada um sobre os bens anteriores e os adquiridos na constância da união conjugal[3].
Maria Berenice Dias esclarece que não existe casamento sem regime de bens, sendo este uma das conseqüências jurídicas do casamento, e caso os noivos não escolham um regime de bens, a lei imporá o de comunhão parcial[4].
Desta forma o Código Civil de 2002 coloca à disposição dos nubentes quatro modelos de regimes de bens que, conforme Caput do Art. 1.639, poderá ser livremente estipulado pelos nubentes, são eles: 1) Comunhão Parcial (Art. 1.658); 2) Comunhão Universal (Art. 1.667); 3) Participação Final nos Aquestos (Art. 1.672 e 4) Separação de Bens - Legal (Art. 1.641) e o Convencional (Art. 1.687) que necessita de Pacto Antenupcial (Art. 1.653). Os quais serão brevemente abordados abaixo:
1.1. COMUNHÃO PARCIAL DE BENS.
Neste regime, os bens são separados da seguinte forma: incomunicabilidade dos bens que cada cônjuge possuía antes do casamento e comunhão quanto aos adquiridos na constância do casamento, excetuando-se os bens, direitos e obrigações relacionados nos Art. 1.659 e 1.661.
1.2. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
Neste regime, todos os bens adquiridos antes e após o casamento pelos cônjuges se comunicam, mesmo as dívidas passivas, salvo as exceções previstas no Art. 1.668.
1.3 PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
Pode ser considerado como um regime misto, pois na vigência do casamento, mescla um pouco do regime da separação de bens e ao final do matrimônio segue regras semelhantes ao regime da comunhão parcial.
Neste regime, conforme previsto no Art. 1.672, cada cônjuge possui patrimônio próprio, e à época da dissolução da sociedade conjugal, terá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.
Em relação ao patrimônio do casal, o Art. 1.673 diz que Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.
1.4. SEPARAÇÃO DE BENS
Neste regime, cada cônjuge tem seus bens separados da comunhão, existindo uma completa separação de patrimônio do casal.
No regime de Separação de Bens existem dois tipos de situações: A convencional, que necessita de Escritura Pública de Pacto Antenupcial (Art. 1653 à 1.657 do Código Civil), podendo cada um estipular o que quiser quanto a seus bens, e a separação obrigatória ou legal, que é imposto pela lei, situações que estão elencadas no Art. 1.641 do Código Civil, nos seguintes casos: a) das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento (Art. 1.523); b) da pessoa maior de 70 (setenta) anos - sendo este objeto do presente trabalho - e, c) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (Art. 1.517, Art.1.519, Art.1.634, III, Art.1.747, I e Art.1.774).
2. POSSIBILIDADES DE MODIFICAÇÃO DO REGIME DE BENS
O §2º do Art. 1.639 do Código Civil de 2002 traz aos cônjuges a possibilidade de alteração do regime de bens do casamento somente por via judicial, com pedido devidamente motivado de ambos, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
Esta possibilidade de alteração permite aos cônjuges uma oportunidade de, posteriormente ao casamento, caso não estejam satisfeitos com a escolha quando da habilitação, mudar para um regime que possa melhor atende-los, retirando a ideia de irrevogabilidade que era expresso no Art. 230 do Código Civil de 1916[5].
No entanto, surge uma dúvida sobre o mencionado no Art. 2.039 do Código Civil de 2002, onde diz que “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”, haveria, então, somente a possibilidade de alteração aos casamentos contraídos pelo Código Civil de 2002? A resposta é negativa.
Conforme REsp 730.546[6], julgado pela Quarta Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça de Minas Gerais, tendo como Relator o Ministro Jorge Scartezzini, onde se manifestou favoravelmente sobre a possibilidade de modificação de regime de bens de casamento celebrado na vigência do Código Civil de 1916:
EMENTA: CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇAO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A ÉGIDE DO CC/1916 -(LEI Nº 3.071) POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 - CORRENTES (LEI Nº 10.406) DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, 2º, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE APLICAÇAO IMEDIATA. 1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 - Recurso conhecido e provido pela alínea a para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, 2º, do CC/2002.(grifo nosso).
O Enunciado 260 da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal[7], também trata da possibilidade de alteração do regime de casamento realizado pelo Código Civil de 1916, onde diz que “A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”.
Desta forma, não restam dúvidas sobre a real possibilidade de a alteração alcançar os casamentos contraídos na vigência do Código Civil de 1916, mas, ocorre que, conforme Enunciado 262 da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal[8] que diz, “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”, restando a dúvida quanto a possibilidade de alteração nos casamentos contraídos e fundamentados no Inciso II do Art. 1.641 do Código Civil.
O Exmo. Desembargador Luiz Fernando Boller, da Quarta Câmara de Direito Civil do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar a AC 575350 SC 2011.057535-0[9], possibilitou a alteração do regime de Separação Obrigatória para o de Comunhão Universal, ao casal que já mantinham União Estável entre 1964 a 2006, fundamentando seu voto no Enunciado 261[10] da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal, onde fala que “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”.
Assim, além dos casos citados anteriormente, não há possibilidade de alteração do regime de bens aos que se casarem com fundamentado no Inciso II do Art. 1.641, do Código Civil, ficando o casal sem nenhum amparo legal quanto à modificação do regime, sendo que esta imposição do regime de separação de bens aos maiores de 70 (setenta) anos, não condiz com a realidade do nosso tempo, e não encontra respaldo nos valores da atual sociedade.
3. EXPOSIÇÕES GERAIS À (NÃO)OBRIGATORIEDADE DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS.
O interessado que deseja contrair matrimônio, tendo a capacidade plena a partir dos 18 anos ou a relativa entre 16 e 18 anos, onde a lei exige a autorização dos pais, descrita nos Artigos 3º e 4º do Código Civil, quando atingida a maior idade, terá ampla liberdade de escolha e poderá praticar todos os atos da vida civil, liberdade também de contrair matrimônio com quem desejar e escolher o regime de bens que melhor lhe atender.
O Código Civil, no Artigo 1.514, descreve o momento da realização do casamento quando o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados, já o Caput do Art. 1.639 do Código Civil relata que os nubentes, antes de celebrado o casamento, podem estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. No entanto, como prescreve o inciso II do artigo 1.641, tal liberdade cai por terra, pois se um deles estiver com 70 (setenta) anos completos, não terão a opção de escolha, pois será aplicado obrigatoriamente o regime da separação de bens no casamento da pessoa acima desta idade.
Uma vez que, ao atingir os 18 anos, a pessoa se torna plenamente capaz de reger todos os atos da vida civil, ganhando assim a capacidade plena, não pode uma pessoa com idade acima de 70 (setenta) anos ser considerada incapaz, uma vez que impõe uma limitação a liberdade e autonomia da vontade dos interessados de contraírem matrimônio e escolher com qual regime de bens desejam.
O Código Civil não menciona a cessação da capacidade civil em relação à idade, ressalvada as hipóteses do Artigo 3º e 4º do Código Civil que foram modificados pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência através da Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015, passando o caput do Artigo 3º a estabelecer tão somente que “são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 anos”.
Assim sendo, a não liberdade dos interessados de escolher o regime de bens que lhe aprouver, limita sua vontade, criando uma incapacidade em relação à idade, retirando a opção de uma pessoa acima de 70 (setenta) anos de escolher o regime que lhe é mais favorável, liberdade esta que, até os 69 (sessenta e nove) anos, lhe era atribuída, colocando um tratamento diferenciado para pessoas acima desta faixa etária.
Diversos doutrinadores rebatem a imposição, julgando ser uma afronta a princípios constitucionais, sendo que, para Maria Berenice Dias[11] o Regime de Separação Obrigatória de Bens se “trata de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes mediante verdadeira ameaça. A forma encontrada pelo legislador para evidenciar sua insatisfação frente à teimosia de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o sonho de casar, é impor sanções patrimoniais”.
Alexandre de Moraes[12], trata da dignidade da pessoa humana como sendo um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que deve ser respeitado pelas demais pessoas, constituindo um mínimo que deve ser assegurado pelo estatuto jurídico:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Para Paulo Lôbo[13], a imposição reduz a autonomia da pessoa e restringe a liberdade:
[...]essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-lo a tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz. Consequentemente é inconstitucional esse ônus.
Na mesma linha de pensamento, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald[14], um dos doutrinadores que defendem a revogabilidade do inciso que obriga o regime de separação de bens debate que
[...] é uma absurdo caso de presunção absoluta de incapacidade decorrente da senilidade, afrontando os direitos e garantias fundamentais constitucionais, violando, ainda, a dignidade do titular e razoabilidade entre a finalidade almejada pela norma e os valores por ela comprometidos. Trata-se de uma indevida e injustificada interdição compulsória parcial, para fins nupcias.
Corroborando, ainda mais, com a ideia da não obrigatoriedade do regime de bens, o Enunciado 125 da I Jornada de Direito Civil da Justiça Federal[15] traz a proposta de Revogação do Inciso II do Art. 1641 do Código Civil, com a Justificativa de que “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes não leva em consideração a alteração da expectativa de vida com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos últimos anos. Também mantém um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.
Como se pode notar, tanto a doutrina como a jurisprudência tem se manifestado sobre a não imposição do mencionado regime para estas pessoas, tendo em vista os avanços científicos em diversas áreas da saúde e da melhoria da qualidade de vida que aumentaram, consideravelmente, a expectativa de vida dos brasileiros, concluindo assim que uma parcela cada vez maior na nossa sociedade virá a sofrer tal intervenção.
A tendência atual aponta que a maioria das pessoas com 70 (setenta) anos desfrutam de uma vida plena nos aspectos social, físico, financeiro, profissional, afetivo e, inclusive, sexual. A suposta fragilidade, insegurança ou carência que fez com que o legislador civil interferisse de sobremaneira na liberdade de escolha destas pessoas não encontra mais suporte real nos dias atuais.
Contrariando essa ideia, atualmente se busca valorizar e proteger a plenitude de vida deste grupo, prova disso é a Lei 10.741/2013 que dispõe sobre o Estatuto do Idoso que trata sobre o “papel da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público de assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária”[16].
A sociedade moderna mudou muito e em pouco tempo, em seus costumes, conceitos, visões, etc. O avanço tecnológico, o amplo acesso a informações e cultura, inclusão social, enfim, mudanças que de um certo modo exigem também, a evolução do Direito, para que essa ciência caminhe juntamente com a humanidade, sem correr o risco de se tornar normas e diretrizes defasadas.
O homem atualmente, atento aos progressos e evoluções, tem uma longevidade maior, se preocupa mais com a saúde mental e física, várias pessoas chegam nessa idade em plena atividade física e intelectual, assim como, em pleno exercício de suas faculdades civis. Ou seja, tudo colabora para uma longevidade maior, além dos constantes avanços tecnológicos, que permitem que uma pessoa de 70 anos ainda tenha uma boa qualidade de vida, contrastando com uma das razões em existir a proibição estampada no Inciso II do Artigo 1641, qual seja a do provável interesse meramente econômico em detrimento de atributos pessoais no matrimônio, entre ou com pessoas acima desta idade.
Ao determinar uma regra fixa, a lei impede a vontade da pessoa, mas não leva em consideração que há o desejo de estabelecer uma comunhão de vida permeada pelo carinho e ajuda mútua. Tal fator é inerente a qualquer ser humano, independentemente de sua idade.