É bem estabelecido que as pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros (art. 20, Cód. Civil). Tal autonomia patrimonial possibilita o surgimento e o desenvolvimento de empreendimentos que necessitam da conjugação de recursos de inúmeras pessoas.
Há muitos atrás, no sempre citado caso, Salomon v. Salomon, julgado na Inglaterra por volta de 1897/98, iniciou-se a discussão doutrinária sobre o desvio de finalidade do instituto da "pessoa jurídica". Salomon era um comerciante que, aproveitando-se da autonomia patrimonial oferecida pelo instituto, protegeu seu patrimônio pessoal sob o manto da pessoa jurídica que criou com a finalidade de fraudar seus credores. A decisão de primeira instância foi favorável em desconsiderar o caráter absoluto do instituto e aplicá-lo com relatividade, desconsiderando a personalidade jurídica da empresa e atingindo o patrimônio pessoal de Salomon. Recorrendo à conservadora House of Lords, conseguiu a reforma da decisão a quo.
Estava lançada a longa discussão sobre o assunto. Na Alemanha no início da década de 50, o professor Rolf Serik, da prestigiosa Universidade de Tubingen, sistematizou pela primeira vez o tema. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com grande desenvolvimento jurisprudencial no direito anglo-americano é chamada de Disregard Doctrine, Disregard of Legal Entity, Piercing the Corporate Veil, Lifting the Coporate Veil. No Brasil, no final da década de 60 (que diga-se passagem foi marcada pelas novidades trazidas pelo direito anglo-americano e até japonês, inovando a até então dominante cultura romano-continental do nosso direito com a alienação fiduciária em garantia, o leasing, etc.) – o eminente Professor Rubens Requião fala sobre o tema em conferência e, logo depois, publica artigo histórico na Revista dos Tribunais.
Atualmente a desconsideração da personalidade jurídica encontra-se prevista em lei. A primeira previsão "expressa" foi no Código de Defesa do Consumidor (1990) – art. 28, depois na Lei Antitruste e recentemente na nova Lei Ambiental. O projeto do novo código civil, em seu artigo 50, trata da matéria. Importante ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica não funciona contra o instituto, ao revés, surgiu para aprimorá-lo. Dizer que a sociedade é "despersonalizada" – isto é – deixa de existir, é estar em descompasso com a teoria. A alteração no ref. art. 50, adequando-o à teoria, é obra do programa de pós-graduação da UNESP – Franca/SP (Marcelo Gazzi Taddei).
Assim, atualmente, desconsidera-se a personalidade jurídica para atingir o patrimônio pessoal de seus sócios quando a sociedade é utilizada como instrumento para a fraude, abuso de direito, for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados a consumidores, meio ambiente, ilicitudes, (falência, insolvência e encerramento irregular decorrentes de má administração – no sentido de irregularidade – fraude – dolo) – A jurisprudência norte-americana fala até em negligência e imprudência graves na administração. (reckless trading)
Pessoalmente entendemos que a utilização da teoria deve ser presidida pela mais absoluta lucidez na verificação real dos condicionantes de aplicabilidade. Não podemos desestruturar toda uma legislação tradicionalmente assentada e sazonada relativa à pessoa física e jurídica em razão da utilização inadequada da teoria (que inclusive em nada prejudica os institutos citados) - ao contrário, como dissemos, aperfeiçoa, moderniza, melhora.
Processualmente discute-se que a aplicação deve ser precedida de um processo de conhecimento a fim de se apurar com o máximo rigor as questões probatórias condicionantes. Outros dizem que seguir este caminho é tornar a teoria ineficaz em razão do perigo na demora.
Somos pela correta aplicabilidade, isto é, a verificação adequada de que o instituto foi utilizado de forma irregular, com desvio da suas finalidades, para aí sim, desconsiderar. Lembrando sempre que a empresa permanece. Levanta-se o véu corporativo (lifting the veil) para o caso concreto onde há necessidade momentânea de se desconsiderar a autonomia patrimonial para depois, recobrir-se novamente. Suspende-se, não elimina-se.
(*) Nota importante: o colega BLAMIR MACHADO, advogado em Canoas (RS), traz importante questão em relação às origens históricas. De fato, o caso Bank of United States v. Deveaux (1809) deve ser considerado como o verdadeiro "leading case" da "Disregard Doctrine". A propósito, SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY, em sua tese de doutorado sobre o tema (1993), abordou tal polêmica sobre a origem histórica.