V - A DESAPROPRIAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPAÇO URBANO
Sabe-se que a desapropriação, a teor do artigo 5º, XXIV, da Constituição Federal, é modalidade de intervenção do estado na propriedade, mediante o qual se transfere a propriedade de determinado bem de um particular para a Administração mediante prévia e justa indenização. Para tanto será necessária a observância de um procedimento administrativo, a comprovação de necessidade ou utilidade pública ou interesse social e o pagamento de indenização prévia, justa em dinheiro com as ressalvas de hipóteses previstas na Constituição.
Mas, com a realização da desapropriação é possível que as áreas afetadas por ela sofram valorização decorrente dessa intervenção, de modo que há instrumentos pelos quais o Poder Público pode se beneficiar dessa mais valia. Fala-se em desapropriação de área contigua e desapropriação por zona. A esse respeito tem-se o artigo 4º do Decreto-lei 3.365/41:
Art. 4o A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensaveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.
A Lei autoriza o desapropriante a declarar de utilidade pública as áreas contíguas àquelas necessárias à obra ou serviço propriamente ditos. Concluída a obra principal, terá o Poder Público condições para saber quais as áreas adjacentes indispensáveis à sua complementação, desapropriando-a, uma vez que já haviam sido abrangidas pelo decreto declaratório de utilidade pública.
Será o caso do exemplo que a doutrina dá quando na construção de um porto, o Poder Público tenha a necessidade de desapropriar áreas que irão servir diretamente a essa construção como as que se compreendam na faixa destinada ao futuro cais.Outro é o conceito da desapropriação por zona.
O STJ, no julgamento do REsp 1092010, diferenciou os instrumentos que o Estado pode se valer para trazer para o erário público os valores decorrentes da valorização. Assim decidiu o Tribunal:“Na desapropriação, direta ou indireta, quando há valorização da área remanescente não desapropriada em decorrência de obra ou serviço público, dispõe o Estado de três instrumentos legais para evitar que a mais valia, decorrente da iniciativa estatal, locuplete sem justa causa o patrimônio de um ou de poucos: a desapropriação por zona ou extensiva, a cobrança de contribuição de melhoria e o abatimento proporcional, na indenização a ser paga, da valorização trazida ao imóvel”. A utilização de cada um desses instrumentos legais varia de acordo com a forma que se deu a valorização imobiliária. Novamente reproduzindo o julgado mencionado, o STJ diferencia as formas de valorização da seguinte forma:
“A valorização imobiliária decorrente da obra ou serviço público pode ser geral, quando beneficia indistintamente um grupo considerável de administrados, ou especial, que ocorre quando o benefício se restringe a um ou alguns particulares identificados ou, pelo menos, identificáveis. A mais valia geral subdivide-se em ordinária e extraordinária. A primeira tem lugar quando todos os imóveis lindeiros à obra pública se valorizam em proporção semelhante. A segunda, diferentemente, toma parte quando algum ou alguns imóveis se valorizam mais que outros, atingidos pela mais valia ordinária”.
Quando estamos diante de uma valorização geral e extraordinária o Estado tem a sua disposição da chamada desapropriação por zona ou extensiva, expressamente prevista no Decreto 3.365/41. Esta forma de desapropriação caracteriza-se pela inclusão das áreas contíguas àquelas de que o poder público efetivamente necessita para a realização de obra pública, a fim de que o poder público utilize a área para a realização de obras futuras ou se beneficie da valorização dessas áreas contíguas em função da execução da obra.
Daí porque, nos casos em que seja previsível a valorização extraordinária das zonas próximas às obras ou serviços a serem executados pelo Poder Público, permite a lei posa o mesmo declarar a utilidade pública das áreas atingidas por estas zonas, para fins de desapropriação.
Assim, a desapropriação dos terrenos adjacentes destina-se, tanto a permitir a realização integral de grandes planos de obras públicas, como facilitar a revenda dos terrenos assim adquiridos, a amortização das vultosas quantias nelas despendidas pelo Estado. Consideram os autores que a desapropriação por zona é uma espécie de substituto da contribuição de melhoria. Isso porque o Estado ao invés de cobrar do beneficiário um tributo correspondente ao aumento de valor, que a obra pública acarrete aos imóveis adjacentes, chama estes imóveis ao seu patrimônio pelo preço antecedente à realização da obra, e, alienando-os, posteriormente, beneficiando-se com a diferença entre o preço da aquisição e o de revenda.
Mas a valorização haverá de ser extraordinária e futura, pois deverá ocorrer após a execução das obras ou serviços pela Administração, devendo ser prevista pelo expropriante, de modo que a declaração de utilidade pública, além das áreas estritamente necessárias àquelas obras e serviços deverá abranger àquelas beneficiadas pela mais-valia. Sendo assim, quando do inicio das obras, as zonas previstas de valorização extraordinária já deverão ter sido declaradas de utilidade pública para futura desapropriação pelo Poder Público.
Vem a pergunta: Se a declaração de utilidade pública não fizer referência às áreas contiguas ou às de valorização extraordinária, fica o Poder Público impedido de desapropriá-las posteriormente? Ora, se a declaração de utilidade pública for omissa no tocante às áreas contíguas necessárias à complementação da obra e, concluída esta verificar a indispensabilidade de áreas adjacentes à referida complementação, nova declaração de utilidade pública poderá ser editada pela Administração, abrangendo as chamadas áreas contiguas.
E se a desapropriação for por zona e a declaração for omissa? Bem ensinou Miguel Seabra Fagundes(Da desapropriação no direito brasileiro, pág.. 106) desde que a declaração silencie sobre as zonas supervalorizadas, no ato declaratório, da área principal, estende-se que a Administração Pública achou inconveniente(razões de mérito administrativo), usar da faculdade que lhe outorgou a lei.
Tem-se a desapropriação para urbanização. Objetiva a desapropriação para urbanização a melhoria das cidades, alterando-lhes o traçado e as vias públicas, a fim de lhes dar maior facilidade de utilização, renovando bairros, que se revelam obsoletos, criando, se for o caso, núcleos industriais e de serviços, permitindo a revenda de áreas que sejam excedentes e desnecessárias ao Poder Público, bem como a alienação das áreas incluídas no perímetro em que vai se situar o núcleo industrial, cuja implantação tenha sido planejada pelo expropriante, com fins urbanísticos.
VI - LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO
A licença para construir é o ato administrativo pelo qual o Executivo, exercitando competência vinculada, libera a construção de determinada obra, por verificar e proclamar a consonância entre um proje!o de construção e o direito de construir legalmente garantido.
Lúcia Valle Figueiredo CoIlarile (Disciplina urbanística da propriedade. Tese de doutoramento na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, edição restrita, 1979, p. 73), traz em abono desta assertiva, citando a lição de Italo di Lorenzo (Dirirto urbanístico.Torino, UTET, 1973, p. 581), de acordo com o qual, a licença edilícia remove, com eficácia real e não pessoal, um limite ao exercício de uma faculdade, visando a uma ou mais coisas, portanto introduz modificações jurídicas no âmbito de uma res e não já, apenas, com relação a um sujeito."
Hely Lopes Meirelles também esclarece este ponto, elucidando que "aderindo ao terreno. a licença para construir ou lotear transmite-se automaticamente aos sucessores com a só alienação do imóvel, não sendo lícito à Prefeitura opor-se à expedição ou transferência do alvará ao novo proprietário ou compromissário comprador (Direito de construir. 3. ed. refundida, Ed. Rev. dos Tribunais)
Sérgio de Andréia Ferreira,professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro, professa lição em que sublinha os mesmos traços, ao dizer: "A primeira, a licença de caráter vinculado, envolve direito subjetivo oponível à própria Administração, a última, a autorização ou permissão, eminentemente discricionária, é precária e revogável"(Direito administrativo didático. 1978. p.252). O funcionamento das bancas de jornal, no solo das ruas, envolve permissão administrativa, discricionária, de cunho revogável, mas que comporta inclusive ações possessórias. A autorização de uso é eminentemente revogável e tem cunho de discricionariedade.
O Supremo Tribunal Federal, no R.E. 85 002-SP, em que foi relator o Ministro Moreira Alves, concluiu justamente pela impossibilidade de suprimir sic et simpliciter a licença antes concedida, negando mesmo que se pudesse fazê-lo com indenização a posteriori. A ementa do acórdão, embora mencione "revogação" e "motivo de conveniência", está reportada a hipótese em que houve superveniência de lei. Seu teor é o seguinte:
"Licença de construção. Revogação. Fere direito adquirido a revogação de licença de construção por motivo de conveniência,quando a obra já foi iniciada. m tais casos não se atinge faculdade jurídica o denominado direito de construir que integra o conteúdo do direito de porpriedade la o direito de propriedade que o dono do solo adquiriu om relação ao que já foi cona~truído, com base na utorização válida o Poder Público. Há, portanto, em tais hipóteses o ireito adquirido,nos termos da súmula 473.Recurso extraordinário conhecido e provido" (RTJ, V. 79. p. 1.016 e seg.).
Licença para construir válida configura um verdadeiro direito adquirido.
Ademais, o Poder Público responde pelos danos patrimoniais causados pela anulação de licenças ilegitimamente concedidas,se o lesado não concorreu para aprodução do vício. É indenizável o dano causado em decorrência de nivelamento da rua, quando as casas ficam em nivel inferior ao leito carroçável.
VII - LOTEAMENTO FECHADO
Estudiosos, como Luiz Fernando Janot(Em busca da cidadania esquecida, O Globo, dia 29.7.2017), alertam que " aproveitando-se do vácuo existente na segurança pública, difundiu-se a ideia de que a segurança privada poderia ser uma alternativa viável para suprir a ineficiência do poder público. Em paralelo, setores do mercado imobiliário adotaram os grandes condomínios residenciais fechados como paradigma para suas incorporações. No contraponto dessa tendência, a professora Beatriz Jaguaribe afirma que “a aceitação desses condomínios vem coroar uma atitude antiurbana que busca o refúgio do privado contra a incursão da urbe descontrolada”.
A Barra da Tijuca foi precursora deste tipo de moradia no Rio de Janeiro. Pelos idos dos anos 80, o urbanista Lucio Costa, preocupado com o desvirtuamento do seu plano-piloto para essa região, reagiu à obsessão dos incorporadores em adotar esse modelo de condomínio residencial. Considerava que eles seriam, no futuro, responsáveis pelo enfraquecimento das relações sociais nos espaços públicos."
Com o loteamento fechado acaba-se por buscar uma cidadania perdida. São uma espécie de loteamento que deve ser objeto de legislação federal própria. Tema de importância no direito urbanistico é o condominio fechado. Observe-se que há confilitos urbanisticos evidentes, inclusive, no que concerne às vias internas que, muitas vezes, não correspondem ao da legislação municipal.
Sobre ele, destaco as ilustres opiniões arroladas abaixo.
Álvaro Pessoa(O loteamento e o condominio no desenvolmento urbano, In Boletim Informativo do Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva dos Municípios, 1978) disse que "as questões que emergem da modalidade de expansão urbana denominada condominial são sobretudo as seguintes: ocorrência de praças e ruas particulares(não são logradouros públicos); possibilidade de bloquear o acesso ao condomínio aos comuns do povo, através de portão ou portaria dividindo solo público ou privado; e, por último, mas não menso importante, impedir a passagem para a praia através do imóvel particular de propriedade do condomínio".
Hely Lopes Meirelles(Loteamento Fechado, Revista de Direito Imobiliário nº 9 - janeiro-junho de 1982, São Paulo, RT.) ensinou:
"Os loteamentos especiais estão surgindo especialmente nos arredores das grandes cidades, visando descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas adequadas a essas urbanizações. E tais são os denominados loteamentos fechados, loteamentos integrados, loteamentos em condomínio, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõem-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que em tais casos são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa, conforme o casos".
Para José Afonso da Silva(Direito Urbanístico Brasileiro, 1ª ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1981, pp. 400-402):
"A denominação de loteamento fechado vem sendo atribuída a certa forma de divisão de gleba em lotes para edificação, que, embora materialmente se assemelhe ao loteamento, na verdade deste se distancia no seu regime como nos seus efeitos e resultados. Não se trata, por isso de instituto do parcelamento urbanístico do solo, ainda que possa ser considerado uma modalidade de urbanificação, porque se traduz num núcleo populacional de caráter urbano. Modalidade especial de aproveitamento do espaço, não pode o Direito Urbanístico desconhecê-la, a despeito de reger-se por critérios do Direito Privado entre nós, sob forma condominial.Então o chamado loteamento fechado constitui modalidade especial de aproveitamento condominial de espaço para fins de construção de casas residenciais térreas ou assobradadas ou edifícios. Caracteriza-se pela formação de lotes autônomos com áreas de utilização exclusiva de seus proprietários, confinando-se com outras de utilização comum dos condôminos. O terreno, assim loteado, não perde sua individualidade objetiva, conquanto sofra profunda transformação jurídica...O regime jurídico dessa modalidade de desenvolvimento urbano, como acabamos de indicar é o Direito Privado, com base no art. 8º da Lei 4.591/64, com natureza jurídica, como visto, de condomínio privado."
Ainda sobre o tema, preleciona Caio Mário da Silva Pereira, autor da Lei de Condomínios, que anota:
"Diversamente da propriedade horizontal típica, em que a cada unidade se vincula apenas a cota ideal do terreno e partes comuns, aqui existe uma unidade autônoma, uma parte de terreno edificado, uma parte de terreno reservado como de utilidade exclusiva para jardins ou quintal e ainda a fração ideal sobre o que constitui o condomínio. Discriminar-se-ão, ainda, as áreas que se constituem em passagem comum para as vias públicas ou para as partes utilizadas entre si, ou os caminhos de acesso à praia, a ponte, a lugar aprazível"
O Registrador Imobiliário, Elvino Silva Filho, que foi, durante muitos anos, Oficial do 1º Cartório de Registro de Imóveis de Campinas, SP. tem por seguinte definição de loteamento fechado:
"O loteamento fechado consiste na subdivisão de uma gleba em lotes destinados a edificação ou formação de sítios de recreio, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos, devendo ser essa gleba cercada ou murada em todo o seu perímetro de modo a manter sob controle o acesso aos lotes.
Atente-se, antes de mais nada, a que o loteamento fechado é um loteamento comum, aprovado o projeto pela Prefeitura Municipal, conseqüentemente devendo ser registrado no Registro de Imóveis, em cumprimento aos requisitos previstos na Lei 6.766, de 19.12.79.
O adquirente do lote de terreno será proprietário de um imóvel perfeitamente individuado, numerado e localizado com as suas características e confrontações. Conseqüentemente, poderá edificar no lote adquirido e exercer todos os direitos compreendidos no direito de propriedade. Algumas restrições, porém, se impõem ao seu direito de propriedade, as quais ele deve, previamente conhecer e a elas se submeter, pela circunstância de adquirir um lote de terreno em um loteamento fechado.
Dessas restrições podemos destacar, desde logo, seu direito de acesso ao lote adquirido, o qual é controlado em uma portaria ou portão de ingresso ao loteamento, e também sua contribuição para a manutenção das vias de comunicação e logradouros constantes do loteamento. A grande questão quer surge no loteamento fechado está, exatamente, nas vias de circulação e nos logradouros públicos.
Dissemos acima que a Prefeitura Municipal, ao aprovar um projeto de loteamento fechado, deverá fazê-lo nos mesmos moldes, nos mesmos termos e com as mesmas exigências como o faz com um loteamento comum. Muito embora o loteamento fechado esteja localizado, na maioria das vezes, fora do perímetro urbano, destinando-se à formação de chácaras ou sítios de recreio, não se pode desprezar a circunstância de ele vir, algum dia, a integrar o perímetro urbano. A municipalidade ao aprová-lo, deverá localizá-lo dentro de seu plano de expansão urbanística, fornecendo as diretrizes para o uso do solo previsto no art. 6º da Lei 6.766/79."
Disse Celso Marini(Loteamentos fechados, Ius Navigandi) que:
"A permissão, ou a concessão de uso pela Prefeitura Municipal das vias e praças e espaços livres, nos loteamentos fechados, aos proprietários dos lotes, gera para eles a obrigação de mantê-los e conservá-los, além de outras obrigações decorrentes do uso em comum desses espaços livres, tais como coleta de lixo, rede elétrica e de iluminação, pavimentação, rede de água e esgotos, etc.
Outras obrigações ainda surgem pela própria circunstância de ser um loteamento fechado, tais como a manutenção de portaria, serviços de vigilância e segurança, rede telefônica de comunicação interna, etc. Esses serviços comuns aos proprietários dos lotes custam dinheiro e necessitam ser administrados e, consequentemente, regulamentados.
É nesse ponto - no regulamento da vida comunitária do uso das vias e espaços livres - que o loteamento fechado se assemelha ao condomínio, ensejando a expressão adotada nas leis municipais "administração das áreas comuns sob regime de condomínio". O regulamento do uso dessas vias e espaços livres assemelha-se, portanto, e muitíssimo, à convenção de condomínio prevista no artigo 9º da Lei 4.591, de 16.12.64.
O regulamento da vida comunitária do loteamento fechado é, assim, fundamental para a existência desse tipo de loteamento."
"Loteamento fechado" é uma criação da sociedade que não tem escopo em legislação federal, cabendo a União, quando for o caso, legislar sobre a matéria, matéria que deve ser enfocada em legislação federal própria, pois é matéria de direito civil, privativa da União, como é a de condomínios e incorporações que pode ser utilizada por analogia, nos casos permitidos
Poderá o Município, dentro da política urbanística que adote, revogar tal licença com relação ao espaço interno das vias, a bem da conveniência e da oportunidade administrativa? Poder-se-ia entender que tal não poderá ser feito, pois se está diante de direito adquirido à licença de obra. Seria caso de desapropriação, desde que nos limites da lei, com indenização devida, prévia e justa. Razões de conveniência não se opõem a direitos. Ademais o regime juridico é de direito privado, não de direito administrativo.