6 DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO PREGÃO: O OLHAR SOBRE A ECONOMICIDADE
Existe um dever de a Administração adotar a escolha mais eficiente para a exploração dos recursos econômicos de sua titularidade. Portanto e como regra, a licitação visa a obter a solução contratual economicamente mais vantajosa para a administração. (Marçal, Comentários a 8.666, p.61).
Parece ponto pacificado que a legislação vem expressa que a licitação em geral destina-se a escolher a proposta mais vantajosa para a administração pública, art.3º da Lei 8.666/93, que possui aplicação subsidiária sobre a Lei 10.520/02 do Pregão. Em outro diploma legal, o Decreto 3.555/2000, inicialmente que aprovava o regulamento do pregão para a União, também em seu artigo 3º prescrevia que esta modalidade de licitação destinava-se a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente.
Há classificação doutrinária sobre o interesse público primário e o interesse secundário, este último ligado aos interesses meramente das pessoas estatais.
Bandeira de Mello (p.98) discorre com desenvoltura sobre essa distinção:
“A administração pública, adstrita que está a lei, obriga-se ao cumprimento de certas finalidades, sendo necessário objetiva-las para colimar os interesses de outrem: o da coletividade”.
“Onde há função, pelo contrário, não há autonomia de vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da vontade a ser buscada, nem a procura por interesses próprios, pessoais. A função pública possui uma vontade previamente estabelecida. Há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na Lei, e há o dever de atingimento de um interesse alheio, que é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo (interesse primário), e não da entidade governamental em si mesmo considerada (interesse secundário)”.
Sob nosso entendimento, o presente trabalho busca analisar uma fragilidade que pode estar subjacente em diversos momentos da contratação pública, especialmente quando o processo licitatório se dá através de pregão, visto que em virtude de serem o menor preço, e o critério de objeto comum, fortes componentes dessa modalidade de certame, leva a dispensar um maior rigor de análise técnica desse mesmo objeto.
É Importante frisar: dispensar um maior rigor na análise do objeto no caso do pregão, sob a ótica da celeridade, não significa dispensar a análise do objeto. E é em virtude do menor rigor na análise do objeto, associado à estrutura organizacional deficiente, que em muitos casos a economicidade restará afetada.
Importante lembrar que na prática cotidiana, no levantamento empírico, as
pressões políticas em consequência das constantes demandas da sociedade, juntamente com as dificuldades de empregabilidade dos que não possuem estabilidade, e a busca de maior renda para muitos servidores públicos, requerem uma análise minimamente cautelosa dos motivos do agente público e do contexto em que o seu ato é praticado.
Preocupa-nos essa estrutura organizacional existente nos órgãos de governo de todos os níveis, pois os mesmos carecem de condições adequadas e de pessoal devidamente treinados para um maior zelo em todo o processo de aquisição.
Essa fragilidade inicia-se e já fica exposta no ponto de partida de todo o procedimento: o termo de referência e consequentemente o edital, que possuem a incumbência de definir de forma clara e precisa o objeto da licitação, com os padrões mínimos de qualidade, devendo-se buscar um método de exclusão cada vez maior de atos inadequados, ineficientes, criando a cultura para os mais diversos entes públicos, para que o resultado desse esforço, somado, traga uma ampliação das riquezas disponíveis no país.
Como já citamos na introdução deste trabalho, os problemas de estrutura organizacional de diversos órgãos governamentais, podem comprometer alguns passos do procedimento licitatório e da contratação como um todo, exatamente na sua eficiência, que visa tornar a proposta mais vantajosa, com economicidade.
E é o que desejamos com este trabalho trazer à baila. Um alerta a deficiência que ocorre na administração pública quanto à especificação bem feita e conduzida na elaboração do Termo de Referência que desemboca nas definições do edital, a análise das amostras e o efetivo recebimento do objeto contratado. O que chamamos a atenção é a adequada funcionalidade das várias etapas, que prime pela economicidade.
6.1 Do instrumento convocatório ao recebimento do bem adquirido
Nesse tópico, já em fase final do nosso trabalho, e para contextualizar o que pretendemos mostrar, vamos apenas demonstrar o de forma simplificada o caminho percorrido no pregão com vistas a contratação pública:
- Surge a necessidade de algum setor do órgão licitante demandar a aquisição do objeto a ser contratado;
- O setor começa o seu caminho para a confecção do Termo de Referência, ao qual já nos referimos. Fazemos nossa primeira observação crítica: nem sempre há o zelo necessário, nem a preparação técnica para a definição do objeto. Um outro problema é a dificuldade do dimensionamento de quantidade;
- Surge o procedimento de publicação e posteriormente execução do pregão, já explanado no tópico FASES DO PREGÃO. Outra análise crítica: o pregoeiro e sua equipe de apoio estará sempre preparada tecnicamente para fazer a análise do objeto a ser contratado com as especificações no instrumento convocatório. E ainda precisando atender o princípio da celeridade do procedimento;
- A análise das amostras. Mais uma dificuldade em muitos casos sobre a falta de especialização técnica para realiza-la;
- Ultrapassadas essas fase, vem o momento do recebimento do objeto contratado. Dificuldades muitas vezes se apresentam como o grande volume entregue pelo fornecedor, ocorrendo falhas na conferência, em virtude desse volume. Pode ocorrer a mesma dificuldade em quadro técnico especializado também para a análise nesse momento, por se tratar em muitos casos já de outra equipe. E ainda nos deparamos com o fato de que o setor do órgão que demandou o objeto, na urgência e no afã de saciar sua necessidade momentânea, concordar o recebimento até de marca diferente da contratada, sem que seja avaliada corretamente, se é a mesma mais vantajosa.
Não afirmamos que equipes de pregoeiros, de apoio, e servidores em geral que fazem parte de todo esse caminho não estejam devidamente qualificados. Mas as experiências demonstram que em muitos casos isso não ocorre.
Nas orientações e jurisprudências do TCU (2010, P.34):
“Função de Pregoeiro deverá ser exercida por servidor que detenha qualificação profissional e perfil adequados para referido fim”
E complementa:
“A equipe de apoio do pregoeiro deve ser integrada, na maioria, por servidores ocupantes de cargos públicos ou emprego da Administração Pública, de preferência do quadro permanente do órgão ou entidade que promover a licitação. Deve possuir conhecimento técnico sobre o objeto licitado, de modo a prestar assistência necessária ao pregoeiro”. (grifo nosso).
Na esteira do entendimento doutrinário de Joel de Menezes Niebuhr (2012, p.473), no que tange às amostras dos produtos dos licitantes, a análise da compatibilidade do objeto com as especificações no instrumento convocatório, a Administração, com frequência, reputa conveniente exigir.
Registre-se, por oportuno, que a exigência de apresentação de amostras não foi prevista diretamente nem pela Lei 8.666/93, nem pela Lei 10.520/02. No entanto a exigência de amostras encontra seu fundamento legal no inciso IV do art.43 da Lei 8.666/93, combinado com o§ 3º do mesmo artigo. De todo modo, a Administração deve agir com bom senso e parcimônia ao exigir amostra, pois nem sempre é conveniente ou mesmo necessário.
Ao tempo em que Niebuhr informa que a análise da amostra não é algo subjetivo, pois no instrumento convocatório estão descritos todos os critérios para a sua aprovação, no universo prático algumas dificuldades se apresentam; o eminente jurista destaca acertadamente que a Administração deve dispor de quadro técnico especializado para essa análise e aprovação. Ocorre que na prática isso nem sempre acontece, e é um dos pontos que podemos ver frustrada a economicidade.
O objetivo no pregão deve se voltar para a aquisição de bens, cujo padrão de qualidade possa ser aferido com relativa facilidade pelo pregoeiro, para que o mesmo viabilize, sem necessitar de investigações técnicas sofisticadas, a aceitabilidade da proposta.
Destarte, torna-se imprescindível que o pregoeiro ao examinar o objeto licitável, verifique a adequação do mesmo ao conceito de bem ou serviço comum, acima explicitado, para a partir daí optar pelo modalidade pregão.
Estão configuradas algumas preocupações, recomendações e determinações das Cortes de Contas, especialmente o Tribunal de Contas da União, sobre o cumprimento da vinculação ao instrumento convocatório, com a adequada e precisa descrição do objeto. Outro ponto relevante a ser tratado é o dimensionamento necessário e adequado do ponto de ressuprimento de materiais a serem adquiridos.
Jurisprudência TCU
Edital – vinculação ao instrumento convocatório
TCU determinou: “que cuide para que nas contratações decorrentes de licitação seja sempre observado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório previsto no art.3º da Lei 8.666/93, de forma que não haja divergências entre cláusulas deste e do contrato firmado, e que em todos os contratos seja incluída a cláusula de que trata o inciso XI do art.55 da mesma lei”.
Fonte: TCU. Processo nº TC-004.594/2005-3. Acordão nº 15/2005 – 1ª Câmara.
Compra – adequado dimensionamento
TCU recomendou: “[...] oriente os Serviços integrantes da sua estrutura administrativo-operacional para que todo pedido de aquisição seja processado somente após a verificação da quantidade do insumo solicitado (ou de similar que possa atender as necessidades dos usuários) ainda porventura existente no almoxarifado;
9.18.3. Providencie modificações no sistema informatizado de controle de almoxarifado de maneira que esse calcule o ponto de ressuprimento de insumos, apontando a necessidade de uma nova aquisição.
9.18.4. Exija dos serviços integrantes da sua estrutura administrativo-operacional que as quantidades solicitadas em seus pedidos de aquisição de insumos sejam justificadas por estudos consistentes que levem em conta o consumo médio mensal das unidades usuárias, calculado a partir de documentos que comprovem a efetiva utilização daqueles insumos. 9.18.5. Supervisione e controle a distribuição racional dos materiais e medicamentos requisitados pelos serviços, promovendo os cortes necessários nos pedidos de fornecimento das unidades usuárias, em função do consumo médio apurado em série histórica anterior que tenha servido de suporte para a projeção de estoque vigente [...]”.
Fonte: TCU. Processo nº TC-015.633/2003-5. Acordão nº 576/2004 – 2ª Câmara.
Jurisprudência TCU
Fiscalização – antes do início do contrato
TCU recomenda: 1.6.64. Somente dê início à execução de contratos quando implantadas estruturas de fiscalização e supervisão técnica e administrativa que assegurem a boa e regular aplicação dos recursos públicos, assim como o alcance das metas e objetivos estabelecidos no instrumento contratual
Fonte: TCU. Processo TC-024.395/2007-3. Acordão nº 6371/2009 – 1ª Câmara.
Recebimento – atesto – só se fiscalizar
TCU determinou: “[...] abster-se de atestar serviços ou executar contratos sem que haja condições plenas de fiscalização da unidade responsável pela execução[...].”
Fonte: TCU. Processo nº TC-015.875/2003-6. Acordão nº 219/2004 – Plenário.
6.2 O olhar reflexivo sobre a economicidade à luz da eficiência
Faremos duas breves citações sobre a expressão economicidade:
De Antônio Roque Citadini – Conselheiro do TCE SP:
“Antes de encaminhar a solicitação de contratação, deve ser conduzida análise da economicidade, que é a verificação da capacidade da contratação em resolver problemas e necessidades reais do contratante”.
Para o Dicionário InFormal SP (link na bibliografia), Economicidade É:
“Operacionalidade ao mínimo custo possível. Administração correta dos bens, boa distribuição do tempo, economia de trabalho, tempo e dinheiro, etc, redução dos gastos num orçamento”.
“É a administração prática e sistemática das operações de uma entidade, projeto ou empresa pública, assegurando custos operacionais mínimos ao realizar as funções que lhe são atribuídas”.
A eficiência tão bem explicitada por Niebhur, Jorge de Menezes (p.42), nos remete a nossa análise do tema desse tópico. O respeitado jurista ensina:
“A eficiência em licitação pública gira em torno de três aspectos fundamentais: preço, qualidade e celeridade. Do princípio da eficiência, mais abrangente, decorrem outros princípios, entre os quais o do justo preço, da seletividade e da celeridade. O do justo preço demanda que a administração não assuma compromissos com preços fora de mercado, especialmente elevados; o da seletividade requer cuidados com a seleção da proposta contratada, relacionando-se diretamente com a qualidade do objeto contratado; o da celeridade significa dizer o tempo que deve-se levar para a conclusão do procedimento licitatório, devendo ser o mais breve possível”.
Segundo ainda o renomado autor:
“A observância de todos eles, em conjunto, releva a tão almejada eficiência”.
A economicidade exige que o estado desembolse o mínimo e obtenha o máximo e o melhor. (Marçal, Comentários a 8.666, p.61,62).
A ideia de economicidade à luz da eficiência (economicidade abrange a qualidade ou caráter daquilo que é econômico, ou que consome pouco ou menos em relação aos serviços prestados), que trouxemos para o nosso enfoque, envolve atos dos principais atores envolvidos no processo de contratação pública, exigindo a máxima eficiência possível, ou ainda, noutro sentido, a ação a favor do oposto do “desperdício”.
Um grande entrave que se apresenta latente na vida prática, é a falta de adequada estrutura organizacional em diversos órgãos governamentais, que torna falho, precário o processo de confecção do instrumento convocatório da licitação, análise das amostras apresentadas pelo contratado, bem como o recebimento e a conferência do bem adquirido através dos processos licitatórios.
E o conflito entre maior segurança legal e celeridade dos procedimentos; entre previsões legais, como vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, vedação a cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo das licitações, e as dificuldades estruturais da prática cotidiana, pode estar afetando a economicidade nos gastos públicos e deixando a concretização do princípio da eficiência comprometida. Há um limite muito tênue a ser analisado.
O que desejamos aqui foi trazer à baila um alerta a deficiência que ocorre na prática da administração pública quanto à especificação bem feita e conduzida na elaboração do Termo de Referência que precede as definições do edital, focando na definição dos padrões mínimos de qualidade e definições corretas claras e precisas, para a contratação adequada, que prime pela economicidade.
Entendemos refletir sobre a economicidade dos gastos públicos sob à ótica de um princípio constitucional de extrema relevância. E fomos buscar em especializada doutrina, algo que corrobora com tudo que perpassa pela nossa cadeia lógica de raciocínio para a construção desse trabalho. Ou seja, a economicidade como princípio, extraído da eficiência na gestão pública, consubstanciada num princípio reconhecido amplamente pela nossa doutrina, advindo do princípio dos publicistas italianos: o princípio da boa administração:
"O fato é que o princípio da eficiência não parece ser mais do que uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito Italiano: o princípio da boa administração. Nesse sentido, o ideal de eficiência, como elemento da boa administração, representa a formalização jurídica de um interesse público geral definido politicamente e que é retroalimentado pela existência de uma estrutura pública organizacional”.
“O princípio da eficiência consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não economizem esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a “boa administração”, de que falam os publicistas italianos”. (G.M., p.884).
“Certamente um dos aspectos mais salientes do princípio da eficiência é a busca da economicidade na Administração, exigida pelo art.70 da CF88, ao estabelecer a fiscalização do seu cumprimento “.