Não há nem na doutrina nem na jurisprudência orientação consolidada sobre os exatos contornos do agravo de instrumento manejado contra o pronunciamento judicial que posterga a apreciação do pedido de tutela provisória para depois da manifestação da parte contrária. Debate-se não só se a fraseologia do inciso I, do art. 1.015, do CPC estaria a abarcar qualquer decisão que verse sobre tutela provisória ou apenas as que a (in)deferem, mas também se, admitido o recurso, em que consistiria o seu julgamento de mérito.
Quanto ao juízo de admissibilidade do agravo, tem-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça orientação no sentido de que o denominado despacho de reserva não revela conteúdo decisório, sendo, por força do art. 1.001 do CPC (correspondente ao art. 504 do CPC revogado), irrecorrível (cf., a propósito, AgRg no REsp 1357542/ES, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe de 06/08/2014 e AgRg no Ag 725.466/DF, rel. min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 01/08/2006, p. 375).
Nesse particular, propõe-se, aqui, a correção do posicionamento em sentido contrário, o que se faz também com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (cf. REsp 814.100/MA, rel. min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, DJe de 02/03/2009 e AgRg no AREsp 16.391/RR, rel. min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 13/12/2011), bem como em referências doutrinárias bastante atuais (NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 8ª ed., 2016, p. 1.508 e DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 13ª ed., 2016, v. 3, p. 212).
Tal pronunciamento contém, sim, carga decisória, podendo, inclusive, acarretar dano irreparável ao requerente. Não se decide, ali, uma mera conveniência, um juízo de discricionariedade, como se ao julgador isso fosse dado. Em verdade, modula-se o tempo do processo, algo crucial para a formatação da estratégia processual das partes, o que termina por redistribuir entre elas o ônus de suportar o tempo necessário para a verificação, ainda que em caráter provisório, do direito vindicado.
E essa linha de pensamento parece ter ganhado consistência com o novo CPC, cujo art. 203, ao diferenciar despacho de decisão, não mais alude à resolução de questões incidentais, como fazia o art. 162 do CPC/73, limitando-se a pontuar, de maneira tautológica até, que decisão interlocutória é o pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadra no conceito de sentença. Assim, até que se desenvolva doutrinariamente uma diferenciação técnica entre decisões e despachos, estes últimos irrecorríveis, o âmbito de cabimento do agravo de instrumento não encontra nisso um redutor.
Já no que concerne ao juízo de provimento do recurso, é certo não compete ao órgão ad quem conhecer diretamente do pedido de tutela provisória, mas apenas determinar, sem avançar nos seus pressupostos, que o magistrado de piso aprecie imediatamente o pedido, seja para deferi-lo, seja para indeferi-lo, hipóteses em que se abrirá nova possibilidade de recurso. A propósito, ao discorrer sobre a recorribilidade das omissões judiciais, Araken de Assis chega a conclusão semelhante:
“O art. 522, caput, prevê o agravo contra as decisões do órgão judiciário. Às vezes, porém, o gravame resulta de alguma omissão do juiz – por exemplo, suscitada a ilegitimidade da parte, o juiz posterga seu exame para a sentença. Ora, as omissões do órgão judiciário, porque nada decidem, não se revelam agraváveis. Cabem embargos de declaração contra as omissões, a teor do art. 535, II, e, recusando-se o juiz a examinar a questão, ou seja, subsistindo a omissão no julgamento do recurso próprio, admitir-se-á o agravo com o escopo de obrigar o juiz a se pronunciar.
Há um paralelo concebível, neste assunto, no caso de o acórdão desacolher os embargos de declaração interpostos com a finalidade de prequestionamento. Verificada a omissão, no julgamento do recurso especial, o provimento significará a anulação do provimento para que outro, obviamente isento do defeito, seja proferido em seu lugar”. (ASSIS. Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª ed., 2014, p. 522)
Com efeito, no sistema processual brasileiro, à instância recursal é reservada a função de controle da correção da decisão proferida no órgão a quo, e não a de exame irrestrito da causa. Em linhas gerais, ao tribunal não compete construir originariamente a decisão do caso ou, tampouco, reconstruí-la com materiais que não foram postos à disposição do juízo inferior. A função do órgão ad quem é rejulgar a matéria decidida pelo pronunciamento recorrido com os elementos já carreados ao processo, procedendo, assim, à averiguação de eventuais vícios (errores in procedendo ou in iudicando) cometidos no primeiro grau de jurisdição. Barbosa Moreira é quem melhor discorre sobre o tema:
“Duas finalidades diferentes pode a lei atribuir à instância da apelação: a de ensejar o irrestrito exame da causa pelo tribunal (novum iudicium) ou a de servir ao controle da correção da sentença de primeiro grau (revisio prioris instantiae)”.
(...)
“Não pode sofrer dúvida, em tese, que os fatos relevantes para o julgamento da lide têm maior probabilidade de ser bem averiguados e valorados através do contacto direto com as fontes de prova, que, de ordinário, entre nós, ocorre quase exclusivamente na instância inferior – ressalvado o caso da prova documental, a cujo respeito o problema em grau de apelação estimula a deslealdade processual, induzindo as partes à reserva dos seus trunfos para exibição unicamente perante o órgão ad quem. Produz ainda outras conseqüências indesejáveis, como encarecer o processo e tornar-lhe mais moroso o andamento”.
(...)
“À luz do exposto nos itens anteriores, podem enunciar-se algumas conclusões de ordem sistemática. Vimos que, em princípio, o órgão julgador da apelação fica adstrito, no exame das questões de fato, ao material carreado para os autos no curso do procedimento de primeiro grau, e portanto já colocado à disposição do juízo inferior. Não se faculta às partes suprir, na segunda instância, as deficiências da argumentação fática e da atividade probatória realizada na primeira. Eis por que seria errôneo conceber a apelação, em nosso ordenamento, como um novum iudicium; o tribunal decerto não se encontra, diante da causa, em posição idêntica àquela em que se encontrava o órgão a quo.
Quer isso dizer, ao ângulo da política legislativa, que o direito brasileiro atribui à apelação, precipuamente, a finalidade de controle. Através dela se abre a oportunidade para que o órgão ad quem possa corrigir erros porventura cometidos pelo juízo inferior. Noutros sistemas jurídicos, o mecanismo da apelação atua, por assim dizer, com abstração do que se passou antes da interposição do recurso – como se, ao recorrer, se ajuizasse a causa ex novo. Não é o que acontece entre nós”. (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 15ª Edição, 2009, pp. 453-457)
Desse modo, a concessão da tutela provisória diretamente pelo tribunal terminaria por desvirtuar o propósito para o qual a via recursal foi concebida, fazendo com que o julgamento do agravo se dê em abstrato, ao largo do que se passa no juízo a quo. Por não ter o pedido sido apreciado pela primeira instância, a segunda não poderá fazer qualquer controle nesse particular, sob pena de conformação de novum iudicium, em evidente supressão de instância. O agravo deve, portanto, cingir-se ao que foi resolvido na decisão impugnada: a possibilidade de a postulação ser analisada depois da manifestação da parte contrária.
Distinguem-se, então, duas situações. Na primeira, o risco da demora há de ser avaliado mediante a utilização, como parâmetro temporal, do interregno necessário para a apresentação da resposta. Indaga-se se o direito pode resistir a esses dias, até porque, apesar de configurados o perigo da demora e a probabilidade do direito (pressupostos gerais) para o deferimento da tutela de urgência, o juiz pode querer certificar-se acerca da reversibilidade da medida (pressuposto específico), algo que certamente restará esclarecido com a manifestação da parte contrária. A segunda situação, por sua vez, diz respeito à possibilidade de o direito suportar o tempo necessário até a concessão da tutela definitiva, análise significativamente diversa da que ocorre na primeira situação. Em ambos os casos, há, pois, periculum in mora como suporte fático, mas a matéria submetida à cognição não é a mesma.
Aliás, o despacho de reserva, além de ser frequentemente utilizado no dia-a-dia forense, também tem a simpatia de destacada doutrina:
"Também para definir o momento de antecipar a tutela deverá o juiz ter presente o princípio da menor restrição possível: o momento não pode ser antecipado mais que o necessário. O perigo de dano, com efeito, pode preceder ou ser contemporâneo ao ajuizamento da demanda, e, nesse caso, a antecipação assecuratória será concedida liminarmente. Porém, se o perigo, mesmo previsível, não tiver aptidão para se concretizar antes da citação, ou antes da audiência, a antecipação da tutela não será legítima senão após a realização desses atos". (ZAVASCKI. Teori Albino. Antecipação da Tutela. São Paulo: Saraiva, 2009, 7ª ed., 2009, p. 83)
"Caso não haja risco de ocorrência do dano antes da citação do réu, não há que se concedê-la em caráter liminar, pois não haverá justificativa razoável para a postergação do exercício do contraditório por parte do demandado. Seria uma restrição ilegítima e desproporcional ao seu direito de manifestação e defesa. Somente o perigo, a princípio, justifica a restrição ao contraditório.". (DIDIER, Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 11ª ed., 2016, v. 2, p. 593)
Aproveita-se esse ponto para ressaltar que, caso o risco seja tal que não se possa esperar o cumprimento da ordem de apreciação exarada pelo tribunal, o juízo a quo terá, na verdade, denegado o pedido de tutela provisória, já que, em situações de urgência extrema, não se pode diferenciar o risco derivado da demora em se proceder à triangulação da relação processual do relativo à delonga para se chegar à tutela definitiva, podendo o órgão ad quem, aí, sim, deferir de logo a tutela de urgência, valendo-se, inclusive, do permissivo trazido pelo art. 1.013, § 3º, IV, do CPC, aplicável também ao agravo de instrumento, por se tratar de regra atinente à teoria geral dos recursos, conforme entendimento há muito consolidado (cf. AgRg nos EDcl no REsp 1142225/PA, rel. min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe de 29/06/2012; AgRg nos EDcl no Ag 1124316/RJ, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 16/12/2009; e NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves, op. cit., p. 1554).
E, para essa delicada análise, é de se observar que, relativamente à demora do interessado em requerer a tutela provisória quando presentes os pressupostos para tanto, há, inclusive, doutrina que sustenta a ocorrência de preclusão temporal (cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias de Urgência. São Paulo: Malheiros, 3ª ed., 2003, p. 376). Assim, apesar de não se comungar desse pensamento propriamente, vale o registro, a fim de demonstrar que esse é um dado relevante a ser considerado pelo tribunal quando do julgamento do mérito do recurso.
Conclui-se, então, que o denominado despacho de reserva é pronunciamento judicial impugnável por agravo de instrumento, cujo juízo de provimento poderá consubstanciar tanto uma ordem dirigida ao juízo a quo, para que o pedido de tutela provisória seja imediatamente apreciado, quanto o deferimento mesmo da medida liminar, dada a existência de uma situação de urgência tal que a postergação da análise do pedido já terminou por implicar o indeferimento deste, hipótese em que se teria uma denegação sem a necessária motivação, a ensejar a incidência da regra do art. 1.013, § 3º, IV, do CPC.