2 – RESPONSABILIDADE CIVIL
O presente item versa sobre responsabilidade civil, para, a partir de então, chegar na problemática deste estudo, que é a responsabilidade civil do médico em decorrência dos resultados alcançados nas cirurgias plásticas estéticas, caso o paciente não esteja satisfeito com o resultado final da cirurgia.
Não é fácil buscar conceituações de institutos jurídicos tão importantes que refletem em vários outros ramos do direito e que ainda existem diversos doutrinadores que lecionam sobre essa temática, porém no presente estudo, a ideia é trazer à baila doutrinadores de renome e buscar o melhor posicionamento possível.
Para enriquecer o estudo, a professora Diniz (2006) ensina que a responsabilidade civil restringe-se à reparação do dano causado a outrem, desfazendo, tanto quanto possível, seus efeitos, e restituindo o prejudicado ao estado anterior. Nota-se que a responsabilidade civil está ligada à ideia de punição, recompensa, restituição ou compensação, no campo pecuniário.
Nesse mesmo trilho, Tartuce (2011, p.393) elucida o tema lembrando que “a responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida”. Para os doutrinadores Stolze Pamplona Filho (2012, p. 53), a responsabilidade civil se conceitua da seguinte maneira:
(...) Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo essa mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão a um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura i estado anterior de coisas.
Por outro lado, Gonçalves (2011, p. 19-20) ensina que:
A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano. Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social. Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. Pode afirmar, portanto, que a responsabilidade exprime a ideia de restauração de equilíbrio, de contraprestação, de reparação de dano. Sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social.
Para melhor elucidar, é importante dizer que obrigação e responsabilidade civil não se confundem em nenhum momento, tendo em vista que a obrigação é um vínculo jurídico conferindo ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. Gonçalves (2011, p. 20-21) ensina que
A obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente. Quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. Não se confundem, pois, a obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional.
Resta claro que essa temática é de suma relevância por ser um tema de atualidade e enorme importância para os estudiosos do direito, pois, conforme ficou evidenciada pelos ensinamentos acima citados, a função desta é não deixar ressarcida a vítima de atos ilícitos da mais variadas espécies.
Ainda neste mesmo sentido, ensina Venosa (2008, p. 1) que:
em princípio, toda atividade que acarreta um prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. Haverá, por vezes, excludentes, que impedem a indenização, como veremos. O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.
Por fim, diante de tais doutrinadores e de posicionamentos semelhantes, pode-se concluir que a responsabilidade civil tem como fundamento o dever de indenizar alguém o qual foi lesado ou sofreu ato ilícito.
Para melhor esclarecer a temática, Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 69) aclaram que
(...) ao consultarmos o art. 186 do código civil (art. 159, CC-16), base fundamental da responsabilidade civil, consagradora do princípio de que a ninguém é dado causar prejuízo a outrem (neminemleadere), temos que:
Art. 186, Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Analisando este dispositivo – mais preciso do que o correspondente da lei anterior, que não fazia expressa menção ao dano moral – podemos extrair os seguintes elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil:
a) Conduta humana (positiva ou negativa);
b) Dano ou prejuízo;
c) O nexo de causalidade.
Assim, com a leitura do disposto de lei, mais precisamente o art. 186 do Código Civil Brasileiro, pode-se observar a presença de quatro elementos ensejadores da responsabilidade civil: conduta comissiva, ou omissa culpa (em sentido amplo), nexo de causalidade e por fim, o dano sofrido pela vítima.
Porém, os mestres Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 70) não compartilham desse posicionamento, senão veja:
Embora mencionada no referido dispositivo de lei por meio das expressões “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”, a culpa (em sentido lato, abrangente do dolo) não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo código, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva).
Nesta guarida, Gagliano e Pamplona Filho ensinam que, a noção de culpa surge no cenário da responsabilidade civil como conceito insuficiente para adequar as recentes suposições reais de subsunção legal. Concluindo ainda que, para o entendimento de ambos
A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental, pelo que reiteramos nosso entendimento de que os elementos básicos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil são apenas três: a conduta humana (positiva ou negativa), o dano ou prejuízo, e o nexo de causalidade (...) (GAGLIAO E PAMPLONA FILHO, 2012, p. 71).
Doravante, o assunto trata-se da análise dos elementos básicos ou pressupostos gerais da Responsabilidade Civil. A culpa é elemento da responsabilidade subjetiva e é importante diferenciar a responsabilidade subjetiva e objetiva.
Da Conduta Humana
Para o doutrinador Tartuce (2011, p.412-3), a conduta humana e a culpa podem ser fundidas como um só elemento subjetivo da responsabilidade civil Para fins didáticos preferiram dividi-las. Assim sendo, a conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva) ou omissão (conduta negativa) voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente.
Entende-se que esse pressuposto trata-se da exteriorização da atitude do homem, que, de maneira voluntária, por ação ou omissão produz consequências relevantes para o direito.
A fim de melhor elucidar este ponto da matéria, importante o posicionamento de Gonçalves (2011, p. 22):
“ação ou omissão” inicialmente refere-se à lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, e ainda de danos causador por coisas e animais que lhe pertençam.
Nessa mesma guarida Venosa (2008, p. 23) diz que,
Ao analisarmos, em Direito Civil: parte geral (capítulo 17), fatos, atos e negócios jurídicos, referimos que os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é, portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. Esse conceito prende-se ao de imputabilidade, porque a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável.
Nota-se que o componente essencial e indispensável para que haja a responsabilidade pela prática do ato ilícito é que tenha a conduta ou fato praticado pelo agente, que é um fato passível de controle pela vontade do indivíduo.
No entendimento de Tartuce (2011), o dolo constitui uma violação intencional do dever Jurídico com o objetivo de prejudicar outrem. Trata-se da ação ou omissão voluntária mencionada no art. 186 do CC. Nos termos do que consta do art. 944, caput, do Código Civil, presente o dolo, vale a regra do princípio da reparação dos danos. O que significa que todos os danos sofridos pela vítima serão reparados.
Da Culpa
Embora a culpa não seja um elemento essencial, e conforme entendimento dos doutrinadores Gagliano e Pamplona Filho (2012), é interessante analisar esse instituto a fim de saber sobre ele. Outro ponto relevante é que a culpa nesse instituto tem um sentido latu sensu, ou seja, mais compreensivo e, inclusive a doutrina concorda que não é fácil definir ao certo um conceito de culpa, no entanto, não há dificuldade em compreendê-la nas relações sociais e em casos concretos.
Venosa (2008, p. 23) ensina que “em sentido amplo, culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar”.
Deve-se ainda atentar para a observação de Gonçalves (2011, p. 34),
Alguns autores, para definir a culpa, inspiram-se numa concepção moral de culpabilidade. Consideram somente o aspecto subjetivo: se o agente podia prever e evitar o dano, se quisesse, agindo livremente, ou seja, a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar.
Logo, com fulcro nesses brilhantes ensinamentos, não se pode tomar outro caminho senão de entender que a culpa é que o agente deixa de observar um dever, o qual ele deveria ter conhecimento.
Rui Stoco (2007,p.133) assevera que
A culpa não é definida e nem conceituada na legislação pátria. A regra geral do Código Civil Brasileiro para caracterizar o ato ilícito, contida no artigo 186, estabelece que este somente se materializará se o comportamento for culposo. Neste artigo está presente a culpa lato sensu, que abrande tanto a dolo quanto a culpa em sentido estrito.
Por dolo entende-se, em síntese, a conduta intencional, na qual o agente atua conscientemente de forma que deseja que ocorra o resultado antijurídico ou assume o risco de produzi-lo.
Já na culpa stricto sensu não existe a intenção de lesar. A conduta é voluntária, já o resultado alcançado não. O agente não deseja o resultado, mas acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado. A inobservância do dever de cuidado revela-se pela imprudência, negligência ou imperícia
O nexo de causalidade
De acordo com os ensinamentos do ilustre doutrinador Tartuce (2011), o nexo de causalidade ou nexo causal constitui o elemento imaterial ou virtual da responsabilidade civil, estabelecendo a relação de causa e efeito entre a conduta culposa ou o risco criado e o dano suportado por alguém.
Do Dano
Deve-se salientar, também, que é imprescindível a existência de dano ou prejuízo para a configuração da responsabilidade civil. A responsabilidade civil tem como fundamento indenizar esse dano que foi ocasionado ao agente. O doutrinador Cavalieri Filho (2008, p.75) conceitua dano como “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade”.
Prudente enfatizar que tal dano pode ser moral ou patrimonial (material). Entende-se como patrimonial aquele que demonstra lesão aos bens e direitos economicamente consideráveis do seu titular, ou seja, o dano exteriorizado num prejuízo concreto, enquanto o dano moral é a lesão de um bem complementar da personalidade.
2.1 Espécies de reponsabilidade: Responsabilidades Civil Objetiva e Subjetiva
O objetivo deste item consiste em compreender a responsabilidade civil objetiva e subjetiva, destacando a diferença que existe entre elas.
No caso da responsabilidade subjetiva, com base no fundamento em que se dê a responsabilidade, a culpa será ou não o determinante para apreciar o elemento da obrigação de reparar o dano, tendo em vista que a responsabilidade civil subjetiva é decorrente de dano causado em função do ato doloso ou culposo.
Tal culpa tem natureza civil, e se caracteriza quando o agente que causou o dano agir com precipitação ou descuido, conforme restou sedimentado pelo art. 186 do Código Civil de 2002, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
A culpa, no que se refere aos elementos negligência, imprudência e imperícia representam uma conduta voluntária, mas o resultado é involuntário, em virtude da previsão e ou previsibilidade aliada à falta do cuidado devido e atenção. Caso seja imprevista ou imprevisível a conduta, não há de se falar em culpa, situando-se aí no caso fortuito ou força maior.
Em seguida, para que se configure o ato ilícito, ou seja, o ato praticado em discordância com a ordem jurídica, violando o direito subjetivo individual, é indispensável que haja a concorrência dos seguintes elementos: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que a Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulação das indenizações por danos materiais e morais decorrentes do mesmo fato; e c) o nexo de causalidade ou etiológico entre o dano e o comportamento do agente.
Ensinam Gagliano e Pamplona Filho (2012, p. 58) que
a noção básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o princípio segundo o qual cada um responde pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em fato constitutivo de direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova de tal culpa do réu.
Contudo, a responsabilidade subjetiva não era suficiente para abarcar todos os casos de violações vivenciados pela sociedade. Neste contexto, houve o surgimento da responsabilidade objetiva.
Como não poderia ser diferente, o Código Civil passa a admitir a responsabilidade objetiva expressamente, pela regra constante do seu art. 927, parágrafo único, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo”.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa. Nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Quanto ao Brasil, a responsabilidade objetiva independe de culpa e é fundada na teoria do risco. Para Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.25)
Para a teoria do risco, toda pessoa que exerce alguma atividade que cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. Isso significa dizer que a responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco.
Para Gonçalves (2011, p. 49) a responsabilidade objetiva pode ser dividida como:
Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela é reconhecida, como mencionado independentemente de culpa. Basta, assim, que haja relação de causalidade entre a ação e o dano. Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exercer alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarado como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubiemolumentum, ibi ônus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa expuser alguém a suportá-lo.
Logo, restou claro a diferença entre a responsabilidade civil subjetiva da objetiva, ou seja, a primeira deve buscar provar a culpa do agente para que ele tenha a obrigação de indenizar o dano por ele causado ainda que por ação ou omissão. Por outro lado, a responsabilidade civil objetiva, não busca provar a culpa, tendo em vista que em alguns casos esta é presumida por lei. Deverá haver a reparação do dano com fundamento no princípio do risco criado. Importante destacar ainda, que em alguns casos ela é presumida por lei.
2.2 Responsabilidade Civil Subjetiva
A Responsabilidade Subjetiva, como o próprio nome diz, é a que estará presente o elemento subjetivo, que é a vontade do agente, seja esta intencional ou não, de causar o dano. Segundo o autor Silvio Rodrigues (2003), Responsabilidade Civil Subjetiva quando surge a ideia de culpa, ou seja, sempre estará presente o elemento vontade do agente.
Para o professor Flávio Tartuce
a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia). Por isso, em regra e no plano civil e processual, a ação de responsabilidade civil pode ser comparada a uma corrida de duas barreiras. Cada uma dessas barreiras representa um ônus existente contra o demandante. A primeira barreira é a culpa e a segunda é o dano (TARTUCE, 2011, p.444).
A teoria da responsabilidade objetiva abstrai a ideia de culpa para que se caracterize a responsabilidade. Para esta teoria a relação de causalidade entre o ato do agente e o dano causado à vítima surge o dever de indenizar. Em determinados casos, a culpa do agente será presumida ou desnecessária a sua prova. Gonçalves (2003, pag. 18) afirma que “quando a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O autor da ação só precisa provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida”.
Conforme os ensinamentos de Miguel Neto (2003), a responsabilidade civil objetiva tem a característica de dispensar a culpabilidade. É uma responsabilidade sem culpa, que para haver a indenização, não é necessário demonstrar que é culpa do agente causador do dano.
Conforme Oliveira (2009), a culpa, para os defensores da teoria da responsabilidade civil subjetiva, é o elemento básico que gera o dever do ofensor de reparar o dano. Portanto, para que determinada pessoa seja obrigada a compensar o prejuízo ocasionado a outrem, por sua atitude, é necessário que esta se apresente em estado de plena consciência, ou seja, que tenha sido intencional, caracterizando, com isso, o dolo; ou mesmo, que esta pessoa tenha descumprido seu dever de pater familiae, agindo, então, com negligência, imprudência e imperícia (culpa). Todavia, se o dano não tiver emanado de uma atitude dolosa (culpa lato senso) ou culposa (culpa em sentido estrito) do agente, compete à vítima suportar os prejuízos, como se tivessem sido causados em virtude de caso fortuito ou força maior.
Para que se configure o ato ilícito, ou seja, o ato praticado em discordância com a ordem jurídica, violando o direito subjetivo individual, é indispensável que haja a concorrência dos seguintes elementos: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que a Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulação das indenizações por danos materiais e morais decorrentes do mesmo fato; e c) o nexo de causalidade ou etiológico entre o dano e o comportamento do agente.
Nota-se que a responsabilidade civil subjetiva é diferente da objetiva quanto à forma, sendo que não é certo afirmar que são de espécies distintas, já que, em ambas, se enquadram os deveres de indenizar e reparar o dano causado, distinguindo-se no que diz respeito à existência ou não de culpa por parte do agente que causou o dano experimentado pela vítima.
2.2 Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual
A responsabilidade civil, dentro do sistema do Código Civil brasileiro, distingue-se em contratual e extracontratual.
Pela primeira há de se compreender o “dever de reparar o dano decorrente do descumprimento de uma obrigação prevista no contrato”, ou seja, nesta se teria como fonte da responsabilidade civil a infração a um dever nascido de um vínculo preexistente entre as partes, o contrato. (DINIZ,2006).
Como bem apontado por Maria Helena Diniz (2006, p. 533), sobre a responsabilização extracontratual que a mesma, “em regra, funda-se na culpa, o lesado deverá demonstrar, para obter reparação do dano sofrido, que o lesante agiu com imprudência, imperícia ou negligência”.
Na culpa contratual examina-se o descumprimento da obrigação como seu fundamento, enquanto que na culpa extracontratual consideram-se a conduta do agente e a sua culpa em sentido amplo (dolo, negligência, imprudência ou imperícia). Mais um indicativo de que há distinções entre ambas é o fato de o novo Código Civil disciplinar essas responsabilidades em seções diversas do seu texto. Os dispositivos nucleares de uma e outra estão nos artigos 389 e 927, “caput”, do Código de 2002 (DINIZ,2006)
A responsabilidade contratual rege-se pelos princípios gerais dos contratos e decorre da inadimplência de um contrato, celebrado mediante vontade comum dos contratantes, “é uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contraentes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente.” (RODRIGUES, 2002)
Sílvio Rodrigues assevera que a responsabilidade contratual procede de um contrato entre as partes, em que aquele que não cumprir o estipulado, desobedecendo a cláusula do contrato terá que indenizar a vítima pelo dano ou prejuízo, conforme determina o artigo 389 do Código Civil ao dispor que:
Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos (...)”Rodrigues (2002, pag. 09) afirma que “a responsabilidade contratual cria obrigação de indenizar para aquele que não cumpriu sua parte no contrato, ocasionando prejuízo a outra parte, pois “na hipótese de responsabilidade contratual, antes de a obrigação de indenizar emergir, existe, entre o inadimplente e seu contratante, um vínculo jurídico derivado da convenção.
Igualmente, a extracontratual, ou aquiliana, remete àquela que “teria por fundamento a imputação de dever de indenizar independentemente da existência de um prévio vínculo entre o agressor e o lesado, justificando-se, exclusivamente, pela ocorrência de um dano imputável ao agressor”. Observa-se que o campo da responsabilidade civil contratual é plural e heterogêneo, aberto a discussões e marcado por frequentes evoluções.
A análise do art. 186 do Código Civil, que disciplina a responsabilidade extracontratual, evidencia que quatro são os seus elementos essenciais: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e danos. Demonstradas a seguir pelo professor Carlos Roberto Gonçalves:
Ação Ou Omissão.
Refere-se à lei a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha a causar dano a outrem. A responsabilidade pode derivar de ato próprio (CC, arts. 939, 940, 953 etc.), de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente (art. 932) e, ainda, de danos causados por coisas (art. 937) e animais (art. 936) que lhe pertençam. Nesse último caso, a culpado dono é presumida (responsabilidade objetiva imprópria).
Culpa ou dolo do agente
Ao se referir à ação ou omissão voluntária, o art. 186 do Código Civil cogitou do dolo. Em seguida, referiu-se à culpa em sentido estrito, ao mencionar a “negligência ou imprudência”. Dolo é a violação deliberada, intencional, do dever jurídico. A culpa consiste na falta de diligência que se exige do homem médio. Para que a vítima obtenha a reparação do dano, exige o referido dispositivo legal que prove dolo ou culpa stricto sensu (aquiliana) do agente (imprudência, negligência ou imperícia), demonstrando ter sido adotada, entre nós, a teoria subjetiva.
Relação de causalidade
O nexo causal ou etiológico entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, empregado n o art. 186. Sem ela não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano, mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e, também, a obrigação de indenizar. As excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da vítima e ocaso fortuito e a força maior (CC, art. 393), rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente.
Dano
Sem a prova do dano ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano pode ser patrimonial (material) ou extra patrimonial (moral), ou seja, sem repercussão na órbita financeira do lesado. O Código Civil consigna um capítulo sobre a liquidação do dano, isto é,sobre o modo de se apurarem os prejuízos e a indenização cabível (arts. 944 a 954), com o título “Da Indenização”. Mesmo que haja violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo (GONÇALVES, 2011, p.184)
Conforme assevera o Mestre em Direito Carlos Roberto Gonçalves, (2011) uma pessoa pode causar prejuízo a outrem por descumprir uma obrigação contratual (dever contratual). Por exemplo: o ator que não comparece para dar o espetáculo contratado; o comodatário que não devolve a coisa que lhe foi emprestada porque, por sua culpa, ela pereceu. O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar as perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil. Quando a responsabilidade não deriva de contrato, mas de infração ao dever de conduta (dever legal) imposto genericamente no art. 927 do mesmo diploma, diz-se que ela é extracontratual ou aquiliana.
Sílvio de Salvo Venosa explica que:
“(...) lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a principio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção da responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação do Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem de responsabilidade extracontratual. Por essa razão, denomina-se também responsabilidade aquiliana essa modalidade” (VENOSA, 2008, p.340).
Responsabilidade Extracontratual (Arts. 186 e 932, III, CCB.)
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; (DINIZ, 2002, p.34).
Com precisão, Maria Helena Diniz(2002) diz que dos dispositivos citados decorrem todas as consequências atinentes à responsabilidade extracontratual ou aquiliana que é aquela não resultante de um contrato, mas sim, da infringência de uma norma legal ou violação de um dever de conduta, por dolo ou culpa, que tenha como resultado o prejuízo de outrem.
a) Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana é a que resulta da violação de deveres gerais de abstenção pertinente aos direitos subjetivos absolutos, com a infração de dever geral de observância. Na responsabilidade aquiliana a obrigação surge pela primeira vez ao verificar-se o dano.
b) Responsabilidade Extracontratual Subjetiva é a responsabilidade clássica, baseada na existência de culpa e consagrada pelo direito francês, donde se irradiou para o direito moderno. Os nossos Códigos, tanto o de 1916 (art.159) como o 2002 (art.186) adotaram essa espécie de responsabilidade, que estabelece o ato ilícito como fonte da obrigação de indenizar (DINIZ, 2002, p.34).
Na responsabilidade aquiliana, necessita-se levar em conta, como observado, o comportamento do agente e a culpa em sentido lato, e o que a torna diferente da contratual é o fato de não haver vínculo contratual, essa resultando de um dever de conduta, de transgressão de comportamento.