V - DA INDENIZAÇÃO
"A idéia de reparação é uma das mais velhas idéias morais da humanidade".
(George Ripert)
1. Ocorrência de Danos Patrimoniais e Morais – Caracterização
Pela exposição levada a efeito nos capítulos antecedentes, restou demonstrado que a violação ao direito de liberdade, mais precisamente com a decretação de prisões ilegais acaba por provocar danos ao indivíduo, fato que obriga o Estado civilmente, impondo ao mesmo o dever de indenizar. Tal obrigação se impõe em virtude do já comentado princípio da igualdade da repartição dos encargos sociais, [239] bem como da correta interpretação do art. 37, § 6º, art. 5º, X, LVII, LXXV, todos da Constituição Federal.
Uma vez constatada a responsabilidade do Estado e o correspondente dever de indenizar, cumpre, nesse momento, tecer algumas considerações acerca do elemento "dano", posto que não havendo o dano, não há, efetivamente o que reparar. Indenização sem dano, implica em enriquecimento ilícito para quem recebe e pena injustamente imposta a quem paga. Assim, dano, consoante entendimento de Luiz Antônio Soares Hentz:
... se traduz, no Direito, em prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação destes por fato alheio. E sendo o Estado o agente provocador da lesão de direito, um sentimento de justiça social lhe impõe a obrigação de indenizar, estando ínsita nessa expressão a idéia de que a justiça não se realiza se alguma espécie de dano ficar sem reparação. A plena reparação dos danos sofridos pela vítima se sustenta no instituto da restitutio in integro. A recomposição do lesado deve ser plena, não remanescendo dano sem a devida reparação. [240] (grifo do autor).
Como se frisa na doutrina, a ninguém é dado causar prejuízo à esfera jurídica alheia, sem a correspondente reparação. Dessa forma, a reparação surge como meio de reconstituir o bem jurídico lesado nas mesmas circunstâncias em que se encontrava antes do dano. Essa reconstituição pode ocorrer mediante a reparação natural, com a conseqüente restituição do bem em espécie e a indenização em dinheiro.
Com relação ao ressarcimento pecuniário, que constitui a regra em nossa legislação, podemos distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais e o dos danos morais ou extrapatrimoniais.
Os danos patrimoniais são aqueles que pressupõem uma ofensa ou diminuição de determinados valores econômicos. Podendo-se considerar como patrimônio um conjunto concreto de bens que encerram idéia de valor pecuniário. Cabe advertir com Sérgio Cavalieri Filho que:
Nem sempre, todavia, o dano patrimonial resulta da lesão de bens ou interesses patrimoniais. (...) a violação de bens personalíssimos, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a própria honra, pode refletir no patrimônio da vítima, gerando perdas de receitas ou realização de despesas – o médico difamado perde a sua clientela -, o que para alguns autores configura o dano patrimonial indireto. [241]
Dessa forma, os danos materiais implicam diminuição de patrimônio presente e futuro, seja a título de dano emergente – com a efetiva redução do que já existia, ou lucro cessante – com a privação de valores que seriam incorporados se a ação de outrem não houvesse criado o obstáculo ao ganho. Quanto a este último, por se tratar de prejuízos com reflexos futuros sobre o patrimônio da vítima, exige mais atenção no cálculo e fixação da indenização.
Já os danos morais, ao contrário dos materiais, não repercutem, de forma a atingir, o patrimônio econômico-material do indivíduo, mas sim, lesionando bens que integram a personalidade do indivíduo, tais como a honra, a liberdade individual, a integridade física, provocando intranqüilidades, tristeza, perda da paz e do sossego. Podem ser definidos, consoante Carlos Alberto Bittar como:
... os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social). [242]
Relacionando as duas formas de indenização - dano moral e o material, Yussef Said Cahali explica que são:
Assemelhados os dois institutos em sua gênese pela presença de elementos informadores comuns, ao tempo que se assegura uma proteção integral do ser humano como pessoa, também faz certo que o direito moderno já não mais se compadece com as filigranas dogmáticas que obstariam à proteção mais eficaz da pessoa como ser moral por excelência, cada vez mais ameaçada em sua integridade corporal e psíquica, no conflito de interesses que a vida proporciona. [243]
A indenização por dano moral, ainda encontra opositores que defendem a sua impossibilidade baseados no fato de que a dor não admite compensação pecuniária, bem como a impossibilidade de avaliar o dano moral, justamente por não haver preço ou dinheiro que compense o sofrimento. Sem embargo ao entendimento apresentado, não mais subsiste na doutrina respaldo para a chamada teoria negativista, pela simples razão de não mais subsistirem seus argumentos, notadamente o que se referia ao fato de inexistir no art. 159 do Código Civil, referência ao dano moral. Diante da Constituição Federal de 1988, motivos não mais respaldam tal posicionamento. Prevalece na atualidade, a corrente doutrinária que admite a ressarcibilidade do dano moral, merecendo, inclusive, atenção constitucional.
Hoje já constitui pensamento assente na doutrina e jurisprudência a cumulação de danos morais e materiais procedentes do mesmo fato. [244]
Dando destaque à prisão ilegal e relacionando-a ao dano patrimonial, cabe assegurar que os danos dela decorrentes, devem ser analisados particularmente em cada caso, com o fim de aquilatar a real existência do prejuízo sofrido e o quantum indenizatório. A título de exemplo, podemos citar a prisão ilegalmente decretada de um grande comerciante que pode produzir, sem sombra de dúvidas um formidável abalo de crédito e sendo o crédito, instrumento utilizado pela maioria dos comerciantes no exercício da atividade comercial, pode decorrer de tal acontecimento a falência. Com isso, deve ser prestado, pelo Estado, indenização correspondente aos danos morais, e materiais, inclusive, o dano emergente e o lucro cessante.
Arnaldo Quirino esclarece que:
Em se tratando da prisão ilegal e no que diz respeito ao dano patrimonial, deverá ser avaliado o prejuízo efetivo sentido pelo lesado, conforme a realidade do caso concreto, podendo a indenização ter caráter alimentar ou ter natureza de recomposição patrimonial propriamente dita, restringindo-se nessa última hipótese ao restabelecimento do statu quo ante. [245] (grifo do autor).
No que pertine aos danos morais, esses são os que mais nos interessam, tendo em vista que a violação ao direito de liberdade pessoal, em larga escala causa sérios danos à dignidade da pessoa, inflingindo-a injustamente dor, tristeza e causando ainda, publicamente vexame e humilhação. Não representando o encarceramento ilegal, ainda que por breve espaço de tempo, um mero contratempo.
A prisão ilegal, de certo, atinge o status dignitatis e libertatis do cidadão, primeiramente em virtude da ilegal constrição ao direito de locomoção – ir e vir, tolhendo a liberdade física, fato que por si só autoriza a indenização. Além disso, não se deve desconhecer que outros prejuízos advindos do encarceramento ilegal subsistem, como as injúrias físicas perpetradas contra o preso, dentro das celas dos presídios ou dos distritos policiais, colocando em risco sua integridade física e moral, causando-lhe constrangimento, humilhação e diminuição em sua auto-estima. Ademais, as horas, dias ou meses que se passam no presídio significam verdadeira eternidade, prolongando a angústia do preso.
Quando se trata de prisão ilegal e há prova de lesão à integridade física, como tortura e espancamento, a jurisprudência não mais exita, sendo unânime ao admitir a responsabilidade do Estado. [246] Mesmo porque compete ao Estado a responsabilidade pela guarda eficaz do preso, zelando pela sua integridade física e moral.
Por atingir, os danos morais, bens referentes apenas à personalidade, sem a correspondente repercussão patrimonial e conteúdo monetário, é que se constitui em uma tarefa difícil a apuração do quantum ou montante indenizatório, merecendo cautela e observância aos critérios da compensação e punição para que a indenização de fato, repare a ofensa, liquidando-se por isso, na proporção da lesão sofrida.
Luiz Antônio Soares Hentz fala que, além do dano moral e patrimonial, a prisão indevida gera um prejuízo especial e diferenciado, denominado de dano pessoal. Argumenta o referido autor que:
Ao lado do dano patrimonial e do dano moral, suscetíveis de serem provocados por atividade pública ou privada em geral, existe outra espécie de dano, ante o previsto no art. 5º, LXXV, da Constituição brasileira de 1988. A indenizabilidade do tempo de privação da liberdade além do previsto na sentença denota a existência de dano pessoal, como conseqüência do mero ferimento do direito de liberdade do cidadão. A privação da liberdade pode decorrer de erro judiciário, mas a forma expressa na Constituição Federal não exige que assim se dê, pois "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença" (art. 5º, LXXV). Ampara, destarte, duas ordens distintas de direitos do cidadão. Em primeiro lugar fixa o princípio da reparação do erro judiciário de natureza penal (e também não-penal), não importando que se suceda ou não a prisão do condenado. Os mesmos fundamentos ensejam igualmente a indenização por prisão indevida, vista a extensão dada na segunda parte do dispositivo. (...) O dano representado pela privação da liberdade não é patrimonial nem moral, embora também possam advir esses da prisão indevida. Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º). Trata-se de benefícios diversos, assegurados ao lesado por fundamento jurídico também diverso. Por isso se firmar a natureza distinta do dano pessoal, especialmente previsto na legislação, e que dispensa a aferição de resultado concreto, bastando que alguém tenha sofrido privação na sua liberdade para que o Estado seja compelido a indenizar o correspondente período de restrição do direito de ir e vir. [247]
O que Luiz Antônio Soares Hentz chama de dano pessoal na verdade é o próprio dano moral, que recebe uma nuance diversificada em face do bem violado – a liberdade individual, notadamente, o direito de locomoção. Além do mais, porque há norma própria, referida no dispositivo constitucional, especialmente aplicável ao caso. Enfatiza o citado autor que o pagamento efetuado à vítima da prisão indevida, se traduziria em uma forma de pena com caráter predominantemente sancionatória e não somente de conteúdo reparatório imposta ao Estado.
Assim, não há como contestar o cabimento da indenização por danos morais quando se trata da decretação de prisões ilegais, porque conforme restou demonstrado, a prisão causa um grande mal ao cidadão, ferindo o direito fundamental de liberdade e causando enormes prejuízos na esfera íntima, chegando a desmoralizar publicamente o prejudicado.
2. Critério Adotado para Fixação do Quantum
O cálculo utilizado para fixar o valor da indenização por danos materiais que abrange o lucro cessante e o dano emergente se constitui em atividade mais simples que o cálculo do dano moral. Não obstante tal enunciado, ambos devem corresponder ao prejuízo e sofrimento suportados pelo ofendido, representando a indenização uma justa compensação ao mal causado.
Em se tratando de dano material, a indenização pode apresentar caráter de recomposição patrimonial, fixando-se um montante pago de uma só vez ou natureza alimentar, mediante o pagamento de pensão mensal. Quanto a esse último, a sua ocorrência se dá, primeiramente em caso de morte do ofendido, devendo o pagamento corresponder a uma pensão, por parte do Estado, conforme dispõe o art. 1.537, I e II do Código Civil. [248] Quando a indenização patrimonial versar sobre a perda ou diminuição da capacidade laborativa, o suporte legal a embasar a reparação será o art. 1.539 do Código Civil. [249]Sendo caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o fundamento legal para fixar o montante indenizatório será o art. 1.538, § 1º e 2º do Código Civil. [250]
Segundo Arnaldo Quirino, o mais comum:
... é que o prejuízo decorra da perda de remuneração ou rendimentos em virtude da impossibilidade de exercício de sua profissão (e até mesmo diminuição patrimonial em razão de depreciação da reputação do ofendido junto a seu círculo de negócios), hipótese em que a justa avaliação deve ser efetuada computando-se o salário ou rendimentos que o ofendido deixou de perceber por conta da injusta privação de sua liberdade. Pode ocorrer também a necessidade de que a avaliação seja feita por arbitramento, na forma do art. 1.553 do Código Civil. [251]
Sobre a indenização por dano moral, Luiz Antonio Soares Hentz afirma que a mesma:
... integra o direito do lesado sem que tenha afetado o seu patrimônio econômico. Transcorre o dano no íntimo das pessoas, tornando impossível a aferição objetiva, constituindo-se em direito ao recebimento de quantia a ser arbitrada, o que é feito por sentença judicial, em processo jurisdicional (nada obsta, porém, o seu estabelecimento em processo administrativo, com o oferecimento de valor pela autoridade do Estado, seguido da aceitação pelo particular). [252]
A prisão ilegal, conforme já analisamos no capítulo anterior, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da própria Constituição Federal (art. 1º, III), fazendo-se presente em tantas outras legislações universalmente conhecidas, como no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos [253], Convenção Americana sobre os Direitos Humanos - Pacto de San Jose da Costa Rica [254] e Declaração Universal dos Direitos do Homem. [255] Inegável, portanto, que a violação a tal princípio enseja indenização, em decorrência do dano moral.
Quanto aos danos morais, a indenização não significa necessariamente o preço da dor, como querem alguns doutrinadores, mesmo porque, verdadeiramente nenhum dinheiro paga ou corresponde exatamente ao sofrimento do prejudicado, mas por outro lado, pode abrandar os efeitos que o ato danoso causou.
Ressaltando a impossibilidade de ligação direta entre o dano moral e sua compensação monetária, Arnaldo Quirino enuncia que: "O dano moral ("puro") é avaliado não pela repercussão no patrimônio do lesado, mas sim em razão da importância e pelo fato da ofensa perpetrada, "presumindo-se" assim a existência do dano". [256]
Convém lembrar com relação aos danos morais que, o valor da indenização deve revelar tanto o caráter compensatório, com o fim de consolar a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres equivalente ao mal sofrido, quanto o punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou. Daí porque, a indenização para atender ao prejuízo causado e ser a mais completa possível, não pode conservar o caráter de parcimônia, sob pena de provocar o desvirtuamento da natureza punitiva e compensatória do montante correspondente à indenização por ofensa moral.
O aspecto compensatório será observado a partir do instante em que se efetuar o pagamento ao lesado de uma quantia que venha representar uma satisfação e conforto à dor moral. Não há, assim, um preço pela dor e sofrimento experimentados, porque consoante já observarmos, estes sentimentos são impassíveis de avaliação pecuniária. Nesses casos, a reparação não pertence à mesma natureza do prejuízo, mas deve se adequar a ele, por meio de valores em dinheiro que represente um lenitivo, atenuando os males sofridos por quem ilegalmente teve tolhida a liberdade de locomoção.
O dano moral, além de traduzir o caráter compensatório, deve sobretudo imprimir ao ofensor uma penalidade, ou seja, um castigo pelo mal causado, imprimindo ao mesmo, a idéia de que o fato ocorrido serve de exemplo. Diante de todo o exposto, o importante é que não fique a vítima sem a reparação devida, nem tampouco impune o culpado pela lesão, caso contrário, seria desrespeitar a lei e desprezar a pessoa humana.
Para ocorrência da condenação por danos morais, são exigidos os mesmos requisitos caracterizadores dos danos materiais, ou seja, a presença do resultado danoso, a conduta omissiva ou comissiva do Estado, bem como o nexo de causalidade entre conduta e resultado. Deve-se, no entanto lembrar que a responsabilidade estatal, de acordo com nosso ordenamento jurídico (art. 37, § 6º da Constituição), obedece à teoria objetiva, na modalidade do risco administrativo, pela qual a responsabilidade não se liga ao elemento culpa, sendo desnecessário se provar a culpa do agente público, em decorrência de ato praticado no exercício de suas funções, admitindo-se, dessa maneira, a responsabilidade sem culpa, decorrente apenas do risco da atividade estatal.
O grande problema encontrado para se proceder a uma avaliação justa, reside no fato de que a quantia devida pelo dano moral não obedece, na maioria das vezes a uma regra pré-estabelecida que defina claramente qual o rumo a ser tomado na fixação do montante indenizatório. Muito embora exista dificuldade de avaliar a indenização, em se tratando do dano por prisão ilegal, conforme salienta Arnaldo Quirino, tal dificuldade:
... é amenizada pela existência entre nós da regra contida nos arts. 1.550 e 1.547, parágrafo único, "segunda parte", do Código Civil. Havendo necessidade, nada impede que o valor fixado na forma dos dispositivos mencionados seja complementado por arbitramento (art. 1.553 do mesmo diploma legal), conforme a prudente determinação do magistrado,.... [257] (grifo do autor).
Atendendo-se ao fato de que o arbitramento judicial constitui a regra para se aferir o quantum indenizatório, em se tratando do dano moral, Américo Luís Martins da Silva sugere a observância à algumas regras e parâmetros, indicados pela lógica, e que segundo o autor, as citadas regras não devem perder de vista:
a) a insuficiência de meios para se proceder à exata e perfeita avaliação compensatória dos danos morais; b) a impossibilidade de proceder à pura avaliação aritmética; e c) que os valores arbitrados acabarão sendo sempre determinados por aproximação, com base nos elementos subjetivos fornecidos pelas partes interessadas para sua avaliação. [258]
Assim, com base na inexistência de um padrão geral que oriente o julgador na fixação do quantum indenizatório, a doutrina e a jurisprudência oferecem, como regras ou critérios a serem utilizados para se aferir o montante correspondente à reparação, os seguintes fatores: a gravidade e repercussão do ato danoso; a intensidade do sofrimento imposto à vítima; a capacidade econômica do ofensor e a posição social e política do ofendido.
O primeiro elemento a ser avaliado é a gravidade e repercussão do fato lesivo. Em se tratando de prisão ilegal, não há como negar que o indevido encarceramento gera sérios prejuízos à esfera da vida privada do cidadão, sem falar nos rumores e comentários que logo se alastram, causando na comunidade local, verdadeiro rebuliço e comentários dos mais variados. A prisão repercute na vida do indivíduo preso injustamente de maneira tão brutal que nem mesmo o reconhecimento judicial de sua inocência, mediante absolvição e prestação de indenização por parte do Estado, apagam as conseqüências avassaladoras que tal acontecimento pode originar.
Enfaticamente, Paulo José da Costa Júnior adverte que:
Reconduzido o prisioneiro à liberdade, as marcas da culpabilidade permanecem indeléveis, ainda que absolvido. Não raro se pergunta: será ele realmente inocente? E o cidadão honrado, no instante em que é levado à prisão preventivamente, fica marcado para sempre com a mácula da desonra, com o ferro escaldante da improbidade, que permanece latente em sua reputação. Murmura-se, a boca pequena: ‘É, se foi para as grades, é porque algo havia’. [259] (grifo do autor).
Quanto à intensidade do sofrimento imposto à vítima, é igualmente inquestionável, tendo em vista que a angústia experimentada no cárcere provoca um abalo interior e uma baixa da auto-estima, sem falar na superlotação e promiscuidade do ambiente prisional, que colocam em jogo a integridade física e psíquica do preso, gerando sentimento de humilhação e constrangimento.
O terceiro requisito aferível para se estabelecer o valor da indenização, diz respeito à capacidade econômica do ofensor, o que no caso em tela é representada pelo Estado, entidade com poder econômico o bastante para compensar a dor e o sofrimento vivenciado pelo ofendido, de maneira significativa, fazendo valer a teoria do desestímulo, que por sua vez imprime ao ofensor o pagamento de quantia razoável, o bastante que venha a compensar os danos causados e que ao mesmo tempo produza efeitos inibitórios ou sancionador, para que atos dessa qualidade não sejam repetidos, buscando-se também com o exemplo, a melhoria na prestação dos serviços, posto ser a finalidade do Judiciário pacificar os litígios com justiça.
Por fim, a condição social do ofendido constitui elemento que deve ser apreciado com cautela, não podendo servir de obstáculo à reparação, ou dar causa a indenizações extremamente parcimoniosas, tendo em vista que a maior parte dos abusos cometidos pelos agentes públicos, nos casos de prisão ilegal, com a violação do status libertatis e dignitatis do cidadão atinge, na maioria das vezes, pessoas das camadas mais pobres, desprestigiadas socialmente. Fato que por si só não diminui a dor ou a torna diferente quando comparada ao mesmo sofrimento experimentado por pessoa que ocupa posição de destaque na sociedade.
É de evidente clareza a assertiva que relaciona a projeção social do ofendido, à repercussão do fato danoso causado com a indevida privação da liberdade. Não obstante essa afirmação, cabe lembrar que as definições do dano moral ressaltam que as indenizações devem compensar, com o intuito de aliviar e diminuir a dor e humilhação impostas pelo ofensor. No caso sob análise, não há diferença de proporção e intensidade entre a dor suportada por pessoa abastada e outra sem recursos. Dessa forma, o que se pretende é indenizar a "dor moral", o que, por falta de medida que venha aquilatar a intensidade do sofrimento, é igual para qualquer pessoa, independentemente da utilização de outros fatores, fazendo valer o caráter compensatório e punitivo da indenização, finalidade essa do instituto do dano moral.
Alguns doutrinadores sugerem que para a análise do elemento – posição social e política do ofensor, seja levada em consideração o homo medius, como forma objetiva e criteriosa para se alcançar um valor que corresponda à intensidade da dor sofrida.
Com o fim de não imprimir no cálculo da indenização por danos morais, traços discriminatórios é que criticamos a possibilidade de diminuir o quantum, em função da posição desprestigiada de alguns cidadãos que se submeteram à prisão ilegal, fato que traz em si, a correspondente desobediência ao caráter punitivo da reparação, principalmente quando o ofensor tem todas as condições de reparar o dano em quantias significativas, como é o caso do Estado. Assim, a posição social e política do ofendido, não pode ser obstáculo para efetivação do caráter compensatório e punitivo da indenização.
Os dois últimos elementos - capacidade econômica do ofensor e condições sociais do ofendido devem ser analisados, observando-se o critério da razoabilidade, tendo em vista que a decisão final não pode configurar enriquecimento ilícito do ofendido, e muito menos, isenção de responsabilidade por parte do ofensor. Dessa maneira, a forma de indenização que maior eficácia apresenta, é a que atende aos aspectos: compensação do dano e punição ao ofensor.
Por fim, para quem defende a existência de danos com caráter pessoal, [260] ou seja, modalidade diversa do dano material e moral, que se apóia independentemente no ordenamento jurídico, por força da previsão constitucional (art. 5º, LXXV), a apuração do quantum indenizatório se faz mediante arbitramento. Esse posicionamento admite tripla possibilidade de reparação em virtude da prisão indevida – indenização do dano patrimonial, moral e pessoal.
3. Indenização e Ação Regressiva
A existência do dano decorrente da atividade judiciária, impõe, como já vimos, o dever estatal de indenizar. Essa obrigação imposta ao ente público se fundamenta na teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade do risco administrativo, segundo a qual, o Estado responde pelos prejuízos causados, quando evidenciado o dano, independentemente da prova do elemento culpa. Permitindo-se apenas a exclusão da culpa, e a conseqüente irresponsabilidade, quando se tratar de caso fortuito e força maior ou culpa exclusiva da vítima.
Ressalte-se que o mesmo não ocorre quando se trata de ação regressiva, em primeiro lugar porque se deve fazer a prova da culpa ou do dolo, em relação ao agente público, só permitindo a responsabilidade do magistrado quando evidenciado um desse dois elementos, ou quando, de má-fé, contrariar o magistrado, princípio do devido processo legal, fora daí, não há responsabilidade.
Abordando o dolo e a culpa como requisitos para a responsabilização do juiz, via ação regressiva, Vilson Rodrigues Alves diz que:
Esses dados hão de ser ponderados na apreciação do suporte fático e definição da culpabilidade do agente – não, para a indenizabilidade ao lesado, mas para a regressividade das pessoas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado que indenizaram o dano do terceiro -, e nesse sentido a especificidade do cargo, emprego ou função importa. [261]
Daí não misturar os dois assuntos, que a grosso modo, se resolvem de maneiras diversificadas. Sobre o assunto, Luiz Antônio Soares Hentz enuncia que:
Nesse ambiente jurídico-legal, o direito de regresso contra o causador direto do dano por dolo ou culpa se configura em disposição adicional, na norma constitucional, impedindo que se transfira à administração pública encargo cuja responsabilidade, em razão da conduta pessoal do agente público, responder pelo prejuízo sofrido pelos particulares. [262]
Quanto à classificação do magistrado como agente público, não mais subsistem dúvidas, pois consoante informamos em capítulo anterior, o magistrado ocupa cargo público, criado por lei e se enquadra no conceito legal dessa categoria funcional, desempenhando uma função em nome do poder público, mediante regular remuneração. Ademais, a Constituição Federal utiliza a expressão "agente público", e não funcionário público. Não havendo mais motivo para questionar a sua inclusão na categoria de agente público.
Dessa forma, impende afirmar que em se tratando de responsabilidade civil do Estado por serviço desenvolvido no âmbito do Judiciário, mediante falha individual do juiz, lícita ou ilícita ou culpa anônima do serviço, exsurge o dever de indenizar, respondendo o Estado diretamente pelos prejuízos causados, podendo este acionar regressivamente, o magistrado nos casos delimitados no art. 133, do Código de Processo Civil, [263] somente quando há dolo ou fraude e não são tomadas as providências que visem ao regular e satisfatório desenvolvimento do processo. Idêntica disposição pode ser encontrada na Lei Complementar nº 35/79 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN e reproduzida pelas Leis Estaduais de Organização Judiciária.
O Projeto de Emenda à Constituição que tramita na Câmara dos Deputados – PEC – 96-A/1992, que tem por finalidade a reforma do Judiciário, apresenta no parágrafo quarto do art. 9º, previsão da responsabilidade do Estado por atos danosos dos membros do Poder Judiciário, nos seguintes termos: Parágrafo 4º: a União e os Estados respondem pelos danos que os respectivos juízes causarem no exercício de suas funções jurisdicionais, assegurando o direito de regresso nos casos de dolo. Esse anteprojeto vem apenas confirmar o que já se encontra previsto em norma constitucional, aclarando, portanto, todas as dúvidas que por ventura ainda existam acerca da responsabilidade do Poder Judiciário.
Vale lembrar que o disciplinamento da matéria feito pelo Código Civil, através dos artigos 294, 420, 421 e 1552, que previam a responsabilidade direta e pessoal do magistrado, não mais condiz com a orientação adotada pela atual Constituição Federal, que por sua vez não recepcionou tais dispositivos. Remanescendo hoje, a responsabilidade do magistrado, em caso de ação regressiva quando demonstrado o dolo ou a culpa.
Configurada a responsabilidade estatal, por dano provocado pela indevida atuação do Poder Judiciário, e intentada a ação civil de indenização, cabe ao próprio Poder Judiciário, apurar o montante referente ao quantum indenizatório.
A partir daí, competirá ao Estado, diante da relação vinculativa com o agente público, cobrar deste, responsável direto pelo dano, o valor equivalente à indenização despendida pela Fazenda Pública, mediante a utilização do direito de regresso. Porém, quanto aos magistrados, é de todo essencial que se repise - só será responsabilizado quando agir de má-fé ou contrariar o princípio do devido processo legal. Nesse caso, a ação regressiva só é autorizada quando encontrar na lei amparo para sua propositura. [264]
Assim, a responsabilidade civil do juiz pela decretação de prisão ilegal só ocorre nos casos já mencionados ao longo desse trabalho. Por isso, é bom não confundir a responsabilidade do Estado – escopo do presente trabalho, com a responsabilidade pessoal do juiz. São assuntos distintos.
Acerca da responsabilidade do Estado e do Juiz, Sergio Cavalieri Filho se expressa nos seguintes termos:
Tenho sustentado que a responsabilidade do juiz, em que pese as respeitáveis opiniões em contrário, não exclui a do Estado, por uma razão muito simples. Se o Estado responde, como já sustentado, pela simples negligência ou desídia do juiz, por mais forte razão deve também responder quando ele age dolosamente. Em ambos os casos o juiz atua como órgão estatal, exercendo função pública. Entendo que, no último caso, poderá o lesado optar entre acionar o Estado ou diretamente o juiz, ou, ainda, os dois, porquanto haverá, aí, uma solidariedade estabelecida pelo ato ilícito. [265]
Por fim, cabe lembrar que na ação regressiva, proposta pela Fazenda Pública, deve restar comprovada a culpa ou dolo do agente público no exercício de suas funções, caso contrário, arcará o Estado, em virtude da aplicação da teoria do risco administrativo, com todas as conseqüências do ato danoso. Ressalvando, o caso de responsabilidade por ato do magistrado, que nesse caso estará condicionada às hipóteses de dolo, fraude e culpa qualificada, é o que acontece com a ação regressiva em se tratando de responsabilidade por prisão ilegal.
4. Ação de Indenização: Competência; Legitimidade Ativa e Passiva; Prova da Responsabilidade do Estado.
Em verdade, o dever de indenizar o cidadão que teve injustamente restringida sua liberdade de locomoção, em virtude de ato abusivo da autoridade judiciária, aparece no ordenamento jurídico como corolário, conforme já assinalamos, do princípio da dignidade da pessoa humana, que impõe ao Estado de Direito, o respeito a todos os direitos fundamentais, e no caso em tela à liberdade individual. Em não se obedecendo a esse princípio, o cidadão tem o direito, de em juízo, pleitear indenização, decorrência lógica da aplicação do princípio do devido processo legal, representando, um reforço da garantia dos direitos individuais.
Constatada a responsabilidade do Estado face à prisão ilegal, com a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição de 1988, convém nesse momento definir qual o foro competente para processar e julgar a ação civil de indenização. A questão pode ser apreciada em dois níveis distintos: o federal e o estadual.
Na primeira hipótese, a Constituição Federal em seu art. 109, § 2º, estatui que a pretensão indenizatória contra a União Federal deve ser aforada, consoante livre escolha do legitimado ativo, perante a seção judiciária em que for domiciliado o autor; onde houver ocorrido o fato ilícito que originou a demanda, ou onde esteja situada a coisa, ou ainda no Distrito Federal.
Se a ação é proposta contra o ente da federação – Estado, a competência será do juiz estadual, especificamente da Vara da Fazenda Pública. Sobre o assunto, Vilson Rodrigues Alves explica que:
Em nível estadual, não têm os Estados Federados foro privilegiado. Podem ter juízo privativo, segundo as leis locais de organização judiciária, e nesse sentido é que, existente de acordo com essas leis varas especializadas na comarca que, segundo as regras jurídicas processuais de competência, seja o foro competente, é delas a competência absoluta à cognição da ação. [266] (grifo do autor).
Como restou demonstrado, a competência para o processamento da ação civil será da Vara da Fazenda Pública Estadual ou Federal, conforme seja contra o Estado ou União, respectivamente. Já a ação regressiva deve ser processada perante o Tribunal de Justiça, ao qual o magistrado é vinculado, quando se trata de juiz estadual; ou competirá ao Tribunal Regional Federal, quando for o juiz federal.
Possui legitimidade ativa, [267] quem se apresente como sujeito de direito passível de ofensas, suportando assim o prejuízo causado pelo ente estatal. A parte legítima para buscar a indenização, via ação civil, é sem dúvida, a vítima que sofreu o constrangimento por ter sido presa ilegalmente.
Todavia, se a parte atingida em sua honra pelo procedimento estatal indevido - com a decretação da prisão ilegal, vier a falecer, o direito de indenização se transmite às pessoas a quem ela estava obrigada a prestar alimentos, conforme dispõe o art. 1.526 do Código Civil. Sobre ação post mortem explica Vilson Rodrigues Alves:
Essa violação à honra, por lesão imediata à imagem, confere aos herdeiros ação em que possam deduzir pretensão à correspondente indenização, dado que a imagem da pessoa não se extingue com a morte da pessoa imaginada. [268]
Ocorrendo a morte da pessoa que sofreu o prejuízo por ato estatal, o dano se torna também suportado pelos seus parentes vivos, é o que ensina Yussef Said Cahali: "... o dano moral é sofrido pelo próprio cônjuge ou parente sobrevivo, dano próprio esse sofrido por ricochete em razão da morte do familiar". [269]
Por legitimado passivo, entende-se o ente contra quem se propõe a pretensão indenizatória, mediante propositura em juízo de regular ação, em virtude de ser o provável agente responsável pela causação do dano.
Funcionam no pólo passivo da ação de indenização, os entes estatais, aos quais se vinculam o magistrado, se da esfera do Judiciário Federal, a responsabilidade será da União. Em se tratando de magistrado estadual, a legitimidade passiva será do Estado. Ressalve-se, portanto, que em caso de condenação da Fazenda Pública, competirá a esta, o direito de regresso, visando a devolução do que efetivamente foi desembolsado pelo Estado.
É de todo importante, lembrar que a Fazenda Pública deverá provar em ação regressiva, o dolo ou má-fé exigidos do juiz, quando no exercício do poder jurisdicional, provocou danos ao cidadão, ordenando decretação de prisão, manifestamente ilegal. Procedimento que ocorre por força da não aplicação, nesses casos da teoria da responsabilidade objetiva, merecendo observância à esta, quando se trata de responsabilidade direto do próprio Estado.
Em se tratando, por exemplo de prisão ilegalmente realizada por delegado de polícia, antes mesmo de instauração do inquérito policial, a legitimidade passiva será do Estado, se o delegado pertencer ao quadro do funcionalismo estadual, ou da União, em se tratando de delegado federal. Ademais, para estes, em ação regressiva, basta a ocorrência da culpa, não se exigindo a especificidade do dolo ou da má-fé, como ocorre com os magistrados.
Quanto à prova da responsabilidade do Estado, cabe ressaltar, que por força do princípio da responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade do risco administrativo, fica dispensada a prova da culpa. Subsistindo para a caracterização da responsabilidade, o resultado danoso, a atuação estatal comissiva ou omissiva e o nexo de causalidade entre a conduta e o evento danoso. Lembrando que as únicas excludentes da responsabilidade, segunda a teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico, dizem respeito a culpa exclusiva da vítima, ocorrência de caso fortuito ou força maior. Fora desse elenco, a responsabilidade do Estado se impõe.
Diz a doutrina, como regra geral, que no plano do dano moral, não basta apenas alegá-lo, é necessário que a sua ocorrência seja constatada, e mais, tenha repercutido, causando efetivo prejuízo. Muito embora lembre Yussef Said Cahali [270] que existem alguns danos morais presumíveis, não havendo necessidade de prova exaustiva para se concluir pelo prejuízo. Aliados a tal raciocínio, nos inclinamos no sentido de que a prisão ilegal também dispensa delongas quanto à prova da existência do dano moral, pois nessas circunstâncias, a prisão não merecida e contrária ao direito, revela a existência da dor, sofrimento e angústia ao mais comum dos homens, não havendo portanto, necessidade de prova especial para demonstrar o prejuízo sofrido
Finalmente, há que se concluir que a responsabilidade do Estado-Juiz deve se impor sempre que da sua atuação causar dano ao particular, em virtude de prisão ilegal, pela simples questão ligada à própria idéia de justiça, inerente à função jurisdicional. Sem falar do atendimento ao princípio da dignidade da pessoa humana e à fórmula jurídica consagrada na Constituição Federal – Estado Democrático de Direito.