1. Busca da verdade e convicção de verdade
Não seria impossível, em uma primeira interpretação, pensar que se não é possível encontrar a verdade não há motivo para subordinar a coisa julgada material à possibilidade de plena participação dos interessados na formação do iudicium. Assim, é importante esclarecer a distinção entre busca da verdade e convicção de verdade. Quando se afirma que a prova não pode traduzir a verdade, alude-se a uma idéia que há muito tempo está presente na filosofia. O que se quer dizer, mais precisamente, é que a essência da verdade é inatingível. E não apenas pelo processo, mas por qualquer mecanismo que se preste a verificar um fato passado. Apesar disso ser absolutamente óbvio em outros setores do conhecimento, o direito não consegue se livrar do peso da idéia de que o juiz, para aplicar a lei ao caso concreto, deve estar "iluminado pela verdade".
A influência desse dogma sobre o direito processual civil acaba gerando problemas para a compreensão da própria coisa julgada material. É costume dizer, por exemplo, que a coisa julgada material encontra respaldo no encontro da verdade. Ou ainda: que a coisa julgada material deve ser a expressão da verdade dos fatos. Acontece que a coisa julgada material não tem – nem pode ter - fundamento no encontro da verdade, uma vez que essa é inatingível pelo processo.
A coisa julgada material tem a ver com a necessidade da definição dos casos conflitivos. Como é lógico, uma decisão definitiva somente é legítima quando resulta de um processo que confere às partes a devida oportunidade de participação. É essa participação que legitima a coisa julgada material, e não o encontro da verdade dos fatos.
Tal explicação dá base à proibição de se rediscutir os fatos já definidos, ainda que a partir de outras provas 1. Ora, se essa proibição inexistisse, o julgamento do mérito não colocaria fim ao conflito de interesses, pois uma outra prova sempre seria capaz de abrir oportunidade para a sua rediscussão.
É evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essência da verdade dos fatos não lhe dá o direito de julgar o mérito sem a convicção da verdade. Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção de verdade, não se nega a possibilidade de que "as coisas não tenham acontecido assim" 2. Lembre-se que Calamandrei, após afirmar que "a natureza humana não é capaz de alcançar verdades absolutas", salientou que "é um dever de honestidade acentuar o esforço para se chegar o mais perto possível dessa meta inalcançável" 3.
Ou seja, a verossimilhança, quando compreendida na linha da teoria do conhecimento, não pode se colocar no mesmo plano da convicção de verdade. Ao lado dessa última categoria deve ser colocada a convicção de verossimilhança, pois não há como aceitar a antítese "convicção-verossimilhança" 4, como se fosse possível pensar que a convicção somente pode ser qualificada pela verdade. Ora, como é óbvio, pode haver convicção de verdade e convicção de verossimilhança, ainda que ambas, na perspectiva gnoseológica, somente possam resultar em verossimilhanças.
A convicção da verdade é relacionada com a limitação da própria possibilidade de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. Ou seja, o juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstra a falibilidade do processo para tanto. Dessa tomada de consciência, para a conclusão de que o processo, apesar de tudo isso, não pode impedir a eliminação dos conflitos, é um passo.
Em resumo: o juiz, para pôr fim ao conflito, deve estar convicto, dentro das suas limitações, a respeito da verdade, uma vez que a sua essência é impenetrável.
2. Convicção de verdade e participação do juiz
Não há dúvida de que o juiz, para formar a sua convicção, pode determinar prova de ofício. Isso, porém, não significa que a participação de oficio do juiz se dirija à busca da verdade. O objetivo da produção da prova de ofício é o de possibilitar ao juiz, quando as provas produzidas pelas partes lhe parecem insuficientes, a elucidação dos fatos imprescindíveis para a formação da sua convicção sobre o mérito.
Não é preciso dizer que essa forma de atuação do juiz, ainda que bem vinda, não pode ser vista como um remédio milagroso, até porque a prova de ofício apenas pode ser determinada em casos muito específicos, isto é, basicamente em relação às provas periciais, pois é quase impossível ao juiz conhecer a existência de documentos ou testemunhas que possam servir para esclarecer os fatos.
Diante dessa participação, confere-se ao juiz o poder de influir diretamente sobre o resultado da decisão. Esse poder, contudo, é absolutamente natural, pois antes de atuar sobre a decisão, é fundamental para a devida formação do seu convencimento, o qual é imprescindível para a definição do litígio.
De modo que a prova de ofício não se destina à descoberta da verdade, mas apenas a suprir, dentro de limitações naturais, a insuficiência de produção de provas pelas partes, com o fim de possibilitar ao juiz a formação do seu convencimento para o julgamento do mérito.
Lembre-se, ainda, que a prova de ofício, além de ter que ser adequadamente justificada pelo juiz, deve abrir às partes a devida oportunidade: i) de considerar sobre a sua oportunidade; ii) de participar da sua produção; e iii) de falar sobre o seu resultado. Portanto, a possibilidade da participação do juiz na produção da prova não retira das partes a possibilidade de participar da formação (produção) e da interpretação da prova (consideração dos seus resultados).
Isso quer dizer que a oportunização à participação das partes continua a ser a fonte de legitimação do processo. Não só porque são as partes que influem sobre a formação e o resultado da prova. Mas especialmente porque a prova de ofício, além de ter os mesmos limites de qualquer outro meio de prova, jamais poderá suprir a participação das partes em relação ao próprio requerimento de produção da prova, já que essas – e não o juiz - têm as melhores condições de saber quais as provas devem ser produzidas.
A participação das partes é imprescindível para a formação do convencimento judicial, ainda que, em alguns casos, o juiz possa atuar de ofício. Ou melhor: a consciência de que a atuação do juiz, em tais casos, é supletiva, evidencia que a oportunidade de participação é fundamental à legitimação do processo.
3. Limitações da prova pelo processo
A cognição sumária admite que uma decisão seja proferida com base em parcela das provas que podem ser produzidas pelas partes. Ou ainda: a cognição sumária é uma técnica que limita a participação das partes e, ainda assim, viabiliza a decisão do juiz.
Essa limitação da participação das partes, que na verdade mais se aproxima a uma limitação da possibilidade de produzir prova, é característica à tutela cautelar e à tutela antecipatória. Nessas duas hipóteses, o legislador processual estabelece a limitação da produção de prova, mandado o juiz se contentar com uma convicção de probabilidade ou verossimilhança.
Nessa linha, o Código de Processo Civil afirma que o autor da ação cautelar deve fazer a "exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão" (art. 801, IV); que o juiz deve se "convencer da verossimilhança da alegação" (art. 273, "caput"); e, ainda por exemplo, que "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu (art. 461, §3º).
São exemplos que limitam a possibilidade da produção de prova e, por isso, permitem que o juiz decida com base em uma convicção de verossimilhança ou probabilidade. Perceba-se que não há razão e viabilidade lógica na distinção entre verossimilhança, probabilidade, ou qualquer outro termo que queira indicar os seus conteúdos, uma vez que não há como se quantificar o grau de probabilidade de uma prova e, muito menos, o grau de convicção judicial. Ou melhor, é um grande equívoco filosófico supor que a probabilidade pode variar, conforme se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatória 5. O que poderia variar, e isso evidentemente não poderia interferir no grau de probabilidade, seria a prova a ser utilizada em cada uma das hipóteses. Porém, como os referidos artigos não limitam a prova a uma determinada espécie, nem mesmo nisso se pode pensar.
Ademais, quando se pensa em verossimilhança ou probabilidade, nesses casos, não se está olhando para a busca da verdade, ou para a sua essência em termos filosóficos, mas para a convicção que o juiz pode formar diante da limitação da produção de provas. É que, diante da filosofia, a verdade sempre se resolve em verossimilhança, quando então a verdade sequer poderia ser oposta à verossimilhança.
Trata-se, portanto, de expressas autorizações para o juiz decidir com base em uma convicção de probabilidade ou verossimilhança. Essa espécie de convicção pode ser oposta à convicção de verdade, própria ao juízo final, momento em que as provas suficientes já devem ter sido produzidas.
Diante disso, alguém poderia imaginar que o juiz apenas pode decidir com convicção de verossimilhança no curso do processo, ou quando a participação das partes tiver sido postecipada. Mas, não é bem assim. Como ficará claro nos próximos itens, o juiz, ainda que deva, no comum dos casos, finalizar o processo com uma convicção de verdade, pode, excepcionalmente, sentenciar com base em convicção de verossimilhança.
GERHARD WALTER, em sua obra fundamental sobre a livre apreciação da prova, fala em redução do módulo da prova para significar o que acontece quando o juiz decide no curso do processo e o que ocorre quando o juiz, em razão de determinadas circunstâncias, obriga-se a julgar o mérito, ao final do processo, com base em uma convicção de verossimilhança 6. Sem querer retirar o brilho do magnífico trabalho do processualista alemão, não há como se deixar de ver a grande distinção entre as duas situações.
Na primeira, a lei processual autoriza a convicção de verossimilhança, enquanto que, na segunda, o juiz pode, ainda que sem autorização legal, excepcionalmente decidir com base em uma convicção de verossimilhança. Na tutela antecipatória a convicção de verossimilhança é efeito da autorização da lei processual, ao passo que, na sentença, a redução do módulo da prova é o fruto da impossibilidade de o juiz chegar, diante do caso concreto, a um juízo de verdade, e de o direito material recomendá-la.
Em suma: em um caso a lei reduz a prova e, no outro, a lei não faz redução alguma, embora se entenda que o juiz possa, justificadamente, reduzir o módulo da prova.
4. A tese sueca sobre o convencimento judicial
Como é sabido, a regra do ônus da prova faz pesar sobre o autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo, e sobre o réu o ônus de demonstrar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo (art. 333. do CPC). A idéia posta nessa regra não é bem vista por muitos, que dizem que não há racionalidade em julgar contra o autor que demonstrou o que alegou com certo grau de probabilidade, mas não conseguiu convencer o juiz. 7
A teoria que se estabeleceu na Escandinávia, e foi desenvolvida mais intensamente na Suécia especialmente em razão da obra de Per Olof EKELÖF 8, tem uma vinculação muito íntima com essa problemática. Essa teoria propõe uma restrição da importância da regra do ônus da prova, sintetizando, em suma, a idéia de que ao juiz bastaria uma convicção de verossimilhança. 9
Em certos casos, o juiz deveria chegar à verossimilhança prevista na lei, enquanto que, em outros, ele mesmo poderia determinar o grau de verossimilhança necessário, considerando as circunstâncias do caso concreto. Ou seja, a falta de previsão legal não retiraria do juiz a possibilidade de julgar com base em verossimilhança, quando então o julgamento deveria considerar as conseqüências que derivariam da exigência de um grau de verossimilhança muito alto e, portanto, de um julgamento fundado na regra do ônus da prova. 10
Nessa dimensão o raciocínio judicial deve observar duas fases: na primeira o juiz estabelece o grau de prova suficiente e, na segunda, atribui determinado grau às provas produzidas. 11 Somente quando a prova não alcançar o grau preestabelecido é que o juiz lançará mão da regra do ônus da prova.
PATTI, baseado nos escritos de EKELÖF, lembra, através de exemplo, que se uma regra requer, em relação a determinada situação, um grau de verossimilhança de 75%, a prova não pode ser considerada satisfatória se alcançar 70%. Mas, se chegar a 75% ou mais, deve ser considerada suficiente, quando se elimina, ao menos em face disso, qualquer problema de "convencimento judicial". 12
5. A acentuação da função da verossimilhança. Överviktsprincip, Überwiegensprinzip e verossimilhança preponderante
Não satisfeita com a idéia de que o julgamento fundado em verossimilhança apenas seria possível nas hipóteses em que a lei, ou o juiz considerando as especificidades de determinada situação de direito material, determinassem um grau de probabilidade suficiente, a doutrina sueca foi mais adiante para concluir que o julgamento poderia fugir da regra do ônus da prova quando existisse um mínimo de preponderância da prova, vale dizer, um grau de 51%.
Melhor explicando: se a posição de uma das partes é mais verossímil que a da outra, ainda que minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razão. Nessa lógica, ainda que a prova do autor demonstrasse com um grau de 51% a verossimilhança da alegação, isso tornaria a sua posição mais próxima da verdade, o que permitiria – segundo a doutrina escandinava – um julgamento mais racional e melhor motivado que aquele que, estribado na regra do ônus da prova, considerasse a alegação como não provada 13.
Nesse sentido, a doutrina fala em verossimilhança preponderante - na Suécia em Överviktsprincip e na Alemanha em Überwiegensprinzip - para significar a suficiência de um grau de probabilidade mínimo 14. Aí, como é fácil perceber, a idéia de ônus da prova acaba assumindo importância não como mecanismo de distribuição desse ônus e, muito menos, como regra de juízo, mas como uma espécie de régua que indicaria a parte que deveria obter êxito.
O ônus da prova constituiria o ponto central dessa régua, e assim o ônus de produzir prova não pesaria sobre nenhuma das partes. A parte que conseguisse fazer a régua pender para o seu lado, ainda que a partir de um mínimo de prova, mereceria ganhar a causa, quando então prevaleceria o princípio da "verossimilhança preponderante" 15.
Essa tese – que obviamente não é imune a críticas – ao menos serve para chamar a atenção para o seguinte problema: é certo pensar que a verossimilhança preponderante é um estado de dúvida, que assim impede a formação da convicção judicial e deve conduzir à rejeição do pedido, ou esse grau de probabilidade, ainda que mínimo, significa que, na realidade, o juiz superou a dúvida para concluir que o autor tem razão?
6. A tese de GERHARD WALTER
WALTER - processualista alemão que muito contribuiu para o estudo da convicção judicial – refere três métodos de constatação dos fatos: o modelo da convicção da verdade, o modelo de controle por terceiros e o modelo da verossimilhança, cuja variante mais importante seria o modelo da preponderância 16.
A particularidade da sua tese, em relação às teses antes expostas – da verossimilhança e da preponderância (ou verossimilhança preponderante), reside no fato de que pergunta se existiria um princípio unitário, válido para todos os casos e procedimentos, segundo o qual deveria ser feita a constatação dos fatos. Indaga, em outros termos, se aquilo que chama de "módulo da prova" poderia variar conforme a situação concreta 17.
Comparando a convicção judicial no processo penal e no processo civil, afirma WALTER que, se a presunção de inocência que emana do princípio do Estado de Direito não deve ser desvirtuada apenas por ser muito verossímil a culpabilidade do acusado, o princípio do Estado Social seria invalidado se, para a prova de um acidente de trabalho ou do direito a uma pensão, fosse exigido o mesmo grau de certeza que no processo penal. Nessa linha, conclui que, quando se determina o "módulo da prova", não há como deixar de levar em conta a matéria subjacente ao direito processual, sob pena de os fins do próprio direito material serem desvirtuados, ou ainda de se entrar em choque com outros importantes princípios do direito 18.
Argumenta que, para se pensar na adequação e na legitimidade do módulo da prova, não basta considerar os princípios jurídicos, ainda que os mais elevados, mas é também necessário analisar os propósitos que o legislador teve em relação a uma matéria concreta, seja quando a lei os mencione expressamente como fins, ou quando possam ser inferidos a partir das razões da lei ou do procedimento; o módulo da prova dos procedimentos diferenciados tem que responder a esses fatores e, assim, ser variável. 19
Afirma, então, que não há como se pensar na aplicação de um modelo unitário, chamado "verdade", para todas as situações concretas. Não obstante - e aqui fica nítido o seu distanciamento em relação à tese da verossimilhança preponderante -, conclui, a partir da premissa de que o legislador alemão estabeleceu a necessidade de o juiz se convencer da verdade, que é inadmissível se pensar em reduzir, para todas as situações concretas, o módulo de prova 20. Ou seja, o seu entendimento é de que nem o modelo da convicção de verdade, nem o modelo da verossimilhança preponderante (ou ainda o modelo de controle por terceiros), poderiam ser aplicados a todos os casos.
A encruzilhada, posta no meio do desenvolvimento do seu raciocínio, impôs a análise acerca de quando o método da convicção da verdade pode ser dispensado em favor do método da verossimilhança. É quando demonstra a necessidade de um agrupamento dos casos que exigiriam a redução do módulo da prova.
Como exemplos de grupo de casos, ressalta: enfermidades profissionais; acidentes de trabalho; lesões pré-natais; casos de refugiados e de vítimas do nazismo; casos de seguros; trabalho perigoso; proteção do trabalhador contra a despedida; recusa ao serviço militar por razões de consciência; responsabilidade objetiva; infrações a determinados deveres 21. Adverte que esses casos não são taxativos. O seu objetivo é unicamente deixar claro o sistema subjacente. Os casos devem formar um campo que, diante de sua natureza, tem dificuldade de ser esclarecido. Ademais, o direito material deve deixar entrever que essas dificuldades de prova não devem ser suportadas pela vítima 22.
WALTER, ao lembrar que os tribunais alemães reduzem o módulo de prova nas decisões em que a apuração dos fatos resulta em especiais dificuldades, e ao apontar para as indenizações pagas às vítimas do regime nacional socialista e aos refugiados e, ainda, nos casos em que, por razões de consciência a pessoa se nega a prestar o serviço militar, afirma que diante da diversidade dos casos que se deve solucionar e dos fatos que se deve esclarecer, e sobretudo levando-se em consideração as conseqüências que as decisões acarretam, não há sentido em insistir em um módulo da prova unitário 23