1 Busca da verdade e convicção de verdade
Não seria impossível, em uma primeira interpretação, pensar que se não é possível encontrar a verdade não há motivo para subordinar a coisa julgada material à possibilidade de plena participação dos interessados na formação do iudicium.Assim, é importante esclarecer a distinção entre busca da verdade e convicção de verdade. Quando se afirma que a prova não pode traduzir a verdade, alude-se a uma idéia que há muito tempo está presente na filosofia. O que se quer dizer, mais precisamente, é que a essência da verdade é inatingível. E não apenas pelo processo, mas por qualquer mecanismo que se preste a verificar um fato passado. Apesar disso ser absolutamente óbvio em outros setores do conhecimento, o direito não consegue se livrar do peso da idéia de que o juiz, para aplicar a lei ao caso concreto, deve estar "iluminado pela verdade".
A influência desse dogma sobre o direito processual civil acaba gerando problemas para a compreensão da própria coisa julgada material. É costume dizer, por exemplo, que a coisa julgada material encontra respaldo no encontro da verdade. Ou ainda: que a coisa julgada material deve ser a expressão da verdade dos fatos. Acontece que a coisa julgada material não tem – nem pode ter - fundamento no encontro da verdade, uma vez que essa é inatingível pelo processo.
A coisa julgada material tem a ver com a necessidade da definição dos casos conflitivos. Como é lógico, uma decisão definitiva somente é legítima quando resulta de um processo que confere às partes a devida oportunidade de participação. É essa participação que legitima a coisa julgada material, e não o encontro da verdade dos fatos.
Tal explicação dá base à proibição de se rediscutir os fatos já definidos, ainda que a partir de outras provas [1]. Ora, se essa proibição inexistisse, o julgamento do mérito não colocaria fim ao conflito de interesses, pois uma outra prova sempre seria capaz de abrir oportunidade para a sua rediscussão.
É evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essência da verdade dos fatos não lhe dá o direito de julgar o mérito sem a convicção da verdade. Estar convicto da verdade não é o mesmo que encontrar a verdade, até porque, quando se requer a convicção de verdade, não se nega a possibilidade de que "as coisas não tenham acontecido assim" [2]. Lembre-se que Calamandrei, após afirmar que "a natureza humana não é capaz de alcançar verdades absolutas", salientou que "é um dever de honestidade acentuar o esforço para se chegar o mais perto possível dessa meta inalcançável" [3].
Ou seja, a verossimilhança, quando compreendida na linha da teoria do conhecimento, não pode se colocar no mesmo plano da convicção de verdade. Ao lado dessa última categoria deve ser colocada a convicção de verossimilhança, pois não há como aceitar a antítese "convicção-verossimilhança" [4], como se fosse possível pensar que a convicção somente pode ser qualificada pela verdade. Ora, como é óbvio, pode haver convicção de verdade e convicção de verossimilhança, ainda que ambas, na perspectiva gnoseológica, somente possam resultar em verossimilhanças.
A convicção da verdade é relacionada com a limitação da própria possibilidade de buscar a verdade e, especialmente, com a correlação entre essa limitação e a necessidade de definição dos litígios. Ou seja, o juiz chega à convicção da verdade a partir da consciência da impossibilidade da descoberta da sua essência, uma vez que é essa que demonstra a falibilidade do processo para tanto. Dessa tomada de consciência, para a conclusão de que o processo, apesar de tudo isso, não pode impedir a eliminação dos conflitos, é um passo.
Em resumo: o juiz, para pôr fim ao conflito, deve estar convicto, dentro das suas limitações, a respeito da verdade, uma vez que a sua essência é impenetrável.
2 Convicção de verdade e participação do juiz
Não há dúvida de que o juiz, para formar a sua convicção, pode determinar prova de ofício. Isso, porém, não significa que a participação de oficio do juiz se dirija à busca da verdade. O objetivo da produção da prova de ofício é o de possibilitar ao juiz, quando as provas produzidas pelas partes lhe parecem insuficientes, a elucidação dos fatos imprescindíveis para a formação da sua convicção sobre o mérito.
Não é preciso dizer que essa forma de atuação do juiz, ainda que bem vinda, não pode ser vista como um remédio milagroso, até porque a prova de ofício apenas pode ser determinada em casos muito específicos, isto é, basicamente em relação às provas periciais, pois é quase impossível ao juiz conhecer a existência de documentos ou testemunhas que possam servir para esclarecer os fatos.
Diante dessa participação, confere-se ao juiz o poder de influir diretamente sobre o resultado da decisão. Esse poder, contudo, é absolutamente natural, pois antes de atuar sobre a decisão, é fundamental para a devida formação do seu convencimento, o qual é imprescindível para a definição do litígio.
De modo que a prova de ofício não se destina à descoberta da verdade, mas apenas a suprir, dentro de limitações naturais, a insuficiência de produção de provas pelas partes, com o fim de possibilitar ao juiz a formação do seu convencimento para o julgamento do mérito.
Lembre-se, ainda, que a prova de ofício, além de ter que ser adequadamente justificada pelo juiz, deve abrir às partes a devida oportunidade: i) de considerar sobre a sua oportunidade; ii) de participar da sua produção; e iii) de falar sobre o seu resultado. Portanto, a possibilidade da participação do juiz na produção da prova não retira das partes a possibilidade de participar da formação (produção) e da interpretação da prova (consideração dos seus resultados).
Isso quer dizer que a oportunização à participação das partes continua a ser a fonte de legitimação do processo. Não só porque são as partes que influem sobre a formação e o resultado da prova. Mas especialmente porque a prova de ofício, além de ter os mesmos limites de qualquer outro meio de prova, jamais poderá suprir a participação das partes em relação ao próprio requerimento de produção da prova, já que essas – e não o juiz - têm as melhores condições de saber quais as provas devem ser produzidas.
A participação das partes é imprescindível para a formação do convencimento judicial, ainda que, em alguns casos, o juiz possa atuar de ofício. Ou melhor: a consciência de que a atuação do juiz, em tais casos, é supletiva, evidencia que a oportunidade de participação é fundamental à legitimação do processo.
3 Limitações da prova pelo processo
A cognição sumária admite que uma decisão seja proferida com base em parcela das provas que podem ser produzidas pelas partes. Ou ainda: a cognição sumária é uma técnica que limita a participação das partes e, ainda assim, viabiliza a decisão do juiz.
Essa limitação da participação das partes, que na verdade mais se aproxima a uma limitação da possibilidade de produzir prova, é característica à tutela cautelar e à tutela antecipatória. Nessas duas hipóteses, o legislador processual estabelece a limitação da produção de prova, mandado o juiz se contentar com uma convicção de probabilidade ou verossimilhança.
Nessa linha, o Código de Processo Civil afirma que o autor da ação cautelar deve fazer a "exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão" (art. 801, IV); que o juiz deve se "convencer da verossimilhança da alegação" (art. 273, "caput"); e, ainda por exemplo, que "sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu (art. 461, §3º).
São exemplos que limitam a possibilidade da produção de prova e, por isso, permitem que o juiz decida com base em uma convicção de verossimilhança ou probabilidade. Perceba-se que não há razão e viabilidade lógica na distinção entre verossimilhança, probabilidade, ou qualquer outro termo que queira indicar os seus conteúdos, uma vez que não há como se quantificar o grau de probabilidade de uma prova e, muito menos, o grau de convicção judicial. Ou melhor, é um grande equívoco filosófico supor que a probabilidade pode variar, conforme se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatória [5]. O que poderia variar, e isso evidentemente não poderia interferir no grau de probabilidade, seria a prova a ser utilizada em cada uma das hipóteses. Porém, como os referidos artigos não limitam a prova a uma determinada espécie, nem mesmo nisso se pode pensar.
Ademais, quando se pensa em verossimilhança ou probabilidade, nesses casos, não se está olhando para a busca da verdade, ou para a sua essência em termos filosóficos, mas para a convicção que o juiz pode formar diante da limitação da produção de provas. É que, diante da filosofia, a verdade sempre se resolve em verossimilhança, quando então a verdade sequer poderia ser oposta à verossimilhança.
Trata-se, portanto, de expressas autorizações para o juiz decidir com base em uma convicção de probabilidade ou verossimilhança. Essa espécie de convicção pode ser oposta à convicção de verdade, própria ao juízo final, momento em que as provas suficientes já devem ter sido produzidas.
Diante disso, alguém poderia imaginar que o juiz apenas pode decidir com convicção de verossimilhança no curso do processo, ou quando a participação das partes tiver sido postecipada. Mas, não é bem assim. Como ficará claro nos próximos itens, o juiz, ainda que deva, no comum dos casos, finalizar o processo com uma convicção de verdade, pode, excepcionalmente, sentenciar com base em convicção de verossimilhança.
GERHARD WALTER, em sua obra fundamental sobre a livre apreciação da prova, fala em redução do módulo da prova para significar o que acontece quando o juiz decide no curso do processo e o que ocorre quando o juiz, em razão de determinadas circunstâncias, obriga-se a julgar o mérito, ao final do processo, com base em uma convicção de verossimilhança [6]. Sem querer retirar o brilho do magnífico trabalho do processualista alemão, não há como se deixar de ver a grande distinção entre as duas situações.
Na primeira, a lei processual autoriza a convicção de verossimilhança, enquanto que, na segunda, o juiz pode, ainda que sem autorização legal, excepcionalmente decidir com base em uma convicção de verossimilhança. Na tutela antecipatória a convicção de verossimilhança é efeito da autorização da lei processual, ao passo que, na sentença, a redução do módulo da prova é o fruto da impossibilidade de o juiz chegar, diante do caso concreto, a um juízo de verdade, e de o direito material recomendá-la.
Em suma: em um caso a lei reduz a prova e, no outro, a lei não faz redução alguma, embora se entenda que o juiz possa, justificadamente, reduzir o módulo da prova.
4 A tese sueca sobre o convencimento judicial
Como é sabido, a regra do ônus da prova faz pesar sobre o autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo, e sobre o réu o ônus de demonstrar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo (art. 333 do CPC). A idéia posta nessa regra não é bem vista por muitos, que dizem que não há racionalidade em julgar contra o autor que demonstrou o que alegou com certo grau de probabilidade, mas não conseguiu convencer o juiz. [7]
A teoria que se estabeleceu na Escandinávia, e foi desenvolvida mais intensamente na Suécia especialmente em razão da obra de Per Olof EKELÖF [8], tem uma vinculação muito íntima com essa problemática. Essa teoria propõe uma restrição da importância da regra do ônus da prova, sintetizando, em suma, a idéia de que ao juiz bastaria uma convicção de verossimilhança. [9]
Em certos casos, o juiz deveria chegar à verossimilhança prevista na lei, enquanto que, em outros, ele mesmo poderia determinar o grau de verossimilhança necessário, considerando as circunstâncias do caso concreto. Ou seja, a falta de previsão legal não retiraria do juiz a possibilidade de julgar com base em verossimilhança, quando então o julgamento deveria considerar as conseqüências que derivariam da exigência de um grau de verossimilhança muito alto e, portanto, de um julgamento fundado na regra do ônus da prova. [10]
Nessa dimensão o raciocínio judicial deve observar duas fases: na primeira o juiz estabelece o grau de prova suficiente e, na segunda, atribui determinado grau às provas produzidas. [11] Somente quando a prova não alcançar o grau preestabelecido é que o juiz lançará mão da regra do ônus da prova.
PATTI, baseado nos escritos de EKELÖF, lembra, através de exemplo, que se uma regra requer, em relação a determinada situação, um grau de verossimilhança de 75%, a prova não pode ser considerada satisfatória se alcançar 70%. Mas, se chegar a 75% ou mais, deve ser considerada suficiente, quando se elimina, ao menos em face disso, qualquer problema de "convencimento judicial". [12]
5 A acentuação da função da verossimilhança. Överviktsprincip, Überwiegensprinzip e verossimilhança preponderante
Não satisfeita com a idéia de que o julgamento fundado em verossimilhança apenas seria possível nas hipóteses em que a lei, ou o juiz considerando as especificidades de determinada situação de direito material, determinassem um grau de probabilidade suficiente, a doutrina sueca foi mais adiante para concluir que o julgamento poderia fugir da regra do ônus da prova quando existisse um mínimo de preponderância da prova, vale dizer, um grau de 51%.
Melhor explicando: se a posição de uma das partes é mais verossímil que a da outra, ainda que minimamente, isso seria suficiente para lhe dar razão. Nessa lógica, ainda que a prova do autor demonstrasse com um grau de 51% a verossimilhança da alegação, isso tornaria a sua posição mais próxima da verdade, o que permitiria – segundo a doutrina escandinava – um julgamento mais racional e melhor motivado que aquele que, estribado na regra do ônus da prova, considerasse a alegação como não provada [13].
Nesse sentido, a doutrina fala em verossimilhança preponderante - na Suécia em Överviktsprincip e na Alemanha em Überwiegensprinzip - para significar a suficiência de um grau de probabilidade mínimo [14]. Aí, como é fácil perceber, a idéia de ônus da prova acaba assumindo importância não como mecanismo de distribuição desse ônus e, muito menos, como regra de juízo, mas como uma espécie de régua que indicaria a parte que deveria obter êxito.
O ônus da prova constituiria o ponto central dessa régua, e assim o ônus de produzir prova não pesaria sobre nenhuma das partes. A parte que conseguisse fazer a régua pender para o seu lado, ainda que a partir de um mínimo de prova, mereceria ganhar a causa, quando então prevaleceria o princípio da "verossimilhança preponderante" [15].
Essa tese – que obviamente não é imune a críticas – ao menos serve para chamar a atenção para o seguinte problema: é certo pensar que a verossimilhança preponderante é um estado de dúvida, que assim impede a formação da convicção judicial e deve conduzir à rejeição do pedido, ou esse grau de probabilidade, ainda que mínimo, significa que, na realidade, o juiz superou a dúvida para concluir que o autor tem razão?
6 A tese de GERHARD WALTER
WALTER - processualista alemão que muito contribuiu para o estudo da convicção judicial – refere três métodos de constatação dos fatos: o modelo da convicção da verdade, o modelo de controle por terceiros e o modelo da verossimilhança, cuja variante mais importante seria o modelo da preponderância [16].
A particularidade da sua tese, em relação às teses antes expostas – da verossimilhança e da preponderância (ou verossimilhança preponderante), reside no fato de que pergunta se existiria um princípio unitário, válido para todos os casos e procedimentos, segundo o qual deveria ser feita a constatação dos fatos. Indaga, em outros termos, se aquilo que chama de "módulo da prova" poderia variar conforme a situação concreta [17].
Comparando a convicção judicial no processo penal e no processo civil, afirma WALTER que, se a presunção de inocência que emana do princípio do Estado de Direito não deve ser desvirtuada apenas por ser muito verossímil a culpabilidade do acusado, o princípio do Estado Social seria invalidado se, para a prova de um acidente de trabalho ou do direito a uma pensão, fosse exigido o mesmo grau de certeza que no processo penal. Nessa linha, conclui que, quando se determina o "módulo da prova", não há como deixar de levar em conta a matéria subjacente ao direito processual, sob pena de os fins do próprio direito material serem desvirtuados, ou ainda de se entrar em choque com outros importantes princípios do direito [18].
Argumenta que, para se pensar na adequação e na legitimidade do módulo da prova, não basta considerar os princípios jurídicos, ainda que os mais elevados, mas é também necessário analisar os propósitos que o legislador teve em relação a uma matéria concreta, seja quando a lei os mencione expressamente como fins, ou quando possam ser inferidos a partir das razões da lei ou do procedimento; o módulo da prova dos procedimentos diferenciados tem que responder a esses fatores e, assim, ser variável. [19]
Afirma, então, que não há como se pensar na aplicação de um modelo unitário, chamado "verdade", para todas as situações concretas. Não obstante - e aqui fica nítido o seu distanciamento em relação à tese da verossimilhança preponderante -, conclui, a partir da premissa de que o legislador alemão estabeleceu a necessidade de o juiz se convencer da verdade, que é inadmissível se pensar em reduzir, para todas as situações concretas, o módulo de prova [20]. Ou seja, o seu entendimento é de que nem o modelo da convicção de verdade, nem o modelo da verossimilhança preponderante (ou ainda o modelo de controle por terceiros), poderiam ser aplicados a todos os casos.
A encruzilhada, posta no meio do desenvolvimento do seu raciocínio, impôs a análise acerca de quando o método da convicção da verdade pode ser dispensado em favor do método da verossimilhança. É quando demonstra a necessidade de um agrupamento dos casos que exigiriam a redução do módulo da prova.
Como exemplos de grupo de casos, ressalta: enfermidades profissionais; acidentes de trabalho; lesões pré-natais; casos de refugiados e de vítimas do nazismo; casos de seguros; trabalho perigoso; proteção do trabalhador contra a despedida; recusa ao serviço militar por razões de consciência; responsabilidade objetiva; infrações a determinados deveres [21]. Adverte que esses casos não são taxativos. O seu objetivo é unicamente deixar claro o sistema subjacente. Os casos devem formar um campo que, diante de sua natureza, tem dificuldade de ser esclarecido. Ademais, o direito material deve deixar entrever que essas dificuldades de prova não devem ser suportadas pela vítima [22].
WALTER, ao lembrar que os tribunais alemães reduzem o módulo de prova nas decisões em que a apuração dos fatos resulta em especiais dificuldades, e ao apontar para as indenizações pagas às vítimas do regime nacional socialista e aos refugiados e, ainda, nos casos em que, por razões de consciência a pessoa se nega a prestar o serviço militar, afirma que diante da diversidade dos casos que se deve solucionar e dos fatos que se deve esclarecer, e sobretudo levando-se em consideração as conseqüências que as decisões acarretam, não há sentido em insistir em um módulo da prova unitário [23]
