Sumário:INTRODUÇÃO; 1 Noções sobre os sistemas jurídicos; 1.1 Civil law; 1.2 Common law; 1.3 Comparação entre os sistemas; 2 Técnicas de interpretação judicial da lei; 2.1 Noções; 2.2 Civil law; 2.2.1 Interpretação centrada no texto da lei; 2.2.2 Interpretação influenciada por fatores externos à lei; 2.2.3 Tópica jurídica; 2.2.4 Panorama atual; 2.3 Common law; 2.3.1 Técnicas de interpretação judicial da lei nos EUA; 2.3.1.1 Principais correntes doutrinárias sobre o parâmetro para interpretação judicial da lei; 2.3.1.1.1 Textualistas; 2.3.1.1.2 Public values philosophy; 2.3.1.2 Modernos posicionamentos doutrinários acerca das técnicas de interpretação judicial da lei; 2.3.1.2.1 Evolutive approach; 2.3.1.2.2 Dynamic approach; 2.3.1.2.3 Outros posicionamentos; CONCLUSÕES; VOCABULÁRIO; NOTAS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
As diversas técnicas de interpretação e aplicação da lei constituem assunto fundamental para a compreensão do desenvolvimento do Direito. De fato, René David ensina de maneira muito clara, ao se referir às diferenças entre os sistemas jurídicos inglês e francês, que "Aqui como lá, na Inglaterra e na França, o direito se revela, em última análise, pelo artifício de técnicas diversas, como algo vivo, por trás das fórmulas que procuram apresentá-lo como um corpo de regras imutáveis e sagradas"(1). Eis a relevância do tema em questão: é através da interpretação que o direito evolui(2), adaptando-se à realidade social, e pode ser aplicado com legitimidade(3).
Busca-se, no presente artigo, partindo-se da análise de um texto de Ana Laura Magaloni sobre as técnicas de interpretação do statute law (direito objetivo) pelo juiz norte-americano(4), fixar alguns pontos a respeito do assunto. No entanto, para que o tema não ficasse limitado ao estudo do sistema dos Estados Unidos, procuramos analisar, ainda que brevemente, os sistemas romano-germânico e de common law e a interpretação da lei em cada um deles, terminando por analisar a questão norte-americana, sem a pretensão de esgotar o assunto, objetivando-se tão-somente expor, de maneira clara e concisa, as principais correntes existentes sobre o tema.
Para tanto, utilizamos, além do texto supramencionado, material complementar relacionado à matéria, buscando sempre oferecer diversas visões sobre o assunto. Colacionamos ademais, ao final, um pequeno dicionário com os termos em inglês mais encontradiços nos trabalhos relacionados à interpretação, que pode ser muito útil para aqueles menos familiarizados com o idioma.
Por fim, afirmamos com Magaloni que o objetivo da análise é compreender melhor o sistema, não para tentar aplicá-lo aos locais dominados pela civil law, mas para possibilitar uma melhor compreensão da relação desenvolvida entre o juiz e a lei em qualquer ordenamento jurídico(5).
1 NOÇÕES SOBRE OS SISTEMAS JURÍDICOS
Existem no mundo, basicamente, quatro grandes sistemas jurídicos: o da common law, o da civil law, o muçulmano e o oriental.
Trataremos, de maneira sintética, dos dois primeiros, para que se possa proceder a uma análise mais acurada do tema da interpretação judicial da lei no Ocidente.
1.1 CIVIL LAW
O sistema jurídico da civil law ou, como também é denominado, a família romano-germânica do direito, vigora na maior parte do mundo ocidental, recebendo maior destaque na Europa continental.
Teve seus primórdios na Idade Média(6), quando a convivência forçada entre os povos romanos conquistados e os bárbaros (germanos) invasores levou à aplicação simultânea dos ordenamentos jurídicos dos dois povos. Em um segundo momento, deu-se enorme relevância ao estudo – e mesmo à aplicação – da legislação romana (em especial do corpus juris civilis), paralelamente à vigência dos costumes codificados dos povos bárbaros. Cunhou-se, daí, a expressão família romano-germânica do direito.
Posteriormente, surgiram, a partir do movimento de ascensão dos Estados nacionais (na era napoleônica), as codificações vigentes sobre todo o território de um Estado. Dessa forma, a certeza da lei européia é, até hoje, assegurada pela forma escrita e sistematizada que tomaram as leis, o que é clara influência romana.
1.2 COMMON LAW
Por common law entendem-se os ordenamentos jurídicos anglo-americanos, opostos aos sistemas romanistas já tratados, ou, em um sentido mais estrito, o direito de criação judicial (judge-made law), diverso do statute law, que é elaborado pelo legislador.
Assim, nessa última acepção, common law é o conjunto de regras e princípios que derivam de decisões judiciais atinentes a matérias que não foram reguladas expressamente pelo legislador. Devido ao princípio do stare decisis (V. nota 44), as normas emanadas dessas decisões (diz-se mesmo que as próprias decisões) tornam-se precedentes vinculantes(7).
Esse sistema jurídico ocorre, em especial, na Inglaterra e nos países em que houve, em algum momento histórico, dominação britânica, em especial nos Estados Unidos da América. Em solo inglês nunca chegou a ser aplicado o direito romano, e não surgiram as codificações. Assim, dá-se peculiar ênfase à rigidez e à certeza das normas emanadas dos precedentes judiciais, já que não conta o sistema com aquela segurança decorrente das codificações existentes nos países em que vige a civil law(8).
O texto de Magaloni trata, particularmente, da interpretação judicial da lei nos EUA. Portanto, deve-se proceder a uma sucinta abordagem histórica do Direito nesse Estado.
Nos Estados Unidos da América, durante o século XIX, o Congresso e as casas legislativas estaduais somente legislaram transitoriamente. Foram os tribunais que elaboraram um direito claro para sustentar o nascente Estado liberal, regulando também as relações jurídicas de Direito Privado(9).
Entretanto, a Constituição americana de 1787 consagra o Congresso da União como órgão máximo de produção normativa. Dessa forma, uma lei sempre pode revogar uma regra de common law, princípio esse que se aplica ao conflito entre lei estadual e a common law estadual.
Porém, foram os tribunais, de fato, os principais criadores do novo ordenamento jurídico, porque tiveram, desde o início, que responder às questões que eram postas sob sua análise(10).
Já no primeiro terço do século XX, o Congresso da União e as casas legislativas dos Estados começaram a aprovar muitas leis. Os juízes, devido à inexperiência e à falta de destreza no manejo da lei (já que freqüentemente se concebia a lei como elemento estranho ao sistema) rechaçaram a proliferação do statute law.
A partir do processo Presidente Franklin Roosevelt X Supreme Court, em que foi declarada a inconstitucionalidade da New deal legislation (um conjunto de leis e medidas que buscava recuperar a economia do País, fortemente abalada pela Crise de 1929), valorizou-se a lei como fonte do direito. Por essa razão, o poder criador do direito do juiz teve que se harmonizar com o do legislador.
Por fim, deve-se salientar que os juízes podem revogar ou modificar a linha que vêm adotando em suas decisões quando essa se mostrar completamente inconsistente com as políticas jurídicas e os padrões éticos da sociedade. Além disso, é patente a forma peculiar de conceber a função jurisdicional: geralmente, a ação precede ao direito(11) (tal qual o entendemos na civil law), de forma que, ainda hoje e em regra, o direito é antes declarado judicialmente para, depois, ser reconhecida sua existência.
1.3 COMPARAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS
Na Europa Continental, sempre se tentou elaborar um sistema ordenado, coerente e completo de normas escritas. Assim, predomina uma concepção racionalista do direito, segundo a qual a força do direito resulta do desenvolvimento lógico de conceitos abstratos.
Já nos EUA, os juízes se incumbiram de criar um sistema próprio de regras detalhadas e seguras. Prevalece uma concepção empirista e casuística do direito (porque o direito é criado através da solução judicial de casos concretos). A força do direito advém do tratamento de controvérsias concretas. Dessa forma, os juízes efetivamente administram a justiça, de modo que a common law sempre se destacou como a melhor forma de resolver controvérsias particulares(12).
2 TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DA LEI
2.1 NOÇÕES
As técnicas de interpretação judicial da lei variam conforme a ideologia que guia a atividade do juiz e o modo como esse concebe o seu papel e a sua missão, a concepção dele do direito e suas relações com o poder legislativo(13).
No entanto, é certo que o juiz deve sempre aplicar o parâmetro normativo preexistente e para ele indisponível(14).
O papel do juiz, porém, foi concebido de maneiras bastante diversas através dos tempos. Montesquieu, em seu clássico O espírito das leis, lecionava que "se os tribunais não devem ser fixos, devem-nos os julgamentos. A tal ponto que não sejam estes jamais senão um texto preciso da lei."(15). O autor afirma que, por essa razão, dos três poderes, é o Poder de Julgar, de certo modo, nulo(16), sendo os juízes apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não lhe podem moderar nem a força, nem o rigor(17). Entendia, portanto, que o juiz deveria aplicar literalmente a lei.
As doutrinas contemporâneas sobre interpretação e argumentação jurídica abandonaram essa posição, de modo que, hoje, o debate resume-se a uma discussão mais concreta: o problema dos valores.
Porém, na mentalidade dos juízes, especialmente na civil law, prevalece a aplicação mecânica da lei, evitando-se, na interpretação, questões valorativas ou outro tipo de considerações extranormativas, que são matérias que devem ser tratadas pelo legislador(18).
Convém fazer constar que há uma classificação, explicitada por Eros Roberto Grau(19), citando Wróblewski, das ideologias de interpretação jurídica: estática e dinâmica.
A ideologia estática da interpretação jurídica tem como valores básicos a certeza, a estabilidade e a predizibilidade, que são os chamados valores estáticos. Segundo esses valores, a norma jurídica deve possuir um significado imutável, determinado pela vontade do legislador, de modo que se deve utilizar somente as interpretações sistemática e literal, já que o conteúdo da norma é aquele positivado, que não pode sofrer alterações em nome da garantia dos mencionados valores.
De outro lado, a ideologia dinâmica da interpretação jurídica considera que a interpretação é atividade que adapta o direito às necessidades presentes e futuras da vida social. Segundo essa ideologia, portanto, a interpretação é atividade criadora.
O autor recorda que, em geral, não obstante essa classificação,
A doutrina tem afirmado, por exemplo, que há criação normativa judicial porque (i) as decisões judiciais, como as dos órgãos legislativos, possuem uma eficácia geral; (ii) as decisões dos juízes são normas individuais; (iii) a decisão judicial supõe a criação de uma norma geral que serve de justificação à sentença e que é produto da interpretação; (iv) em determinados casos (por exemplo, lacunas ou antinomias) os juízes, no processo de decisão judicial, formulam normas novas, não vinculadas a textos normativos preexistentes [Guastini 1990:139 e ss.](20).
No entanto, considerando nosso objetivo secundário de comparar sistemas jurídicos, cumpre salientar que "Enquanto na Europa continental os juízes foram alvos do movimento revolucionário, que somou esforços contra o ‘despotismo dos tribunais’ decorrente da desorganização e da insegurança na vida forense dos séculos XVI e XVII, na Inglaterra a common law foi construída, desde o século XIII, por obra dos tribunais, e resultou de uma longa evolução que não foi perturbada por nenhuma revolução"(21). Daí que, "No continente, os juízes eram vistos com tal desconfiança que autores chegavam a defender que fossem eles despojados do poder de interpretar as leis"(22).]
Assim, Fábio Cardoso Machado conclui que "Reconhecer a função criativa da interpretação judicial como ponto de convergência entre ambas (civil e common law) não implica em si numa aproximação acentuada das duas tradições. Aliás, a idéia de tradição é fundamental à compreensão do abismo que separa um sistema do outro, já que a formação da common law não sofreu rupturas, enquanto toda a nossa experiência deriva de ideais revolucionários cuja realização exigia rompimento com a tradição"(23).
Passemos, então, a analisar as peculiaridades dos dois sistemas.
2.2 CIVIL LAW
Perelman ensina(24) que é na motivação dos tribunais, ou seja, na interpretação judicial, que se encontram as melhores amostras da lógica jurídica, e fixa três grandes escolas interpretativas, que exerceram enorme influência no sistema da civil law: a escola da exegese, que termina por volta de 1880, a escola funcional e sociológica, que vai até 1945, e a concepção tópica do raciocínio jurídico.
Para facilitar o estudo, dividimos as doutrinas da interpretação jurídica na civil law em quatro grandes grupos, conforme o desenvolvimento histórico: interpretação centrada no texto da lei, interpretação influenciada por fatores externos à lei, tópica jurídica, panorama atual.
2.2.1 Interpretação centrada no texto da lei
No continente europeu, como já foi mencionado, buscou-se reprimir o abuso do poder dos tribunais. A doutrina defendia que os juízes não deveriam interpretar as leis. Esse movimento ocorreu quando da centralização do poder, no período marcado pelo fim do feudalismo e pela ascensão dos Estados nacionais, e o surgimento do racionalismo contribuiu muito para o fortalecimento da concepção.
A teoria das fontes do Direito, que alcançou sua expressão máxima com as codificações, tinha por finalidade limitar os possíveis fundamentos de uma decisão judicial para, limitando o poder dos juízes, proporcionar segurança e certeza jurídica. Já o dogma do império da lei afirma que essa constitui expressão da vontade geral, da soberania, do poder político(25), devendo ser sempre utilizada como único meio de solucionar controvérsias. Ambas as teorias são utilizadas para justificar a interpretação jurídica limitada ao texto da lei. Além disso, costuma-se argumentar segundo o princípio democrático (do qual deriva o dogma do império da lei): o legislador é agente eleito, logo é o único legitimado a fixar normas jurídicas, não podendo o juiz exercer qualquer atividade criadora do direito.
De fato, Magaloni(26) lembra-nos que prevalece a noção segundo a qual a justiça é noção abstrata que se pode encontrar a partir da razão e plasmar em normas gerais (lei), o que constitui função privativa do legislador. Assim, o juiz deveria somente aplicar ao caso concreto as normas gerais, não se preocupando com a justiça ou a injustiça das decisões.
A escola da exegese citada por Perelman baseia-se na separação dos poderes e identifica o direito com a lei, de modo que cabe aos tribunais aplicar a lei (ou a convenção, já que essa, se não contiver cláusulas ilícitas ou imorais, faz lei entre as partes) ao caso concreto mediante uma operação analítico-dedutiva (subsunção), posto que, como já foi dito, o direito confunde-se com a lei (ou com a convenção, obedecidas as limitações)(27). Além disso, já que o direito é a lei, in claris cessat interpretatio(28).
Hoje, essa concepção soa irreal. Tanto que Miguel Reale ensina que "o ato de subordinação ou subsunção do fato à norma não é um ato reflexo e passivo, mas antes um ato de participação criativa do juiz..." e que "a aplicação do direito não se reduz a uma questão de lógica formal. É antes uma questão complexa, na qual fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam, segundo exigências de uma unidade dialética, desenvolvida ao nível da experiência, à luz dos fatos e de sua prova"(29).
Nessa mesma linha, Carlos Maximiliano afirma: "Assim o magistrado: não procede como insensível e frio aplicador mecânico de dispositivos; porém como órgão de aperfeiçoamento dêstes, apto a plasmar, com a matéria-prima da lei, uma obra de elegância moral e útil à sociedade"(30). E continua: "Quanto melhor souber a jurisprudência adaptar o Direito vigente às circunstâncias mutáveis da vida, tanto menos necessário se tornará pôr em movimento a máquina de legislar. Até mesmo a norma defeituosa pode atingir os seus fins, desde que seja inteligentemente aplicada"(31).
Eros Roberto Grau ensina que até a década de 1970 muito se utilizava a subsunção, já analisada, e a "interpretação negativa", que, conforme leciona o autor, decorre da prescrição segundo a qual o intérprete deve limitar sua atividade à mera interpretação literal ou à interpretação autêntica (aquela fornecida pelo legislador). "Essa "interpretação negativa" importa que se reserve ao legislador o papel de único intérprete, negando-se o mesmo aos juízes"(32).
2.2.2 Interpretação influenciada por fatores externos à lei
Perelman segue adiante(33), explanando sobre a escola teleológica, funcional ou sociológica do direito, e afirma que, segundo os partidários dessa escola, sempre que for impossível a aplicação da lei pelo método dedutivo, ou seja, quando a lei for silente, obscura ou insuficiente, deve a doutrina apresentar soluções científicas para as dificuldades.
Primeiramente entendeu-se que deveria a doutrina fazê-lo fixando todos os termos contidos na lei: foi a doutrina dos conceitos e a escola histórica de Savigny.
Também Maximiliano(34) elencou as escolas que, com essa concepção de interpretação, discorreram de maneira mais vanguardista sobre a interpretação da lei, das quais destacou: na última década do século XIX, a escola histórico-evolutiva, que apregoava a possibilidade de, através do desdobramento evolutivo das idéias, acabar o intérprete por criar direito novo; e a escola da Livre Indagação, também chamada Direito Justo, Livre Pesquisa do Direito ou escola do Direito Livre.
Essa última apresentava duas correntes. A primeira desprezava a hermenêutica, de modo que, se do texto legal não ficasse explicitada a solução prevista para o caso concreto, o juiz teria a prerrogativa de criar para o caso a norma aplicável. Já a segunda corrente, mais moderada, afirmava que tal somente ocorria após terem se esgotado todos os recursos tradicionais de interpretação.
Fundamental para a compreensão da doutrina de tal escola e da receptividade que chegou a ter é a reprodução, aqui, do dispositivo legal que marcou a maior vitória do entendimento na Europa – o artigo primeiro do Código Civil suíço:
Aplica-se a lei a todas as questões de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretação, contém um dispositivo específico.
Deve o juiz, quando se lhe não depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito Consuetudinário, e, na falta deste, segundo a regra que êle próprio estabeleceria se fôra legislador.
Inspira-se na doutrina e na jurisprudência consagradas(35).
Patente fica, no citado dispositivo, a limitação posta à atividade criadora do juiz: é-lhe lícito criar a norma jurídica desde que não exista previsão legal ou consuetudinária aplicável, e sempre em conformidade com a jurisprudência e a doutrina dominantes.
Maximiliano aponta, por fim, uma escola ainda mais avançada: a Escola Criminal Positiva, que concede maior autonomia ao juiz para que puna os réus(36), o que afronta o clássico princípio da legalidade (ou tipicidade) no Direito Penal.
Em um momento posterior passou-se a entender que o juiz inspira-se não no espírito da lei, mas no espírito do direito, devendo, portanto, analisar diversos textos de um mesmo ordenamento jurídico para chegar a uma solução mais apropriada a um dado caso concreto.
Valorizou-se, então, o caráter funcional do direito, de modo que esse passou a ser entendido como um instrumento para alcançar o fim almejado pelo legislador. Desse modo, sempre que necessário, estando em jogo um valor mais importante que aquele tutelado pela lei, admite-se facilmente, através da argumentação, uma exceção à letra do regulamento(37). Esclarece Perelman:
O mais das vezes o juiz continental distingue nitidamente entre a legislação em vigor (de lege lata) e a legislação desejável (de lege ferenda) e não se arroga os poderes do legislador. Entretanto, quando a situação jurídica torna-se insuportável, e a reforma por via legislativa afigura-se muito difícil, se não impossível, acontece-lhe, para remedia-la, recorrer a mecanismos especificamente jurídicos, tais como o recurso às presunções jurisprudenciais irrefragáveis e até, em casos extremos, à ficção(38).
2.2.3 Tópica jurídica
Tópicos jurídicos são os lugares específicos do Direito, ou matérias particulares que somente são aplicáveis ao Direito. Perelman explica(39) que os tópicos não passam de argumentos, que são encontrados em todos os ramos do direito e dão o alcance real ao raciocínio jurídico que não quer se limitar à citação de textos. Constituem, para alguns, princípios gerais do direito e, para outros, máximas ou adágios, formulados em latim, ou mesmo valores fundamentais que o direito protege e põe em prática.
A aplicação dos tópicos ressurgiu após os abusos cometidos pelos estados nacionais-socialistas e pelo Tribunal de Nuremberg como forma de limitar a atuação jurisdicional. São exemplos de tópicos: in dubio pro reo, res judicata pro veritate habetur (coisa julgada é tida como verdade), entre outros.
A principal crítica a essa escola consiste em sua imprecisão e no fato de que, geralmente, ambas as partes de uma controvérsia podem invocar em seu benefício ao menos um tópico.
2.2.4 Panorama atual
Apesar de todo o exposto, pode-se concluir que nos sistemas romanistas prevalece, ainda, o modelo do juiz vinculado, que somente aplica uma lei preexistente a uma disputa em particular. Surgido como forma de limitação ao poder dos juízes, consagra a noção de que é o ordenamento jurídico, nos sistemas de civil law, que reflete a evolução social ao romper com a ordem anterior. Assim, o juiz deve interpretar a norma para aplicá-la conforme ela foi concebida pelo legislador. John Henry Merryman, citado por Fábio Cardoso Machado, conclui: "As normas aplicáveis devem apenas ser identificadas e aplicadas, um trabalho que, apesar de importante, não é essencialmente criativo"(40). Assim, a função do juiz é satisfazer as partes, que têm expectativas nascidas dos preceitos normativos que conhecem previamente. De fato, como aponta Carlos Maximiliano, "Em verdade, o juiz crê – apenas aplicar, e o legislador – produzir. A diferença entre os dois é sòmente em grau e em método: um atende à espécie, o outro generaliza; olha êste para o futuro, aquêle para o passado"(41).
Porém, existe forte tensão entre o modelo de função jurisdicional tradicional (mera aplicação da lei) e o fato inquestionável de que a norma não pode ser a única possibilidade de aplicação do direito, já que o ordenamento jurídico oferece diversas possibilidades(42).
E a discrepância que se sentiu foi tão intensa que provocou uma modificação no entendimento, de forma que hoje não mais se questiona: o juiz não é mero aplicador de normas, já que todo ato de aplicação é, sim, ao mesmo tempo um ato de criação normativa. Urge, então, redefinir a noção de juiz vinculado.
2.3 COMMON LAW
Primeiramente, há que se ressaltar uma enorme diferença entre o desenvolvimento histórico do papel dos juízes na civil law, já apontado acima, e o dos juízes no sistema de common law: nesse último, desde o início os juízes atuaram em defesa dos cidadãos contra os abusos de poder do Estado, não tendo ocorrido aqueles movimentos revolucionários que buscavam restringir o poder dos juízes ocorridos na Europa continental.
Por isso, estabeleceu-se desde o princípio, por uma questão de possibilitar e legitimar essa proteção oferecida pelos juízes, que a common law (em sentido estrito) é direito de criação judicial, obra exclusiva dos juízes. Assim, como lembra Ana Laura Magaloni, os juízes tradicionalmente são tidos como órgãos de produção normativa no sentido mais amplo do termo(43).
Não se pode olvidar que é também necessário um parâmetro normativo preexistente e indisponível, porém esse parâmetro, no caso da common law, consiste em decisões judiciais preexistentes, os precedentes. Desse modo, juiz vinculado é o que resolve o caso concreto de acordo com as regras e os princípios que extrai desses precedentes judiciais. Assim, fundamental é a doutrina, representada por um enunciado em latim, do stare decisis(44).
Carlos Maximiliano, ao tratar das diferenças entre a interpretação dos juízes ingleses e a dos juízes do continente europeu, afirma: "Êstes abrandam o rigor das disposições positivas, sob o pretexto de as interpretar; o britânico encara de frente a dificuldade; reconhece, em têrmos expressos, o conflito entre a letra da lei e a eqüidade, e pronuncia-se por esta contra aquela"(45).
Assim, nos Estados Unidos, como ensina Magaloni(46), o debate sobre a interpretação da lei gira em torno dos elementos valorativos utilizados para a escolha de uma das interpretações que a norma permite. Além disso, dá-se muita relevância a serem as soluções socialmente aceitáveis, para que, assim, reste legitimado o poder dos juízes de criar o direito. Para tanto, o juiz leva em conta considerações econômicas, políticas, culturais e sociais, que não são consideradas fatores externos ao Direito.
Mais adiante, coloca-nos a seguinte questão: como harmonizar o law-making power dos juízes com o do legislador? E aponta-nos, em seguida, diversas soluções(47).
Primeiramente, nos Estados Unidos da América presume-se que toda lei apresenta lacunas que cabe aos juízes preencher. Isso ocorre porque não se aplica o dogma positivista, típico dos sistemas romano-germânicos, da plenitude do ordenamento jurídico. Lá, o legislador nunca tentou exaurir o direito, que foi sendo desenvolvido, historicamente, através da atividade dos juízes. Dessa forma, é o common law um direito de caráter supletivo, de modo que os princípios e regras advindos do direito de criação judicial devem ser aplicados sempre que a lei não tiver regulado o caso ou não tiver derrogado common law preexistente.
Ademais, os preceitos legais são considerados exageradamente abstratos, incapazes de constituir parâmetro normativo eficaz. Entende-se que somente através da interpretação e da aplicação (especialmente a judicial) da norma é que se pode conferir àqueles a força normativa necessária. Dessa forma, legislador e juiz são cooperative law making bodies, já que as decisões judiciais que interpretam e aplicam a lei (statutory precedents) possuem caráter vinculante.
Assim, a decisão judicial modifica a statute, determinando-a, de modo que, se houver mudança de entendimento por parte do órgão julgador, os efeitos da modificação são mais legislativos (normativos) que judiciais (referentes simplesmente a um caso concreto).
Ora, se a decisão modifica a lei, a atividade dos juízes, quando da interpretação, deixa de ser meramente cognitiva para ser criativa do direito. E a extensão da criação normativa ocorre proporcionalmente ao método de interpretação utilizado.
Os métodos de interpretação judicial podem ser formais ou substantivos. Aqueles buscam meramente o sentido literal das palavras; esses valorizam considerações extranormativas como a moral dominante, questões de política jurídica e valores institucionais, além da busca da vontade do legislador. A própria eleição de um método constitui juízo de valor do intérprete, já que as técnicas de interpretação estão intimamente ligadas com a ideologia que guia a atividade do juiz e a maneira como ele concebe seu papel no sistema de divisão de poderes (cf. analisado no item 2.1).
Dworkin, ao estudar se os juízes devem tomar decisões baseadas em fundamentos políticos ou não, analisando os ordenamentos jurídicos dos EUA e da Grã-Bretanha, afirmou que as técnicas que o juiz utiliza para decidir as questões que lhe são apresentadas dependem de como ele concebe o Estado de Direito.
Ensina que há duas concepções principais a esse respeito: a primeira, que ele chama concepção "centrada no texto legal", e a concepção "centrada nos direitos".
Segundo aquela, "o poder do Estado nunca deve ser exercido contra os direitos individuais, a não ser em conformidade com regras explicitamente especificadas num conjunto de normas públicas à disposição de todos"(48). Já a segunda "pressupõe que os cidadãos têm direitos e deveres morais entre si e direitos políticos perante o Estado como um todo"(49).
A concepção "centrada no texto legal", como se deduz a partir da própria denominação, valoriza a norma escrita como parâmetro para decisão judicial. Já a "centrada nos direitos" é a que mais nos interessa. Dworkin afirma que os juízes que tiverem essa idéia do Estado do Direito preferirão proferir uma decisão que leva em conta direitos morais das partes a uma decisão que considera, por exemplo, a intenção do legislador(50), sem, no entanto, desconsiderar totalmente a legislação.
A respeito dessa última corrente, esclarece que:
Assim, um juiz que segue a concepção centrada nos direitos não deve decidir um caso controverso recorrendo a qualquer princípio que seja incompatível com o repertório legal de sua jurisdição. Mas, ainda assim, deve decidir muitos casos com base em fundamentos políticos, pois, nesses casos, os princípios morais contrários diretamente em questão são, cada um deles, compatíveis com a legislação. Dois juízes decidirão um caso controverso de tal tipo de maneiras diferentes porque defendem visões diferentes quanto aos direitos morais de fundo dos cidadãos(51).
Dworkin aponta inclusive um argumento contrário ao seu entendimento, que seria a questão da democracia, já aqui tratada (um juiz não é eleito, portanto não pode criar a norma, que é a representação da vontade geral).
2.3.1 TÉCNICAS DE INTERPRETAÇÃO JUDICIAL DA LEI NOS EUA
Inicialmente, cumpre ressaltar que nos baseamos de forma mais aprofundada, na pesquisa desse item, na obra de Ana Laura Magaloni.
Os métodos norte-americanos de interpretação da lei classificam-se conforme a ponderação entre o princípio da supremacia legislativa e o papel dos juízes como garantes dos valores públicos.
Dessa forma, quanto mais elementos extranormativos ou valores públicos, tais como elementos econômicos, institucionais, sociais e morais, o juiz utilizar para interpretar um preceito legal, maior será a criação judicial sobre a obra do legislador, de modo que menos se sujeitará referido intérprete ao princípio da supremacia do legislador (que, decorrente também da idéia de vontade geral, reza ser o legislador o principal órgão de produção normativa).
2.3.1.1 Principais correntes doutrinárias sobre o parâmetro para interpretação judicial da lei
2.3.1.1.1 Textualistas
A primeira corrente, a dos textualistas, constituída por doutrinadores comprometidos com o pluralismo político, afirma que os juízes, agentes não eleitos popularmente, não podem substituir com os seus valores aqueles postos pelo legislador regularmente eleito. Para eles, o debate democrático, no Congresso, é a melhor forma de resolver os conflitos de interesses entre os diferentes agentes sociais. Assim, os juízes devem seguir a lei, e não sua própria visão da justiça.
Para os adeptos do entendimento, o texto de lei claro não deve ser interpretado, limitando-se a atividade do juiz a uma subsunção. Caso o texto seja obscuro, o intérprete pode resolver a obscuridade analisando a linguagem de estatutos similares ou buscando harmonizar o preceito legal com os do resto da lei e com a legislação relacionada. Os juízes somente podem integrar as lacunas das leis quando o legislador expressamente o permitir. Se o legislador não delegar esse poder, o juiz deve declarar que a questão está outside the statute’s domain (fora do domínio da lei) e decidir baseado em outros parâmetros normativos aplicáveis, conforme o caso concreto.
Critica-se essa teoria pelo fato de que a interpretação literal da lei menospreza o princípio da supremacia legislativa, pois não permite que a política jurídica que constituía a vontade do legislador se desenvolva na sua plenitude.
Michele Taruffo(52) aponta o ressurgimento do entendimento no século passado, sob a denominação de new textualism de Scalia (um juiz da Suprema Corte norte-americana que adotava a doutrina para proferir suas decisões). Esse desdobramento da doutrina valoriza, também, o significado literal do texto da norma no contexto das demais normas e no contexto lingüístico e cultural. O autor ressalta que se utiliza como parâmetro uma coerência horizontal (a comparação com outras normas do ordenamento). Tem como fundamentos a divisão dos poderes e uma visão formalista para a qual é tarefa do juiz individualizar significados textuais, o que restringe a atividade judicial e amplia a legislativa (o legislador é o único agente com funções de policymaking e lawmaking). Transforma o juiz em mero faithful and honest agent, no que o entendimento se contrapõe ao mito americano da judicial supremacy.
2.3.1.1.2 Public values philosophy
A segunda corrente é a chamada public values(53) philosophy. Para esses doutrinadores, o juiz deve utilizar como parâmetros para a interpretação da lei os princípios da divisão dos poderes e da soberania legislativa, buscando sempre propiciar o desenvolvimento e a garantia dos valores públicos. Afirmam que os tribunais são os órgãos mais confiáveis e mais bem equipados para garantir determinados valores essenciais a um Estado constitucional.
2.3.1.2 Modernos posicionamentos doutrinários acerca das técnicas de interpretação judicial da lei
Deve-se destacar que, para todos os posicionamentos adiante elencados, os tribunais complementam, necessariamente, a atividade do legislador, já que os juízes, conhecedores dos valores fundamentais da sociedade, também são participantes na formação das políticas jurídicas, atuando como policy-makers(54) quando da interpretação e aplicação da lei. A diferença entre as duas teorias está no âmbito de criatividade judicial que cada uma reconhece ao juiz(55).
2.3.1.2.1 Evolutive approach(56)
Segundo a teoria da evolutive approach (expressão que pode ser traduzida para algo como "abordagem evolutiva") o conteúdo e o significado das disposições legislativas sofrem constante evolução, reflexo das modificações quanto às demandas e discussões sociais. Devem os tribunais adaptar o conteúdo das leis a essas evoluções. São expoentes dessa doutrina Alexander Aleinikoff e Guido Calabresi.
Dessa forma, os preceitos legais são tão flexíveis quanto as regras de common law, já que o juiz vai adaptando-os conforme os padrões morais e os valores públicos. O sentido e o alcance concreto da legislação é, portanto, resultado do trabalho conjunto do Congresso e dos tribunais(57).
Essa doutrina busca resgatar o papel tradicional dos tribunais em um sistema de common law. Assim, diante da atual proliferação do statute law nos Estados Unidos, consolida-se uma nova simbiose entre o legislador e os juízes: aqueles estabelecem as normas gerais, ou seja, iniciam a criação do direito; esses exercem suas funções tradicionais, atualizando o direito.
Nota-se que a evolutive approach está mais comprometida com a public values philosophy que com o pluralismo jurídico dos textualistas. E isso porque reconhece certos defeitos intrínsecos do processo legislativo: exclusão de minorias, inércia e impossibilidade de o Congresso manter em dia a legislação vigente (ocorrendo sempre a statutory obsolence). Portanto, a supremacia do legislador limita-se a reconhecer a esse, em todo o caso, a palavra final, já que em todo momento pode revogar os statutory precedents através da edição de novo statute law condizente com a nova realidade social.
2.3.1.2.2 Dynamic approach(58)
De outro lado, surge uma teoria da interpretação mais moderada, a dynamic approach (abordagem dinâmica), cujo principal expoente é Eskridge.
Ensina tal teoria que a lei, assim como a Constituição e a common law, deve ser interpretada de maneira dinâmica, à luz do contexto social, político e legal existente no momento da aplicação (e não no da promulgação).
Dessa forma, deve-se distinguir entre a interpretação de uma lei recentemente promulgada e a de uma lei que está há algum tempo em vigor.
De fato, quando a statute law é recente, deve o juiz procurar se ater à interpretação literal da lei. No entanto, quando essa não for suficiente, ou porque contraria a intenção do legislador ou porque acarreta conseqüências irracionais, então o juiz deve buscar a intenção do legislador para solucionar o caso concreto, através da pesquisa dos debates parlamentares.
No caso, porém, de a lei estar há alguns anos em vigor e a sociedade e o direito terem evoluído, é necessário que os juízes busquem uma interpretação conforme os valores e as políticas jurídicas do momento da decisão (semelhantemente ao que prega a evolutive approach). Os tribunais, então, devem atuar como garantidores dos valores públicos, adaptando a eles o conteúdo normativo dos preceitos. Para tanto, o juiz deve se valer dos valores constitucionais e da compilação desses na doutrina constitucional(59).
Resumindo, a dynamic approach afirma que os juízes devem interpretar conforme a vontade do legislador e conforme determinados valores, para que a solução seja sempre socialmente aceitável, legitimando-se, assim, a flexibilização da statute law. Portanto, são os tribunais agentes indispensáveis, que atuam como garantes de valores públicos.
É interessante ressaltar que Michele Taruffo(60) aponta o que chama de dynamic statutory interpretation como uma teoria criativa da interpretação, contrapondo-a ao new textualism de Scalia (item 2.3.1.1.1, acima). Referida doutrina, segundo afirma esse autor, tem como base a idéia de living constitution e de flexibility das normas para permitir a evolução e a adaptação dessas às mudanças sociais. Valoriza-se a coerência vertical, ou seja, a análise da evolução histórica, política e cultural, além de da finalidade das normas (purposive interpretation). A concepção confere ao juiz o poder de law-making. São fundamentais, para tanto, as regras de interpretação para guiar a atividade do juiz. O law-making power, a princípio, pertence ao poder legislativo, mas esse não detém monopólio exclusivo. Entende-se, então, que a Suprema Corte (e, em suma, todos os juízes) não está fora do sistema político.
2.3.1.2.3 Outros posicionamentos(61)
Podemos citar, além da evolutive e da dynamic approach: os critical legal studies (que englobam a feminist jurisprudence), a postmodern jurisprudence, os originalists, os communitarians e os new republicans. Teceremos alguns comentários, no entanto, apenas a respeito daquele primeiro e dos originalists.
Os critical legal studies apregoam uma justiça individualizada e concreta, centrada mais nos valores do indivíduo que na estabilidade, uniformidade e generalidade dos critérios jurídicos de decisão (porque a lei pode ser preconceituosa). A tese mais radical é favorável a uma situated decisionmaking, de modo que o juiz deve decidir conforme uma opção de policy que corresponde à sua posição ideológica. O juiz deve assumir o ponto de vista das minorias que buscam perante o Judiciário a proteção dos seus direitos.
Já os originalists fazem uma teoria da interpretação (principalmente no que se refere a normas constitucionais) que é por muitos considerada arqueológica, pois se baseia na reconstrução do original intent dos legisladores (principalmente dos Framers of the Constitution, aqueles que promulgaram Constituição), utilizando como parâmetro a situação histórica e cultural da época da edição da norma.