CONCLUSÕES
Nos Estados Unidos, lembra-nos Magaloni(62), a doutrina (especialmente aqueles que foram contrários ao formalismo jurídico, como Holmes, Pound e Cardozo, e Llewellyn, adepto do realismo jurídico) rompeu o esquema racionalista do direito que surgiu a partir do Iluminismo.
De fato, o direito passou a ser entendido como um instrumento de solução de conflitos, e não como uma formalização normativa abstrata e geral. Assim, o direito passou a ser um modo de pensamento judicial e jurídico com a finalidade de resolver problemas legais.
Segundo o pragmatismo norte-americano, incumbe ao juiz dar uma interpretação evolutiva ao material normativo, para que as normas gerais (advindas da Constituição, de uma lei ou de um precedente) respondam às necessidades e demandas concretas da sociedade. A autora afirma que "En Norteamérica, dicho en términos un tanto exagerados, el derecho es derecho cuando se incorpora a la vida social a través de actos de aplicación"(63).
Por isso os juristas norte-americanos não se concentram na análise das diversas espécies normativas (como ocorre nos sistemas romanistas, em que se aplica a teoria das fontes do direito), mas no impacto delas sobre a sociedade e sobre os indivíduos, podendo, assim, aferir a funcionalidade do direito.
Dessa forma, o juiz norte-americano tem consciência de que está autorizado a realizar os mais diversos juízos de valor (que, nos sistemas de civil law, constituem matéria reservada ao legislador). Paralelamente, suas decisões somente são aceitas como legítimas se levarem em conta não apenas a norma abstrata, mas os diversos fatores que constroem uma decisão eqüitativa – o que é característica marcante do direito de criação judicial. O método de interpretação eleito pelo intérprete depende do maior apego à norma ou à eqüidade, se assim se pode resumir os public values e todos os fatores que já foram abordados. Assim, um juiz mais liberal pode manipular a norma geral a ponto de ela não mais subsistir na maneira em que foi criada – e parte da doutrina estará de pleno acordo com essa interpretação, desde que a sentença seja justa ou socialmente aceitável.
Porém, essa função criativa do juiz norte-americano é mais limitada pelos precedentes judiciais que pela técnica de interpretação ou pela lei. Isso porque o juiz deve sempre demonstrar a adequação de sua decisão às razões, formais ou substantivas, dos precedentes da matéria, próprios ou de órgãos hierarquicamente superiores.
Isso faz com que haja uma constante evolução da doutrina judicial, estabelecida através de um diálogo contínuo entre os órgãos jurisdicionais (apesar de a última palavra ser sempre dos tribunais de apelação).
A par disso, Machado afirma, comparando os sistemas jurídicos: "Enquanto os nossos juízes fazem (segundo o imaginário vigente) mera subsunção, os juízes da common law agregam autoridade às disposições legislativas, transformando-as em direito"(64).
Essa diferença radical na função criativa do juiz é espantosa, principalmente porque os juristas da civil law analisam o direito através de categorias abstratas e totalizadoras, restringindo-se, desse modo, o papel do intérprete à mera adequação da norma ao caso concreto.
Essa tendência à restrição ocasionou diversas discussões, sendo que a cada dia se transforma nossa concepção sobre a atividade jurisdicional e a ideologia que guia a atividade dos juízes como forma de analisar a norma e aplicá-la ao caso concreto, propiciando a criação de um direito que ultrapasse o conceito de mera abstração para se tornar influente na vida social.
Não há, no entanto, segundo Magaloni(65), uma americanização do nosso sistema jurídico, já que as diferenças entre os dois sistemas jurídicos do ocidente são intransponíveis. No entanto, o estudo da interpretação da lei escrita pelos norte-americanos é útil ferramenta para a compreensão das falhas apresentadas pelas nossas técnicas interpretativas.
Há que se lembrar, ademais, a lição de Fábio Cardoso Machado(66), segundo o qual os juízes no sistema romano-germânico não estão vinculados somente àquilo que foi posto pelo legislador, e nem, ousamos acrescentar, às técnicas de interpretação. Há um outro fator determinante para a sua atuação: a sua formação baseada em uma ciência jurídica, que se manifesta pela total atenção que os juristas nesses sistemas dão ao direito em si, evitando ao máximo considerações extrajurídicas. E o fazem em nome de um instituto que norteia toda a conduta dos juristas na civil law: a certeza ou segurança jurídica(67). Entende-se que é mais favorável às partes conhecerem previamente as regras que serão aplicadas para resolver o caso concreto do que a busca por elementos diversos capazes de influir na decisão do conflito. A certeza constitui o fator que limita a atuação judicial à mera aplicação da norma.
Por esse motivo, basta aos juízes que sejam capacitados para aplicar os abstratos conceitos científicos que lhes são ensinados. Não é necessário que sejam cientistas. "Basta que sejam aplicados burocratas"(68). Dessa forma, o direito passa a ser o produto dos estudos dos "doutores", os doutrinadores. Eis porque, em países em que se adota o civil law, a função jurisdicional pode ser confiada a jovens inexperientes: porque basta que sejam treinados a aplicar aquele direito que a lei e os cientistas revelam(69). Assim, o autor conclui que, para que seja reconhecido o papel criativo dos juízes, é necessária uma revolução educacional para que se modifique a maneira de entendermos o direito.
Há também que se lembrar, sucintamente, de um assunto que vem sendo discutido há algum tempo no Brasil, especificamente: a possibilidade de se estabelecerem as súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, que retirariam dos juízes de instâncias inferiores qualquer liberdade de valoração e interpretação do direito posto, já que ficaria a atividade judicial restrita à repetição daquela decisão previamente proferida por um órgão jurisdicional. Os partidários da vinculação dos juízes a decisões de órgãos hierarquicamente superiores alegam, principalmente, a necessidade imperativa de se diminuir o número de casos idênticos a serem julgados pelos tribunais. Já os que são contrários à idéia argumentam que não se pode ferir a independência dos juízes hierarquicamente inferiores(70), e que forças políticas poderosas se encarregariam de forçar a cristalização, dessa maneira, de decisões que lhes fossem favoráveis(71). Além disso, há vários outros argumentos, dentre os quais o exposto por Maurício Martins Reis(72):
Quando um órgão judicial atribui um determinado sentido a um texto jurídico, apenas está estabelecendo positivamente um de seus sentidos possíveis, porque casos jurídicos diferentes proporcionarão novos saltos de compreensão. Isso explica o motivo pelo qual uma decisão, vale dizer, uma norma construída pelo intérprete no decorrer do processo de concretização do direito, jamais poderá ser reconhecida como vinculante. Como resultado, as normas são transformadas novamente em textos, com a gravidade de essa diabólica conversão retirar-lhes a qualidade paradoxal do múltiplo no uno.
Concluímos afirmando que, de fato, a mera aplicação das categorias abstratas e totalizadoras aos casos concretos já não serve para atender à realidade social(73). Eis porque urge que se reconheça ao juiz da civil law o poder de criar o direito, mesmo que para tanto, como certamente é o caso do Brasil, seja necessário modificar até mesmo a formação acadêmica dos juristas. É necessário que o Direito deixe de ser ciência abstrata para se tornar instrumento de satisfação dos anseios sociais.
VOCABULÁRIO
Civil law: também denominado família romano-germânica do direito, é o sistema jurídico que vigora na maior parte do Ocidente. Nele, estabeleceu-se tradicionalmente a hegemonia da norma escrita.
Common law: direito de criação judicial, que ocorre no Reino Unido, nos Estados Unidos da América e em outros Estados que sofreram, em algum momento da sua história, dominação britânica. A aplicação do direito é baseada em precedentes judiciais, que justificam as decisões tomadas. Assim, não há hegemonia da norma escrita, como no sistema da civil law, mas verdadeira valorização dos juízos de eqüidade.
Common law cases: casos em que o parâmetro normativo solucionador é, exclusivamente, precedente judicial.
Common law precedents: precedentes judiciais que constituem parâmetro normativo para solução de casos concretos
Continental judge: juiz da Europa continental, pertencente à família romano-germânica.
Cooperative law-making bodies: corpos cooperativos de criação do direito. Segundo os juristas norte-americanos, são o legislador (que edita a lei escrita) e o juiz (que interpreta e aplica a lei escrita, provendo-a de contornos normativos).
English judge: juiz inglês, seguidor da common law.
Judge-made law: direito ‘feito’ pelo juiz. Diz-se da common law, em que normas são criadas através do estabelecimento de precedentes judiciais.
Law-finder: "’encontrador’ do direito". Como ensina Magaloni(74), é o juiz para a visão ortodoxa ou Blackstoniana, segundo a qual a common law é um corpo de regras completo e coerente, restando ao juiz o papel de extrair de decisões judiciais prévias o princípio adequado para a solução de determinado caso concreto. Tal entendimento perdeu importância no século XIX, com o surgimento das doutrinas de Austin (Inglaterra) e Holmes (EUA). Hoje é pacífico que a common law é direito de criação judicial.
Law-making power: poder de criar o direito.
Policy-makers: "fazedores de política". Diz-se dos parlamentares, dos integrantes do Poder Executivo e, também, dos juízes, esses últimos quando debatem políticas públicas através da interpretação e aplicação da lei.
Public values philosophy: corrente doutrinária estadunidense para a qual a aplicação judicial da lei deve se dar conforme os princípios da divisão de poderes e da supremacia legislativa e, sobretudo, com a articulação e o desenvolvimento dos valores públicos.
Remedies precede rights: "em primeiro lugar, o processo". No sistema inglês, em especial, foi necessário, em um primeiro momento, vencer a barreira dos complexos regramentos processuais. Pouco se analisava o mérito, tal era o emaranhamento das partes e do juiz nessas questões (enquanto no continente europeu os juízes procuravam estabelecer os direitos individuais). Aliás, como ensina René David, "Sempre foi necessário convencer a Corte de que a lide a ela submetida era, por sua natureza, uma causa que a Corte podia e devia julgar"(75).
Statute law: direito objetivo, legislado, fruto do trabalho do legislador.
Statutory interpretation cases: casos em que se deve interpretar e aplicar um preceito legal.
Statutory obsolence: desatualização da legislação escrita. Entendem os doutrinadores da evolutive approach que é papel dos juízes manter o direito atualizado, através da interpretação e aplicação da lei.
Statutory precedents: decisões judiciais que interpretam e aplicam preceito legal (statute law).
NOTAS
1 DAVID, René. O direito inglês. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 15.
2 Eros Roberto Grau afirma que a interpretação encaminha a atualização do direito. (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 110).
3 Além disso, "bem ameaçadas ficariam a tranqüilidade pública e a ordem social, se ao juiz fôsse lícito abster-se de julgar, ao invés de suprir as deficiências da lei com as próprias luzes e os ditames da razão e da eqüidade" (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 8. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1965. p. 63).
4 Cf. MAGALONI, Ana Laura. El juez norteamericano ante la ley: las técnicas de interpretación del statute law. Isonomía, México, n. 6, abr. 1997.
5 Cf. ibid., p. 135.
6 Cf. o nosso Direito feudal: o que é isso? (Painel jurídico, jun. 2004. Disponível em: <www.paineljuridico.com.br/artigos/maisa1.htm>. Acesso em: 16 jul. 2004).
7 De fato, René David (op. cit., p. 12) tece comentários ao direito inglês que são perfeitamente aplicáveis ao ordenamento jurídico norte-americano: "A técnica inglesa não visa "interpretar" fórmulas mais ou menos gerais, estabelecidas pelo legislador. Ela é essencialmente uma técnica de "distinções". O jurista inglês, utilizando uma série de "precedentes" fornecidos pelas decisões judiciárias, procura encontrar a solução para o novo caso a ele submetido. Ele fica um tanto desorientado pela legislação; o legislador inglês não sabe redigir bem suas leis, e o jurista não as sabe aplicar bem". E completa, explicando a técnica das distinções (Ibid., p. 14): "Mas ser-lhe-á (ao juiz) possível, com freqüência, considerando as circunstâncias dos diversos casos, descobrir, na lide que lhe foi submetida, um elemento particular que não existia, ou que não fora considerado nos casos precedentes e que, se não lhe permite descartar a regra precedentemente estabelecida, pelo menos lhe possibilita precisá-la, completá-la, reformulá-la, de maneira que dê ao litígio a solução "razoável" que ele requer", apontando que a referida técnica é, no direito inglês, a técnica fundamental.
8 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 134 e 135, nota 11.
9 Cf. ibid., p. 136 a 138.
10 Cf. GILMORE. The ages of the American law. Apud MAGALONI, op. cit., p. 136, nota 14.
11 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 134.
12 Cf. ibid., p. 136 e 137 e nota 15.
13 Cf. Ibid., p. 131 e, principalmente, PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Verginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 30.
14 Cf. MAGALONI, op. cit., passim.
15 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. Introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 168.
16 Cf. ibid., p. 171.
17 Cf. ibid., p. 176.
18 Plauto Faraco de Azevedo (Aplicação do direito e contexto social. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 118) pontua, ao tratar dos limites da liberdade de decisão indispensável ao desempenho da função jurisdicional: "A procura por esses limites, pelo seu caráter necessário, é de todos os tempos, constatando-se, freqüentemente, que seu modelo teórico não confere com a prática jurídica, notadamente com aquilo que efetivamente realizam os juízes e tribunais. Tal discrepância traduz, via de regra, o desejo de impor-se o primeiro à segunda, de modo a influenciá-la e cerceá-la. A jurisprudência, no entanto, sob o influxo dos fatos e dramas humanos, termina, em certa medida, por negar o modelo teórico, que, no entanto, permanece, orientando a formação jurídica e, em conseqüência, reproduzindo-se e continuando a influir na evolução do direito. Por esta forma, observa-se o modo discreto, por vezes difícil de discernir, por que a jurisprudência circunvaga o modelo teórico, negando-o sem explicitar sua negação, embora preferindo-a à denegação da justiça".
19 Cf. GRAU, op. cit., p. 112.
20 Ibid., p. 60. E mais adiante, na p. 81 de sua obra: "Vale dizer: a norma encontra-se (parcialmente), em estado de potência, involucrada no enunciado (texto ou disposição); o intérprete a desnuda. Neste sentido – isto é, no sentido de desvencilhamento da norma de seu invólucro: no sentido de fazê-la brotar do texto, do enunciado – é que afirmo que o intérprete produz a norma".
21 MACHADO, Fábio Cardoso. Breves considerações sobre a função jurisdicional nos sistemas anglo-saxão e romano-germânico. Jus navigandi, Teresina, a. 8, n. 343, 15 jun. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5333>. Acesso em: 21 set. 2004. p. 2.
22 Ibid., p. 2.
23 Ibid., p. 1.
24 Cf. PERELMAN, op. cit., p. 30.
25 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 131.
26 Cf. ibid., p. 132.
27 Cf. PERELMAN, op. cit., p. 32.
28 In claris cessat interpretatio: não há interpretação no que é claro.
29 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1967. p. 100-101 e 297-298.
30 MAXIMILIANO, op. cit., p. 71.
31 Ibid., p. 73.
32 GRAU, op. cit., p. 67.
33 Cf. PERELMAN, op. cit., p. 69 e ss.
34 Cf. MAXIMILIANO, op. cit., p. 78.
35 Ibid., p. 79.
36 Cf. MAXIMILIANO, op. cit., p. 87.
37 Cf. PERELMAN, op. cit., p. 73.
38 Ibid., p. 83.
39 Cf. ibid., p. 119 e ss.
40 MERRYMAN, John Henry. La tradición juridica romano-canónica. Apud MACHADO, op. cit., p. 4.
41 MAXIMILIANO, op. cit., p. 82.
42 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 133.
43 Cf. ibid., p. 133.
44 "Explica EDWARD D. RE, docente da St. John’s University, Nova Iorque, USA que a mencionada doutrina, "cuja formulação é stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a decisão e não se disturbe o que foi decidido) tem raízes na orientação do common law segundo a qual um princípio de direito deduzido através de uma decisão judicial será considerado e aplicado na solução de um caso semelhante no futuro. Na essência, esta orientação indica a probabilidade de que uma causa idêntica ou assemelhada que venha a surgir no futuro seja decidida da mesma maneira." (CARVALHO, Ivan Lira de. Decisões vinculantes. UFRGS, Porto Alegre. Disponível em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/carvalh1.htm>. Acesso em: 21 set. 2004. p. 3.).
45 MAXIMILIANO, op. cit., p. 77.
46 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 133.
47 Ibid., p. 140 e ss.
48 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 6.
49 Ibid., p. 7.
50 Cf. ibid., p. 15.
51 Ibid., p. 17.
52 Cf. TARUFFO, Michele. Ley y juez en el "rule of law" inglés y en el constitucionalismo americano. In: La experiencia jurisdiccional: del estado legislativo de derecho al estado constitucional de derecho. Madrid: Mateu Cromo, 1999. p. 152 e ss. O autor cita a frase de Holmes: "we do not inquire what the legislature meant; we ask only what the statute means".
53 Public values são os "valores públicos". Nas palavras de Eskridge (Public values in statutory interpretation. In University of Pennsylvania Law Review. [s.l.]: [s.n.], [1989]. v. 137. p. 1007 e ss., apud MAGALONI, op. cit., p. 140), são princípios e valores básicos, subjacentes ao ordenamento jurídico, que contribuem para e são resultado do desenvolvimento moral da sociedade. São elementos extranormativos que devem ser garantidos pelo juiz quando da interpretação da lei (criação do direito).
54 Tocqueville (TARUFFO, op. cit., p. 156) lembra que "os tribunais intervêm constantemente nas questões políticas, e a discussão sobre o papel institucional dos juízes nos Estados Unidos é uma espécie de neverending story em que são freqüentes as oscilações e exclusões, também em função das mudanças no clima político geral".
55 Cf. MAGALONI, op. cit., p.156.
56 Cf. ibid., p. 143 e 144.
57 Esclarecedora é a metáfora trazida por Aleinikoff: "Statutory interpretation is ‘nautical’. Congress builds the ship and charts its initial course, but ship’s ports-off-call, safe harbors and ultimate destination may be product of the ship’s captain (the courts), the weather and other factors (…). This model understands a statute as an on-going process (voyage) in which both, the shipbuilder and subsequent navigators play a role". ALEINIKOFF, Alexander, apud MAGALONI, op. cit., p. 143, nota 34.
58 Cf. ibid., p. 144 e 145.
59 Eskridge lembra que é mais aceitável politicamente que os juízes interpretem as leis de acordo com esses valores do que simplesmente declarem-nas inconstitucionais. Essa atitude favorece o diálogo entre o Congresso e os tribunais (Apud MAGALONI, op. Cit., p. 145).
60 Cf. TARUFFO, op. cit., p. 154 e ss.
61 Cf. ibid., p. 157 a 159.
62 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 146.
63 Ibid., p. 146.
64 MACHADO, op. cit., p. 4.
65 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 148.
66 Cf. MACHADO, op. cit., p. 4.
67 Perelman já afirmava: "De fato, nenhum jurista pode negar que a segurança jurídica, que confere a capacidade jurídica de prever, de modo praticamente satisfatório, as reações daqueles que estão encarregados de dizer o direito, trate-se de juízes ou de agentes da administração pública, constitui um valor fundamental do direito, tal como é concebido atualmente" (Op. cit., p. 115).
68 MACHADO, op. cit., p. 4.
69 Cf. ibid., p. 5.
70 Cf. CARVALHO, op. cit., item 5.
71 Cf. ibid., p. 6.
72 REIS, Maurício Martins. A interpretação conforme à Constituição como garantia inerente ao princípio da inafastabilidade jurisdicional. Jus navigandi, Teresina, a. 8, n. 160, 13 dez. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4533>. Acesso em: 21 set. 2004. p. 4.
73 Cf. MAGALONI, op. cit., p. 148.
74 Cf. ibid., p. 134, nota 10.
75 DAVID, op. cit., p. 5.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AZEVEDO, Plauto Faraco. Aplicação do direito e contexto social. 2. ed. São Paulo: RT, 2000.
CARVALHO, Ivan Lira de. Decisões vinculantes. UFRGS, Porto Alegre. Disponível em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/carvalh1.htm>. Acesso em: 21 set. 2004.
DAVID, René. O direito inglês. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. 1. ed. 2. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
MACHADO, Fábio Cardoso. Breves considerações sobre a função jurisdicional nos sistemas anglo-saxão e romano-germânico. Jus navigandi, Teresina, a. 8, n. 343, 15 jun. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5333>. Acesso em: 21 set. 2004.
MAGALONI, Ana Laura. El juez norteamericano ante la ley: las técnicas de interpretación del statute law. Isonomía, México, n. 6, abr. 1997.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 8. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1965.
MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismo. Introdução, tradução e notas de Pedro Vieira Mota. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. Tradução de Verginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1967.
REIS, Maurício Martins. A interpretação conforme à Constituição como garantia inerente ao princípio da inafastabilidade jurisdicional. Jus navigandi, Teresina, a. 8, n. 160, 13 dez. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=4533>. Acesso em: 21 set. 2004.
SILVEIRA, Maísa Cristina Dante. Direito feudal: o que é isso? Painel jurídico, jun. 2004. Disponível em: <www.paineljuridico.com.br/artigos/maisa1.htm>. Acesso em: 16 jul. 2004.
TARUFFO, Michele. Ley y juez en el "rule of law" inglés y en el constitucionalismo americano. In: La experiencia jurisdiccional: del estado legislativo de derecho al estado constitucional de derecho. Madrid: Mateu Cromo, 1999.