Sumário: 1. Introdução; 2. Decreto-lei nº. 3.365/41; 3. Recepção de Normas Infraconstituci-onais; 4. Supremacia da Constituição; 5. Revogação ou Inconstitucionalidade Supervenien-te?; 6. Posições Doutrinárias; 7. Princípios de Direito Administrativo na Atual Ordem Consti-tucional; 8. Forma Federativa de Estado; 9. Orientação Descartada; 10. Orientação Adotada; 11. Observações Conclusivas; 12. Referências Bibliográficas.
1. Introdução
Vimos por meio deste ensaio apresentar aos juristas uma interpretação diversa da realizada por renomados doutrinadores sobre o tema da desapropriação de bens públicos. Como quase todos os autores de Direito Administrativo tratam do referido assunto, sempre se utilizando das mesmas digressões fundamentais, acabamos por adotar um pensamento apartado do exposto por todos eles.
Salientamos que, quando da elaboração do presente artigo, apenas tivemos como objetivo fecundar discussões sobre o assunto, tratado de forma pacífica na doutrina corren-te.
2. Decreto-lei nº. 3.365/41
O Decreto-lei nº. 3.365 (Lei Geral das Desapropriações), de 21 de junho de 1941, produzido quando ainda vigia a Constituição Federal de 1937, vigora até hoje, com altera-ções.
Entende-se por desapropriação o procedimento pelo qual o Poder Público, compul-soriamente, priva alguém da propriedade de determinado bem, adquirindo-o, originariamen-te, sob fundamento de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, por meio de in-denização justa e prévia, quitável em dinheiro, salvo exceções previstas na Constituição (si-tuações em que o pagamento far-se-á através de títulos da dívida pública).
O artigo 2º, caput, do referido diploma, dispõe que "Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios". O §2º deste mesmo artigo declara: "Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autoriza-ção legislativa".
Ao longo deste trabalho procuraremos demonstrar que o referido §2º não foi recepci-onado pela ordem jurídica inaugurada com a Constituição da República de 1988.
3. Recepção de Normas Infraconstitucionais
O Prof. Alexandre de Moraes explica que a recepção "consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em vigor dá às leis e atos normativos editados sob a égide da Carta anterior, desde que compatíveis consigo. O fenômeno da recepção, além de receber materialmente as leis e atos normativos compatíveis com a nova Carta, também garante a sua adequação à nova sistemática legal"1.
O eminente publicista Gilmar Ferreira Mendes explica-nos, citando decisão do Tribu-nal Constitucional alemão, que alguns ordenamentos jurídicos consagram, de forma expres-sa, "as chamadas normas de recepção (Rezeptionsnorm), que contêm, fundamentalmente, duas disposições: a) o direito vigente antes da promulgação da Constituição deve continuar a vigorar en bloc; b) o direito incompatível com a Constituição terá a sua vigência interrompi-da com a entrada em vigor do novo texto constitucional"2.
Ilógico seria o não acolhimento deste fenômeno. Concebam o caos jurídico que for-mar-se-ia quando da inauguração de uma nova ordem se todas as normas restassem perdi-das; se assim fosse, o Poder Legislativo deveria produzi-las todas novamente, algo humana-mente impossível, em patente afronta aos Princípios da Segurança Jurídica e da Economia.
4. Supremacia da Constituição
Como assunto incontestável na doutrina temos que, em determinada ordem jurídica, há que haver a supremacia da Constituição, se esta se quiser rígida, sobre as demais nor-mas. José Afonso da Silva, tratando deste ponto, explica que "Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. (...) to-das as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conforma-rem com as normas da Constituição Federal"3 (grifo nosso).
Porquanto nossa Constituição encontra-se em uma posição de precedência ante os demais atos normativos, estabelecida no topo da pirâmide kelseniana, operando como fun-damento de validade, haverão de ser rechaçadas do sistema toda e qualquer norma que a-fronte a coerência lógico-sistemática da ordem jurídica.
Sobre esta questão referente ao rechaço de normas incompatíveis com o ordena-mento jurídico, teceremos maiores detalhes no próximo tópico.
5. Revogação ou Inconstitucionalidade Superveniente?
O distinto mestre Gilmar Ferreira Mendes4, em excelente trabalho, colacionando ex-pressivas idéias de eminentes jurisconsultos, discute se a superveniência de Carta Magna importa na revogação das normas infraconstitucionais anteriores com ela incompatíveis ou se se trata de matéria destinada ao controle de constitucionalidade.
Hans Kelsen5, citado pelo autor supra mencionado, explica-nos que: "A anulação de uma lei por parte de uma Corte Constitucional – aqui se refere principalmente às normas ge-rais – é a rigor necessária apenas quando a norma inconstitucional for superveniente à Constituição. Em se tratando de lei anterior contrária à Constituição, verifica-se a sua revo-gação pelo princípio da lex posterior; uma anulação afigura-se supérflua, até mesmo logica-mente impossível. Isso significa que os tribunais e as autoridades administrativas deverão – salvo restrição do direito positivo – verificar a existência de contradição entre a nova Consti-tuição e a lei anterior, e decidir em conformidade com essa aferição. A situação, em particu-lar das autoridades administrativas, que, normalmente, não dispõem de autorização consti-tucional para proceder a essa aferição, mostra-se bem diversa. E isto afigura-se particular-mente relevante em um período de mudanças constitucionais radicais, como as introduzidas em numerosos Estados após a Grande Guerra. A maioria das Constituições desses novos Estados receberam o antigo direito material – civil, penal, administrativo – desde que com-patível com a nova ordem constitucional [fenômeno da recepção]. Considerando que se tra-ta de leis muito antigas, promulgadas sob o império de outras Constituições, podem ocorrer, plausivelmente, situações de incompatibilidade com a Constituição. Naturalmente, não com referência à Constituição no sentido mais estrito do termo: o modo de formação da lei não está em questão, mas o seu conteúdo"6.
No mesmo sentido, Pontes de Miranda, transcrito por Gilmar Mendes, destaca que "a noção de constitucionalidade é, juridicamente, a partir do momento em que começa a ter vi-gor a Constituição; todo o material legislativo, que existe, considera-se revogado, no que contraria os preceitos constitucionais"7.
Mais adiante, o próprio Gilmar Mendes destaca: "Não parece subsistir dúvida, pois, quanto ao efeito derrogatório, no processo de contrariedade entre norma constitucional su-perveniente e o direito ordinário em vigor"8.
Para que se possa aclarar a idéia do controle de constitucionalidade, este está ligado à Supremacia da Constituição (vide tópico 4), devendo, por isso, ser utilizado como instru-mento aferidor da compatibilidade entre o ato normativo produzido na vigência da atual Constituição e ela própria. À Corte Constitucional, assim, não cabe analisar a coexistência de norma infraconstitucional com Lei Maior superveniente via controle de constitucionalida-de. O Supremo Tribunal Federal analisará direito pretérito quando do processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), regulado pela Lei nº. 9.882, de 03 de dezembro de 1999, em seu artigo 1º, parágrafo único, I.
O Pretório Excelso, em votação unânime, decidiu: "Poder Judiciário, controle jurisdici-onal, constitucionalidade, controle difuso, Constituição anterior, norma, edição, Constituição superveniente, controle de constitucionalidade, impropriedade"9.
Isso posto, acompanhamos o posicionamento dos eminentes doutrinadores por pare-cer-nos enquadrar perfeitamente no proposto como solução jurídica para a questão referen-te à desapropriação de bens públicos.
6. Posições Doutrinárias
Neste tópico reuniremos as opiniões de renomados administrativistas sobre desapro-priação de bens públicos. Reconhecemos que numerosas citações fatigam a leitura do texto, mas temos que este inconveniente faz-se necessário tendo em vista o objetivo primordial do mesmo, qual seja, estimular a instauração de debates sobre o tema.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Sujeito passivo da desapropriação é o ex-propriado, que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada. Quanto às pessoas ju-rídicas públicas, deve ser observada a norma do artigo 2º, §2º, do Decreto-lei nº. 3.365/41"10.
Para Helly Lopes Meirelles, "Os bens públicos são passíveis de desapropriação pe-las entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropri-atório e se observe a hierarquia política entre estas entidades. Admite-se, assim, a expropri-ação na ordem decrescente, sendo vedada a ascendente, razão pela qual a União pode de-sapropriar bens de qualquer entidade estatal; os Estados-membros e Territórios podem de-sapropriar os de seus Municípios; os Municípios não podem desapropriar os de nenhuma entidade política"11.
No mesmo sentido escreve Edimur Ferreira de Faria, que, explicando sobre o tema, dispõe serem "expropriáveis os bens móveis e imóveis, materiais e imateriais, corpóreos e incorpóreos, pertencentes ao particular, pessoa física ou jurídica, e pertencentes às entida-des públicas, exceto dos de propriedade da União", para, mais adiante, asseverar que "O §2º do art. 2º do Decreto-lei nº. 3.365/41 prescreve que a União pode desapropriar bens de domínio dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios. O mesmo dispo-sitivo estatui que os Estados não podem desapropriar bens da União nem de outros Esta-dos-membros, mas lhe é facultado desapropriar bens dos Municípios integrantes do seu ter-ritório. O Município está, naturalmente, impedido de desapropriar bens pertencentes a outro Município"12.
Diogenes Gasparini, por sua vez, declara que "Obedecida determinada ordem e a-tendida certa exigência, os bens públicos móveis e imóveis de qualquer categoria (uso co-mum do povo, uso especial e bens dominicais), podem ser desapropriados. Com efeito, nos termos do §2º do art. 2º da Lei Geral das Desapropriações, a União pode desapropriar bens dos Estados-membros, dos Municípios e do Distrito Federal, e os Estados podem desapro-priar bens dos respectivos Municípios. Assim, para a desapropriação de bens públicos, há de ser observada a ordem hierárquica, isto é, a entidade de hierarquia maior pode desapro-priar bens e direitos das entidades de hierarquia menor. A recíproca, ou seja, a desapropria-ção de bens de entidades de hierarquia maior por entidade de hierarquia menor, está veda-da por esta lei"13.
Celso Antônio Bandeira de Mello certifica: "Bens públicos podem ser desapropriados, nas seguintes condições e forma: a União poderá desapropriar bens dos Estados, Municípi-os e Territórios; os Estados e Territórios poderão expropriar bens de Municípios. Já, as recí-procas não são verdadeiras. Sobremais, há necessidade de autorização legislativa do poder expropriante para que se realizem tais desapropriações"14.
Percebe-se, assim, que todos os autores citados analisam a matéria apenas com a singela interpretação literal do Decreto-lei nº. 3.365/41, esquecendo-se de investigá-la se-gundo critérios principiológicos informadores de toda a ordem jurídica. Nos dois próximos tó-picos exporemos, ainda que suscintamente, sobre estes princípios.
7. Princípios de Direito Administrativo na Atual Ordem Constitucional
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no caput de seu artigo 37, dispõe que a Administração direta e indireta deverá obedecer aos "princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência", este último inserido na Carta Magna através da Emenda Constitucional nº. 19, de 04 de junho de1998.
A Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo fede-ral, dispõe, em seu artigo 2º, que a "Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralida-de, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência" (grifo nos-so). Além disso, o parágrafo único deste mesmo artigo, no inciso II, assevera que "Nos pro-cessos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) II - atendimento a fins de interesse geral".
Portanto, como se pode observar nestas disposições, além dos princípios supra cita-dos, existem outros, implícitos, informadores de todo o Direito Público e não apenas do Di-reito Administrativo, conseqüências do Estado Democrático de Direito.
Para o eficaz atendimento à finalidade deste trabalho, dissertaremos mais detida-mente sobre o princípio da legalidade e o da supremacia do interesse público sobre o priva-do, e alguns resultantes deste, pois, como salienta a Profª. Maria Sylvia, "Os dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo – líberda-de do indivíduo e autoridade da Administração – são os princípios da legalidade e da supre-macia do interesse público sobre o particular, que não são específicos do Direito Administra-tivo porque informam todos os ramos do direito público; no entanto, são essenciais, porque, a partir deles, constroem-se todos os demais"15.
a) Princípio da Legalidade: surgido para combater o Absolutismo, este princípio resulta do próprio Estado de Direito, e está expressamente previsto na Constituição Federal. Ao con-trário do que ocorre nas relações privadas, em que impera a autonomia da vontade (CR/88, art. 5º, II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei), ao Poder Público cumpre comportar-se apenas quando e conforme a lei determinar (para garantia desta conformidade legal há o mandado de segurança, "remédio constitucio-nal" a ser utilizado na proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público – CR/88, art. 5º, LXIX).
Segundo Carlos Ari Sundfeld, "A atividade administrativa deve ser desenvolvida nos termos da lei. A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter ba-se em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública: este se encontra em relação de subordinação necessária àquela. Inexiste poder para a Administração Pública que não esteja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência"16.
Salienta-se, dessa forma, que o Princípio da Legalidade, proteção aos administrados contra ingerências descabidas da Administração, é base para atuação do Poder Público, que somente o fará na forma e limites previstos em lei ou na própria Constituição.
b) Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (particular): decorrente da própria organização e justificação do Estado, que surge a partir da reunião de parcelas de li-berdades individuais depositadas em único ente, este princípio é o maior informativo do Di-reito Público. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-lei nº. 4.657, de 04 de setembro de 1942), que, na realidade, é norma inerente a todo o ordenamento jurídico, em seu artigo 5º dispõe que: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum" (grifo nosso).
Outros dispositivos bastante expressivos desta ordem encontram-se na Constituição da República de 1988, dentre os quais, destacam-se: art. 5º, XXIII – função social da propri-edade; XXIV – procedimento de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social; XXV – uso de propriedade particular, por autoridade, no caso de iminente perigo público; XXXII – defesa do consumidor; XXXIV – direito de petição aos Poderes Pú-blicos contra ilegalidade ou abuso de poder; LXIX – mandado de segurança; art. 66, §1º – possibilidade de o Presidente da República vetar, total ou parcialmente, projeto de lei contrá-rio ao interesse público; art. 95, II – inamovibilidade dos juízes, salvo por motivo de interesse público. Saliente-se, contudo, que, na ocorrência de lesão individual em prol do interesse público, deverá esta ser reparada integralmente.
Nos dizeres de Diogenes Gasparini, "No embate entre o interesse público e o particu-lar há de prevalecer o interesse público. (...) Com efeito, nem mesmo se pode imaginar que o contrário possa acontecer, isto é, que o interesse de um ou de um grupo possa vingar so-bre o interesse de todos"17. No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que "Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar (...) é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual"18.
Autores italianos, dentre os quais se destaca Renato Alessi, discernindo o interesse público propriamente dito dos interesses das entidades governamentais isoladamente consi-deradas, acabaram por distinguir o interesse público (primário) e o secundário. Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, "Interesse público ou primário repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interes-se que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade per-sonalizada, e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa. Com efeito, por exercerem função, os sujeitos de Administração Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais"19.
Acreditamos que outros princípios decorrem da supremacia do interesse público, so-bressaindo-se os seguintes: princípio da indisponibilidade do interesse público e princípio da motivação.
b.1) Princípio da indisponibilidade do interesse público: pelo fato de o Poder Público não ser titular deste interesse, mas sim a sociedade, pacífico é o entendimento doutrinário e ju-risprudencial sobre sua indisponibilidade. Busca-se, com isso, a boa tutela dos fins justifica-dores da existência do Estado.
b.2) Princípio da motivação: por tratar-se de um Estado Democrático de Direito, à Repú-blica Federativa do Brasil cumpre justificar suas ações, fundamentando-as fatica e juridica-mente. Os cidadãos poderão, com isso, fiscalizar se as decisões administrativas encontram-se de acordo com a lei autorizativa.
Isso posto, simples constatar que as atividades do Poder Público devem pautar-se, fundamentalmente, no respeito e alcance do interesse público primário. A supremacia deste sobre qualquer outro interesse pode ser notada nos institutos da desapropriação e licitação, por exemplo, bem como por sua indisponibilidade. O Estado não existe para satisfazer a fins próprios, mas, sim, para atender à coletividade.