(Im) possibilidade de usucapião de bens públicos para fins de regularização de moradia urbana

Resumo: O presente artigo tem como objetivo trazer a lume a discussão acerca da (in) possibilidade da usucapião de bens públicos para fins de regularização de moradia urbana uma vez verificada a função social da propriedade. Este estudo se desenvolveu a partir da definição de função social da propriedade e sua relação com as garantias constitucionais bem como a usucapião sobre os bens públicos como vistas a viabilizar o direito à moradia, conforme previsto na Constituição de 1988.

Palavras Chave: Função Social da Propriedade, Usucapião, Constituição, Bem Público

Abstract: This article aims to bring to light the discussion about the (in) possibility of adverse possession of public goods to urban housing settlement once verified the social function of property. This study was developed from the definition of social function of property and its relationship with the constitutional guarantees and the adverse possession of public property as a view to facilitate the right to housing as provided for in the 1988 Constitution.

Key words: Social Function of Property, Adverse Possession, Constitution, Public Good

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO; 2 PROPRIEDADE E A SUA FUNÇÃO SOCIAL; 2.1 Conceito de propriedade; 2.2 Direito a propriedade e direito à moradia; 2.3 Evolução histórica no Brasil; 2.4 Abordagem constitucional; 2.5 Função social da propriedade; 2.6 Natureza jurídica da usucapião e sua implementação; 3 BENS PÚBLICOS; 3.1 Conceito de bens públicos; 3.2 Regime jurídico administrativo versus regime jurídico de direito privado; 3.3 Supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade dos bens públicos; 3.4 (IN) possibilidade de usucapião de bens públicos; 3.5 Concessão de uso especial (MP 2.220/01); 4 CONCLUSÃO; REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1 INTRODUÇÃO

O grande desnível sócio econômico brasileiro, advindo de anos de políticas públicas e econômicas deficitárias e mal planejado[3], além de arraigadas na corrupção, geraram um impacto danoso na sociedade quanto à marginalização e a aquisição precária da moradia por muitas famílias pelo Brasil, o que, com o passar dos anos, vem dificultando a efetivação de princípios basilares do Estado Democrático de Direito, tais como a Dignidade da Pessoa Humana e os direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição brasileira, como o direito à moradia.

O principal objetivo deste trabalho é trazer a lume a reflexão acerca da efetivação de um direito social, previsto no texto constitucional, vigente e alicerçado nestes princípios, que uma vez ganharam sua materialização não por vias do Estado, mas sim pela atitude de famílias que se imitiram na posse de terrenos públicos, erigindo ali suas casas, conferindo a estes bens públicos uma função social ainda não verificada. A doutrina e a jurisprudência majoritária estão inclinadas no entendimento acerca da imprescritibilidade dos bens públicos, o próprio texto Constitucional aliado ao Código Civil versa quanto a esta impossibilidade ao passo que ambos se inclinam na proteção do indivíduo quanto ao direito à moradia e formas de aquisição da propriedade através da usucapião, respeitados os requisitos objetivos.

Na busca de uma revisão interpretativa acerca da (im) prescritibilidade dos bens públicos, tendo como enfoque a realidade social e a busca por uma interpretação e aplicação mais harmônica do texto constitucional, a pesquisa a ser elaborada é primacialmente, bibliográfica, com a leitura e estudos de livros, artigos, jurisprudência, consulta e decisões dos Tribunais Superiores. Utilizando a propositura acima enunciada, a roteirização do presente estudo deverá partir sobre a propriedade e a sua função social, conceituando-se tal previsão e apresentando sua evolução histórica bem como sua importância e impactos no cenário social juntamente com a possibilidade da implementação do instituto da usucapião e sua natureza jurídica. Ter-se-á conquanto aos bens públicos, da mesma maneira, sua conceituação, a apresentação diversa quanto aos regimes jurídicos da Administração Pública, seus princípios e a discussão sobre a possibilidade da usucapião aplicada aos bens públicos, os julgados mais recentes e novas perspectivas para o direito e o cidadão.

2 PROPRIEDADE E A SUA FUNÇÃO SOCIAL

2.1 Conceito de propriedade

Pode-se entender por propriedade determinada qualidade atribuída a um objeto, sendo esta, de forma extrínseca ou intrínseca. José dos Santos Carvalho Filho (2014, p.790) assevera que “a propriedade inicialmente guarda um caráter verdadeiramente político [...]” advindo de um direito natural que fora esculpido nas primeiras declarações constitucionais. Nesse diapasão Maria Sylvia Zanella Di Pietro explicita que a propriedade, por congregar as faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar, vai além dos conceitos reducionistas que o direito real estabeleça. Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves (2013) aduzem que o termo é muito mais complexo juridicamente e por vezes até mesmo evasivo, e a busca de sua conceituação tende a reduzi-la em linhas gerais.

Estes mesmos autores trazem uma discussão acerca da possível dicotomia entre propriedade e domínio, propondo assim um estudo apartado de um instituto para com o outro, sendo que o domínio de algo seria a manifestação de um direito de propriedade sobre determinada coisa “[...] A propriedade compreenderia o domínio que é um direito de propriedade sobre coisas. ]” ainda em sua obra, Rosenvald e Chaves (2013, p. 262, apud GROSSI, p. 39) ressaltam a definição do jurista Paolo Grossi interpretando-a como sendo a propriedade um exercício sobre a coisa, uma espécie de “projeção da sombra soberana do sujeito sobre a coisa”.

2.2 Direito a propriedade e direito à moradia

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, escrita em 1789, auge da revolução francesa e do iluminismo traz uma definição dos direitos individuais e coletivos do homem, entendidos estes como seres humanos partes integrantes e destinatários do meio em que estão. O artigo 17.º, faz uma alusão direta a importância que o direito à propriedade, devendo ser assegurado a todo cidadão, bem como a flexibilização do interesse privado ante ao público.

Artigo 17º- Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir evidentemente e sob condição de justa e prévia indemnização.

As sucessivas transformações que se deram com o passar dos anos orbitaram em torno da proteção da propriedade bem como da relevante importância dada ao ser humano. Os códigos, as constituições erigiram-se na busca da tutela ideal a fim de garantir a proteção e a esculpir os direitos mais abrangentes, haja vista a presente Constituição Brasileira de 1988 que em seu artigo 6.º no capítulo dos Direitos Sociais, inseriu, através da emenda de número 26, de 14 de fevereiro de 2000, a moradia como um direito social fundamental, dentre outros como a educação, trabalho e segurança.

O caráter prestacional nos direitos sociais almeja garantir aos indivíduos condições materiais entendidas como minimamente necessárias ao desenvolvimento em sociedade e o gozo de seus direitos, tendo o Estado papel fundamental e necessário, seja direta ou indiretamente em suas prestações positivas.

É imperioso trazer à baila a diferenciação bem como as influencias que propriedade e moradia possuem e sua relação com o cidadão, o poder público, os textos legais e o cerne principiológico da dignidade da pessoa humana.

O direito à moradia, o acesso a propriedade, um salário mínimo capaz de atender as necessidades como a moradia, são dimensões positivas para que o Estado possa, através de suas políticas púbicas, da atuação do legislador e da atividade jurisdicional permitir a conversão dos excluídos em autônomos cidadão proprietários, com aptidão plena para usufruir e dispor de seus próprios bens, como nas palavras de Chaves e Rosenvald (2013),

Moradia está para a necessidade humana quanto a proteção e referência de vida social, propriedade para com o direito incidente e seu pleno exercício.

2.3 Evolução histórica no Brasil

O homem, com o passar dos séculos, vem promovendo e experimentando diversas evoluções nos mais variados campos, sejam eles o da ciência econômica, política e, sobretudo o da ciência jurídica, muito embora ainda se tenha alta influência do direito romano e suas estruturas seculares, que ainda permeiam e orientam os operadores do direito. Tal qual, o direito de propriedade também vem sofrendo mudanças e consequentemente vislumbra-se uma evolução em relação ao próprio homem. Di Pietro (2014) ressalta a evolução ocorrida nesse caminhar quanto ao sentido do homem em si, indivíduo, singular, para o homem coletivo, social, deixando para trás as fortes impressões de um sistema feudal altamente individualista, próprios do direito romano, que mesmo assim que ainda influencia fortemente a doutrina e a legislação.

Observa-se no Brasil este mesmo caminhar evolutivo da propriedade. No entanto, a história nos ensina que o Brasil experimentou a saída do patrimônio da esfera pública para seu ingresso na esfera privada, diferentemente do modelo citado acima, já que aqui não se vislumbrou o sistema feudal, como elucidam Rosenvald e Chaves (2013, p.260).

Após o processo de colonização e, posteriormente, de instauração da família real portuguesa, dá-se início o processo de transferência do domínio do poder público para o privado, saindo das mãos da coroa portuguesa, o Estado, para as mãos dos particulares, conformando, com o passar do tempo, grandes territórios particulares, os chamados latifúndios, que tiveram no Código Civil de 1916 sua justificada proteção legal. A relação dos proprietários com seus grandes territórios se assemelha ao absolutismo, verifica-se uma grande liberdade ao latifundiário para contratar, acumular riquezas estabilizando-se assim para sua descendência, o que nas palavras de Rosenvald e Chaves, constitui-se na “família essencialmente patrimonializada” (2013, p.260).

Insta frisar que o então código, acima mencionado, tem uma forte influência do código napoleônico que primou por ditames individualistas próprios de uma era ainda mais afetada pelo direito romano, em cuja propriedade ganha o aspecto libertário e privativo, estando o judiciário e a possível preocupação do que poderia resultar tal individualismo, alijados de se manifestarem, tendo-se assim a histórica posição minimamente intervencionista do Estado Liberal.

O código francês voltou-se para a tutela da esfera patrimonial dos sujeitos. Mais do que o código das pessoas, torna-se o código das coisas. Assim, a propriedade seria o espaço de liberdade e privacidade da pessoa, proibindo-se intervenções do Poder judiciário [...] (CHAVES, ROSENVALD, 2013, p. 259).

Cediço é que evolução histórica trouxe ao Brasil um novo diploma em 2002. O Código Civil surge como um marco na constitucionalização do direito que em linhas gerais, compreende ter-se a Constituição Brasileira de 1988 como um filtro axiológico pelo qual se deva ler e aplicar o código civil, onde é possível perceber uma das grandes influências e inovações é a função social que a propriedade ganha a partir de então, sem que se perca, já que se fala em evolução e não em limitação, nenhuma das faculdades inerentes e oriundas do direito romano, tal qual, usar, gozar, fruir, dispor e reivindicar. Tem-se, portanto, a relativização da propriedade.

2.4 Abordagem constitucional

A propriedade começa a ter uma nova consideração na Constituição brasileira de 1946, quando, ainda que módica, surge à ideia da possibilidade de desapropriação pela justificativa de interesse social. A positivação normativa acontece no texto de 1967, no artigo 160, inciso III aduzindo a ideia de descaracterização egoística que o direito à propriedade trazia até então, tendo nas faculdades exercidas pelo proprietário, o direito soberano e apartado do que seria o fim social.

Art. 160. A ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios:

I - Liberdade de iniciativa;

II - Valorização do trabalho como condição da dignidade humana;

III - Função social da propriedade; [...].

Cumpre ressaltar que os processos de desapropriação realizados nesta época ainda tiveram seu mote exclusivamente para reforma agrária, conforme se verifica no mesmo texto constitucional, em seu seguinte artigo 161, verbis:

Art. 161. A União poderá promover a desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento de justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, em títulos especiais da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, resgatáveis no prazo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio de pagamento até cinquenta por cento do imposto territorial rural e como pagamento do preço de terras públicas.

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§ 2º A desapropriação de que trata este artigo é da competência exclusiva da União e limitar-se-á às áreas incluídas nas zonas prioritárias, fixadas em decreto do Poder Executivo, só recaindo sobre propriedades rurais cuja forma de exploração contrarie o acima disposto, conforme for estabelecido em lei.

A promulgação da Constituição de 1988, considerada por Luis Roberto Barroso (2005) o marco histórico do neoconstitucionalismo brasileiro e trazendo aos seus destinatários, o povo brasileiro, o que o próprio autor chama de “sentimento constitucional” quando buscou expressar o respeito e a identidade do cidadão com a lei maior, sendo capaz de representar as conquistas e os anseios, espelhando assim a conjuntura vivida, trazendo uma ideia mais clara e efetiva quanto à função social e seus aspectos. Nesse diapasão, a própria função jurisdicional quanto a dirimir questões nos planos horizontais, indivíduo para com indivíduo, e também na esfera vertical, indivíduo versus Estado surge imbuída na nova ordem jurídica com o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Em seu artigo 5º, inciso XXII, a Constituição garante o direito de propriedade e logo em seguida, no inciso XXIII, estabelece que propriedade deverá atender à sua função social, estando o proprietário sob efeito da desapropriação caso não seja verificada previsão supra, servindo-se assim para utilidade pública ou mesmo o interesse social.

Art. 5º (...)

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Com efeito, não há que se falar em hierarquia normativa, no entanto determinados ditames ganham destaque pela carga valorativa e possibilidade lógica de aplicação sistêmica. Como exemplo, o princípio da função social da propriedade, cuja intenção axiológica do constituinte exprime-se em um ditame capaz de ser usado quando diante de um conflito, normativo ou até mesmo principiológico, na busca de que se efetivem normas e outros princípios garantidores como direito à moradia, dignidade da pessoa humana.

2.5 Função social da propriedade

Função social tem sua procedência etimológica no latim functio de acordo com Chaves e Rosenvald (2013, p. 307) que esclarecem ser o cumprimento de algo, o desempenhar de um dever ou atividade. Os autores concluem o conceito, trazendo-o para o mundo jurídico como certo modo de operar dentro do ordenamento jurídico.

A primeira referência à função social da propriedade a que se tem relato consta das constituições mexicana, de 1917 e da alemã em 1919, ambas com forte influência no constitucionalismo brasileiro, sobretudo esta última, a qual se atribui diversos autores, a porta de entrada para democracia social.

Por isso é que a doutrina afirma, com tranquilidade, que o texto de 1934 sofreu forte influência da Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, evidenciando, portanto, os direitos humanos de 2ª geração ou dimensão e a perspectiva de um Estado social de direito (democracia social). (LENZA, p. 133, 2015)

Hoje, na atual vigência da Constituição de 1988, a função social da propriedade compreende um instituto com vistas à conciliação entre os interesses do indivíduo inserido no contexto social, conforme assevera José dos Santos Carvalho Filho (2013, p. 794) em que “o pressuposto constitucional, contudo, não afasta nem suprime o direito em si”.

O referido autor ressalta que a atual posição deste princípio traz um “direito contraposto a um dever jurídico” como forma de expressar que a propriedade deverá atender a função social, colocando o proprietário numa posição segura se obedecendo tal preceito e ao Estado o limite jurídico em tais condições. Do mesmo modo, a posição é inversamente proporcional, ao passo se a propriedade se apresentar, como nas palavras do autor “descompassada” quanto ao cumprimento da função social, surgirá para o Estado o dever de realizar determinada intervenção a fim de alcançar o precípuo princípio.

Conforme assinalado por Carvalho Filho (2013, p. 795.):

É, portanto, a função social o outro fundamento político e jurídico da intervenção do Estado na propriedade.

É evidente que a noção de função social traduz conceito jurídico aberto (ou indeterminado). A Constituição, no entanto, consignou certos parâmetros para dar alguma objetividade à citada noção. Para tanto, distinguiu a função social da propriedade urbana da rural.

Conforme se observa no artigo 182 da Constituição brasileira e seu parágrafo 2º o efetivo cumprimento da função social em propriedades urbanas deverá obedecer conforme a disposição do plano diretor, fundamental a ordenação das cidades, sendo este obrigatório em cidades com mais de 20.000 habitantes, conforme assevera Di Pietro (2013, p. 137).

Ao ensejo da conclusão deste item é possível observar que o direito propriedade está submetido aos direitos fundamentais, tendo o proprietário um reconhecido papel em compreender sua felicidade de forma complementar a dignidade coletiva. (CHAVES E ROSENVALD, 2013).

A função social penetra na própria estrutura e substancia do direito subjetivo, traduzindo-se em uma necessidade de atuação promocional por parte do proprietário, pautada no estímulo a obrigações de fazer, consistentes em implementação de medidas hábeis a impulsionar a exploração racional do bem, com a finalidade de satisfazer os seus anseios econômicos sem aviltar as demandas coletivas, promovendo o desenvolvimento econômico e social, de modo a alcançar o valor supremo no ordenamento jurídico: a Justiça. (CHAVES, ROSENVALD, 2013, p. 316)

Sendo possível considerá-la mais uma das faculdades inerentes ao direito de propriedade.

2.6 Natureza jurídica da usucapião e sua implementação

A usucapião como meio para aquisição da propriedade, levando-se em conta que seu intentor detenha a posse da coisa de forma prolongada, aliada outros requisitos legais, apresenta-se, como nas palavras de Chaves e Rosenvald (2013, p. 397) uma ponte que leva a conversão da posse em propriedade no âmbito jurídico, podendo assim, solucionar tensões oriundas do confronto entre a posse e a propriedade e a situação de fato verificada entre o titular da coisa e esta.

O ordenamento jurídico brasileiro busca aproximar a relação entre o proprietário e a coisa, a aplicação da função social da propriedade traz em seu cerne o estreitamento e uma espécie de publicidade desta relação, assim a propriedade deve atender os requisitos previstos num plano diretor de uma cidade por exemplo. Ao deixar de cumprir isso o proprietário se distancia do objeto, abrindo a possibilidade de uma interpretação desidiosa quanto a propriedade. O instituto da usucapião nesse aspecto serviria àqueles que teriam interesse, condições e necessidades de prestar e se beneficiar desta função social, impressa na correta utilização da propriedade.

Para os autores a base jurídica da usucapião se apresenta em uma forma dúplice, pois ao mesmo tempo em que de um lado tem-se o indivíduo que por determinado tempo conferiu a propriedade seus cuidados e uma correta destinação, sendo-lhe a ele conferido do título de propriedade, está o outro, que outrora desidioso e por inércia não cuidou em manifestar seus direitos e faculdades recebendo como sanção a perda da coisa em detrimento àquele que satisfeitos os requisitos legais, terá por sentença judicial a propriedade constituída em seu nome.

Nesta senda, o Estado, administrador dos bens públicos brasileiros, se portando incapaz na prestação das garantias previstas pela Constituição brasileira quanto ao direito à moradia estaria sujeito ao instituto da usucapião, uma vez verificado todos os requisitos legalmente previstos para aquisição da propriedade nesta modalidade?

3. BENS PÚBLICOS

3.1 Conceito de bens públicos

A terminologia “bem público” encontra agrupada em um aspecto conceitual mais amplo. Sua definição imprescinde do conhecimento acerca do exercício do domínio público e sua respectiva extensão. Nesse aspecto Helly Lopes Meirelles (2013, p.582) aduz que o Estado, estando ele de forma organizada e, sobretudo no exercício de sua soberania atua sobre todas as coisas que se encontram em seu território, estendendo esse poder até mesmo sobre coisas particulares, sujeitando-as a limitações de âmbito administrativo, constituindo assim o domínio público.

De uma forma mais ampla e filosófica Carvalho Filho (2014, p.1155) inicia seu estudo neste tema trazendo o contraponto entre ser o bem público algo cujo Estado possui, tendo-o com um poder de dominação geral, mas também como algo que estaria destinado ao público, bens do Estado, mas que servissem para a utilização geral. Por fim, em matéria de conceituação, Di Pietro além de mencionar Cretella Júnior em sua conceituação (2014, p. 746, apud 1984 p. 29):

“O conjunto das coisas móveis e imóveis de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direito ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direto comum”.

Corrobora com definição dos bens públicos distinguindo-os de acordo com quatro elementos: “ (a) bens móveis e imóveis, (b) pertinência ao Estado, (c) afetação ao uso coletivo ou ao uso da Administração e por fim (d) regime jurídico de direito público. ” (Di Pietro, 2014, p.748).

Vale ressaltar que o conceito obtido de bens públicos a partir da leitura do Código Civil, em seu artigo 98, “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. ” coaduna com o entendimento Carvalho Filho (2014, p. 1157):

Todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam ela federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas.

Ainda no âmbito da conceituação dos bens públicos o Código Civil, no artigo 99 apresenta uma divisão tripartite (Di Pietro, 2014, p. 743) no artigo 99.

São bens públicos:

I - Os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - Os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Carvalho Filho (2013, p. 1163) assevera que os bens públicos que compreendem o uso comum do povo devam ser entendidos como aqueles cuja utilização dos membros da coletividade se dê diretamente, ainda que o poder público tenha o direito em sua regulamentação. Nesse aspecto elucida também que os bens de uso especial, aqueles que se prestam a utilização do poder público, não perdem tal característica caso estejam sendo utilizados por particulares, por exemplo, por meio da delegação na prestação de um serviço público.

Importante neste estudo estão os bens dominiais que para Carvalho Filho correspondem a parte restante da caracterização dos bens públicos, “A noção é residual, porque nessa categoria se situam todos os bens que não se caracterizam como de uso comum do povo ou de uso especial. (2014, p.1164), exemplificando assim as terras sem destinação específica.

Insta frisar que para Di Pietro os bens dominicais são suscetíveis a aquisição por meio dos institutos do direito privado.

Os bens dominicais, não estando afetados a finalidade pública específica, podem ser alienados por meio de institutos do direito privado (compra, venda, doação, permuta) [...]

Tais bens estão, portanto, no comércio jurídico do direito privado e de direito público. (Di Pietro, 2014, p. 758)

Por essa ótica, estaria o bem dominical suscetível a usucapião por configurar-se em um bem sem destinação pública específica, logo sem função social e submetido aos institutos do direito privado como doação e permuta.

3.2 Regime jurídico administrativo versus regime jurídico de direito privado

O ordenamento jurídico brasileiro possui dois regimes jurídicos que se distinguem entre si, o direito público e o direito privado. Emana do direito público os ramos do direito que visam o estudo e do direito constitucional, processual penal, tributário, as linhas processuais e o administrativo ao passo que do direito privado nascem o direito civil.

Em breves linhas a diferenciação entre esses dois regimes se dá por sua conceituação e aplicação no âmbito real. O direito privado é marcado pela livre iniciativa e autonomia da vontade. Há uma liberdade para a pactuação entre particulares sendo a propriedade como referência desta liberdade quanto ao proprietário poder usar, fruir, gozar e reivindicar, pautando-se a relação em uma responsabilidade civil subjetiva. Ao passo que o direito público é notadamente caracterizado pela grande atuação do Estado tendo seus agentes a obrigação de portar-se de acordo com a lei que os rege, ficando adstritos aos ditames dos princípios que os regem, tal qual, legalidade e supremacia do interesse público. As relações entre o Estado e o particular não se regem, sobretudo, pela concordância sinalagmática, como no direito privado, e sim por força do ato de império, sujeitando-se a controles específicos, internos e externos.

A regência de normas e princípios no direito público, em sua grande maioria, são próprias desse direito, tendo como exceção a aplicação de normas do direito privado de forma subsidiária, como, por exemplo, para licitações, conforme artigo 54 da Lei 8.666/93, permitindo assim que tais normas sejam utilizadas nos contratos administrativos, tal qual também a própria Constituição brasileira, em seu artigo 173, parágrafo primeiro, inciso II, quando versa acerca da empresas públicas e sociedades de economia mista sendo erigidas sob o regime de direito privado.

O regime jurídico administrativo, pressupõe ônus e bônus, notadamente chamada por Di Pietro (2014, p. 61, 62) como uma bipolaridade marcada por prerrogativas e sujeições.

Daí a bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração; restrições e prerrogativas. Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei; é a aplicação ao direito público, do princípio da legalidade. Para assegurar a autoridade da Administração Pública, necessária a consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular.

[...] ao lado das prerrogativas, existem determinadas restrições a que está sujeita a Administração, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, até mesmo da responsabilização da autoridade que o editou. Dentre tais restrições, citem-se a observância da finalidade pública, bem como os princípios da moralidade administrativa e da legalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade aos atos administrativos e, como decorrência dos mesmos, a sujeição à realização de concursos para seleção de pessoal e de concorrência pública para a elaboração de acordos com particulares.

Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração.

Considerado como um dos princípios basilares da Administração Pública a supremacia do interesse público, sobre o privado representa em seu cerne não o interesse da própria Administração, mas sim o da coletividade representada.

3.3 Supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade dos bens públicos

Considerado como princípio norteador do estudo do regime jurídico da Administração pública, tido como “pedra de toque” pelos mais variados administrativistas, a supremacia que o interesse público goza em detrimento do interesse privado reflete à vontade, o desejo do legislador para que a atuação da própria administração esteja sempre voltada ao interesse da coletividade, nunca buscando em primeiro plano, seus próprios interesses ou de seus agentes, como nas palavras de Di Pietro (2014, p. 68).

No primeiro sentido, o principio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativo, significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento.

Celso Antonio Bandeira de Mello considera tal princípio condição basilar não só a própria Administração, mas sim a existência da própria sociedade, pautando-o como inerente ao convívio social, um pressuposto lógico. (2006, p.68).

Ainda nas palavras do autor este princípio expressa que em nome da representação dos interesses da coletividade a Administração atua, nos termos que a lei lhe permite, instituir obrigações unilaterais a terceiros, consubstanciando assim, atos imperativos, propriamente ditos do Estado, bem como a imposição de sanções e providencias que seus administrados deverão suportar.

A indisponibilidade dos bens públicos busca refletir que estes mesmos bens e até mesmos os interesses, estando nas mãos do Estado, que o exerce com titularidade, pertencem na verdade a própria coletividade. Assim a Administração exerceria a atividade de administrar bens de terceiros, bens do interesse da coletividade. Neste mesmo pensamento, José dos Santos Carvalho Filho (2013, p.36) versa

Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim, verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.

Nota-se que o autor considera, sobretudo o princípio da indisponibilidade, reconhecendo a Administração como um representante que atua em nome de terceiros, onde a regra principal é indisponibilidade, seja de bens, seja de direitos.

3.4 (IN) possibilidade de usucapião de bens públicos

A impossibilidade de se instituir a usucapião de bens públicos, em primeiro plano, está facilmente assentada em uma interpretação positivista e literal do texto constitucional em seus artigos 191, parágrafo único “Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. ”, 183, parágrafo 3º “Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião. ”, coadunados com o artigo 102 do Código Civil “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. ” e a sumulada pelo entendimento Supremo Tribunal Federal na súmula 340 “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião. ”

Neste sentido, tem-se trabalho publicado na Revista Eletrônica da Faculdade de Direito do Centro Universitário Newton Paiva, ipsis litteris:

Ainda não há precedentes jurisprudenciais favoráveis à usucapião com base na função social da posse, uma vez que é realizada costumeiramente análise fria do texto constitucional e da súmula 340 do STF, fato este que induz a erros grotescos; entretanto, existem decisões indicativas da função coletiva que deve ser atribuída aos imóveis públicos, prestigiando-se indiretamente a função social da posse. (FERNANDES, 2016)

Na busca de uma efetiva aplicação das normas e princípios com vistas a atingir a proteção ao cidadão da qual a então Constituição brasileira está repleta, nos dias atuais, passa por uma hermenêutica jurídico constitucional aberta e pluralista como no esteio do pensamento de Peter Härbele onde os interpretes são os mais amplos possíveis integrantes da sociedade a qual espelha o texto constitucional, insurgindo assim os princípios da razoabilidade e proporcionalidade a fim de dirimir os conflitos aparentes entre os princípios, bem como os interesses, entre o público e o privado.

A literal interpretação do texto, o posicionamento positivista diante do caso pode permitir a prevalescência do interesse público sobre o privado, mas em um exame mais detalhado, mais aberto e calcado na proporcionalidade vislumbra-se a supremacia não do público sobre o privado, mas na verdade da efetivação de um direito fundamental.

A possibilidade de usucapir bens públicos é defendia por Chaves e Rosenvald partindo-se da classificação dos bens públicos em materialmente e formalmente públicos (2009, p. 279).

Os bens públicos poderiam ser divididos em materialmente e formalmente públicos. Estes seriam aqueles registrados em nome de pessoa jurídica de Direito Público, porém excluídos de qualquer forma de ocupação, seja para moradia ou exercício de atividade produtiva. Já os bens materialmente públicos seriam aqueles aptos a preencher critérios de legitimidade e merecimento, posto dotados de alguma função social.

Parte da leitura que a premissa da relação função social e bem público seja a promoção da dignidade da pessoa humana na materialização da moradia, tendo a usucapião como o mecanismo de se alcançar este fim uma vez.

Pugna-se pelo reconhecimento do abandono do poder público a estes bens dos quais tais famílias serviram-se de moradia exatamente durante o lapso necessário bem como reunindo todos os outros requisitos necessários para a aquisição da propriedade através da usucapião.

Guiar-se por este entendimento é trazer do texto constitucional para o mundo fenomênico os ideais de justiça e materialização dos direitos fundamentais que outrora desempenham papel fundamental em um sistema aberto de princípios e regras.

A possibilidade levada em consideração para arguir-se a usucapião de um bem público na condição de um bem dominical reside na consideração deste bem-estar desafetado sendo também considerado, pela lei, como objeto de direito pessoal e passível de negócios jurídico privado. A exemplo, parte-se do viés a ser considerado quanto a natureza jurídica do bem e até mesmo de quem o detenha na Administração Pública. Considerar-se-á a possibilidade de se usucapir bens de uma empresa pública que tenha sua natureza jurídica de direto privado, tal qual a Caixa Econômica Federal, visto que suas atividades são eminentemente de caráter econômico e as desenvolve em concorrência com outras privadas sem que a exclua da ordem pública.

Neste entendimento o Supremo Tribunal Federal demonstrou inclinação:

O cerne da controvérsia cinge-se à análise da natureza jurídica dos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista, tendo em vista que, se forem considerados bens públicos, submetem-se ao regime jurídico da imprescritibilidade, ao passo que, se detiverem a natureza privada, podem ser adquiridos por usucapião. (STF - RE 536297 / MA – MARANHÃO - Relator (a):  Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 16/11/2010

Em Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça o Ministro Relator Luis Felipe Salomão reconheceu a possibilidade da usucapião em terras consideradas devolutas, verbis:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. USUCAPIAO. FAIXA DE FRONTEIRA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO ACERCA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇAO EM FAVOR DO ESTADO DE QUE A TERRA É PÚBLICA.

1. O terreno localizado em faixa de fronteira, por si só, não é considerado de domínio público, consoante entendimento pacífico da Corte Superior.

2. Não havendo registro de propriedade do imóvel, inexiste, em favor do Estado, presunção iuris tantum de que sejam terras devolutas, cabendo a este provar a titularidade pública do bem. Caso contrário, o terreno pode ser usucapido.

3. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 674558/RS, Min. Rel. LUIS FELIPE SALOMAO - QUARTA TURMA)

Assim, tem-se a consideração quanto a real situação em que se encontra o bem e sua relação com o particular que o detém em detrimento da posição deste mesmo bem no ordenamento jurídico e sua relação com o texto legal, extraindo assim um entendimento mais fático, social e funcional.

3.5 Concessão de uso especial (MP 2.220/01)

A concessão especial de uso, para fins de moradia, objeto da Medida Provisória de número 2.22º de 4 de setembro de 2001 buscou disciplinar uma questão oriunda da década de 80, em decorrência de grande êxodo rural, a ocupação desordenada e desorganizada das cidades no que tange a terras da união.

A década de 80 no histórico brasileiro é marcada por grandes transformações e evoluções. A grande movimentação urbana bem como as agitações filosóficas e políticas resultaram no crescimento populacional nas grandes cidades, uma ocupação periférica irradiada pelos centros comerciais e importantes posicionamentos jurídicos que resultaram não só na redemocratização do país, mas na edição de uma constituição, carregada de princípios assentados sob a égide do Estado Democrático de Direito.

Tais ocupações se deram e por que não até hoje, através de uma falta de controle do poder público bem como a própria falta de infraestrutura municipal, gerando ocupações formalmente regulares resultando em aglomerados, novos bairros e regiões.

A MP 2.220 editada em 2001 buscou a aplicação do instituto da concessão de uso especial para fins de moradia a estes casos. Pela letra da lei terá direito a concessão o ocupante de imóvel público urbano de até 250 metros quadrados, pertencente à Administração direta ou indireta, sendo garantido o direito ao uso não se estendendo ao domínio.

Dos requisitos que a lei expõe, destacam-se a exigência que o morador não possua outro imóvel urbano ou rural e que utilize o imóvel público para fins de moradia sua ou de sua família, por um período maior que cinco anos de forma pacífica e ininterruptamente, sendo válido somar ao seu o tempo em que seu antecessor ocupara o imóvel, desde que também de forma contínua, até 31 de junho de 2001.

A lei também versa sobre a Concessão coletiva, quando se tratar de imóveis com mais de 250 metros quadrados ocupados por população de baixa renda que preencha os requisitos antes mencionados. Tal modalidade é autorizada quando não seja possível identificar o terreno ocupado por cada possuidor individualmente, situação em que será atribuída igual fração ideal (250 m²) a cada um deles, não sendo necessário observar a real dimensão do terreno em que cada um ocupe ressalvada a hipótese em que os ocupantes estabeleçam frações ideais diferenciadas através de acordo escrito, sem que, ao efetuarem a divisão, ultrapassem os 250 metros quadrados da fração ideal a cada possuidor.

Essas formas de Concessão de Uso acima mencionadas serão concedidas gratuitamente, porém, ressalta-se que a não onerosidade infere-se apenas quanto ao uso, não incluindo, por exemplo, as obras de urbanização, cabendo ao cidadão ingressante no bem público sua edificação, manutenção, zelo e responsabilidade ante aos serviços públicos prestados como água, energia elétrica, consubstanciando o que o texto Constitucional brasileiro aduz quanto a moradia, dignidade da pessoa humana, perfazendo-se assim clara a destinação almejada pela função social da propriedade.

Há que se considerar que Concessão de Uso Especial para fins de moradia possui em seu escopo a busca atender a uma demanda social que clama por uma gestão mais democrática dos bens públicos, sobretudo dos imóveis localizamos em áreas urbanas até então sem a destinação tão enfatizada no princípio da função social da propriedade.

É possível perceber a possibilidade de uma aplicação mais direcionada da concessão de uso especial sobre os bens dominicais ocupados, visto que estes guardavam uma ausência de destinação pelo poder público e, por conseguinte a carência de uma função social indo de encontro a necessidade dos particulares pela moradia aliada a uma segurança jurídica e patrimonial para o próprio Estado.

4 CONCLUSÃO

À luz do que se expos neste artigo é imperioso propor uma visão relativizada quanto ao interesse público, pautando-se na razoabilidade, proporcionalidade. O particular, o privado, reconhecido como um ser social não deverá ter suas prerrogativas individuais totalmente mitigadas, estando ele inserido em uma sociedade harmônica e democrática da qual sua Administração deve pautar-se na busca do bem comum atuando com ponderação na solução dos conflitos e interesses valendo-se de uma interpretação constitucional justa, aberta.

Conclui-se que os preceitos legais que visam à impossibilidade da usucapião de bens públicos para fins de moradia merecem sua relativização a fim de se permitir a efetivação da função social da propriedade, o direito à moradia, a dignidade da pessoa humana e a paz. Merecendo que o Estado se incline diante do fato e do direito, conferindo a estes cidadãos o título de propriedade sob os terrenos ocupados, reconhecendo no plano jurídico o que no mundo real já se vislumbra.

O convite à relativização ao princípio da imprescritibilidade e a supremacia do interesse público sobre o privado leva a uma nova forma de pensar e aplicar os preceitos norteadores constitucionais e do Estado Democrático de Direito, assim, embora inicialmente divergentes, interesses privados e públicos na verdade convergem para uma mesma esfera e ambos sob o escopo da União, de maneira que se compões do público parte do privado, é interesse público que o privado seja atendido.

Por fim não prospera o entendimento literal pela impossibilidade da usucapião dos bens públicos ante a sua situação de carência de destinação específica e função social. O objetivo é uma maior harmonização dos princípios constitucionais com a legalidade infraconstitucional expressando na usucapião de bens públicos a regularização da moradia que já fora iniciada, porém ainda não contumaz, com a concessão de uso sobre estes bens, permitindo assim a segurança jurídica e uma melhor gestão e a aplicação do maior objetivo da Administração Pública, o bem comum.

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