1.ESBOÇO HISTÓRICO E METODOLOGIA TRAÇADAS
Alicerçamos o presente trabalho em algumas premissas, para, em fins didáticos, expormos de maneira dedutivo-intuitiva as consequências públicas do direito privado.
O corte epistemológico aqui escolhido parte da visão antropocentrista da Constituição, a partir do seu artigo 1º, III[1], passando pelos artigos 5º XXII e XXIII[2],170, II e III[3], 183, § 3º e 191, § único. [4]
No conteúdo infraconstitucional, analisaremos os artigos 98[5], 99 § único[6], 101, 102[7] e 1.240[8] do código civil. E ainda, temos a súmula 340 do STF[9].
O tema proposto para exemplificar as consequências públicas do direito privado é a (im)possibilidade da usucapião do bem público.
Assim, partiremos das concepções da modernidade, codificação positivada e a abstração utilitarista do estado social, para, ao serem liquefeitos[10]estes conceitos identificarmos se há ou não para a pós-modernidade a possibilidade da usucapião do bem público.
2 . DA ESTRUTURA ENRIJECIDA DO POSITIVISMO – DUALIDADE PÚBLICO-PRIVADO
Como destacado na introdução, centramos o presente trabalho para a lógica do discurso e na possibilidade de relativização dos conceitos de bens públicos e de sua imprescritibilidade, não aquisição pela usucapião, para que haja sentido o debate.
É que, como o visto nas notas de rodapé, o discurso positivado (ou sólido) do bem público não permite a sua aquisição pela posse mansa e pacífica do particular.
A dualidade existente entre o Público e o Privado marcou a nossa sociedade, com a aplicabilidade de normas, preceitos e fundamentos cambiantes para cada setor, com traços maniqueístas que oram prestigiam o individualismo e ora o comunitarismo, tudo ao talante do intérprete e da conveniência social.
Partimos desta visão bifurcada de mundo com as ideias do Direito Romano e o Corpus Juris Civilis, aplicando ao Direito Público aquilo que fosse referente ao estado Romano, enquanto Direito Privado aquilo que se volta para o indivíduo.
Este conteúdo do direito Romano é acentuado a partir do século XVIII, em especial pela Revolução Francesa, em que o indivíduo se cerca de direitos perante o estado e afasta este da ingerência da sua vida.
O então Estado absolutista começa a ruir e dá vez ao individualismo, a ‘liberdade’ do cidadão e o seu lugar no centro do mundo. Manifestamos que o século XVIII também contém mudanças da arte e da ciência que elucidam tal conteúdo. O Iluminismo vai de encontro aos dogmas fundado na ciência e no conhecimento.
Séculos antes, o Renascimento (sécs. XIII a XV) deflagra tal movimento, sendo retratados por alguns pintores, dentre eles Rafael, o divinismo a imagem e semelhança do homem
Como exemplo, A obra Anjos de Rafael mostra como a divindade é retratada na forma humana: http://www.italiaoggi.com.br/not10_1204/ital_not20041015a.htm
Ainda, destacamos que a figura do estado sempre foi ligada à divindade, ainda hoje percebemos tal construção, pois será ainda destacado que os Bens Públicos da espécie Dominicais ou Dominiais tem nesta denominação e etimologia derivada da palavra Domingo. Como se sabe, Domingo é o dia de ir à missa, pois é o dia do senhor e no mesmo esteio, os Bens Dominicais são os bens do senhor.
Os ideais do individualismo agora centram-se na consciência do homem sobre si e seu lugar no mundo, surgindo daí novos elementos de consciência que permeiam o nosso direito como: Autonomia da Vontade, pacta sunt servanda, dentre outros.
Ao estado, antes progenitor da vida social, é relegado o papel de proteção à segurança e a passividade, devendo os compromissos assumidos pelos particulares serem respeitados, pois derivados de um ser autoconsciente e constituído a imagem e semelhança de Deus, logo, em conteúdo hermeneuta, a imagem e semelhança do estado.
Porém, desta verdadeira sociedade desenfreada e fundada na liberdade máxima, surgem mazelas, contumélias que irremediavelmente acentuaram a diferença entre os cidadãos, questões estas que podem ser exemplificadas na crise da bolsa de valores americana e na revolução industrial.
Ambos os eventos são desencadeadores de uma nova necessidade do estado, uma visão que não retrocedesse ao estado absolutista como um pêndulo, mas que rumasse adiante, sendo então estabelecido o estado do bem estar social ou welfare state, cita-se:
Se os homens são irmãos, devem ser iguais; se não o são, o mais fraco tem o direito de ser protegido. A experiência demonstra que a liberdade não basta para assegurar a liberdade, pois os mais fortes depressa se tornam opressores. Cabe neste caso ao Estado intervir para proteger os fracos. O dever que cada particular não cumpre com relação ao próximo, (...) pertence ao Estado cumpri-lo em nome de todos, e quando passa ser um dever do Estado torna-se um direito para quem se beneficia dele. A democracia moderna assegura a proteção dos fracos, com tanto mais condescendência quanto estes são, de fato, os mais numerosos.(TIMM, apud RIPERT, 2008)
Nasce então, para o estado do bem estar social, uma ideia da necessária intervenção para se garantir um mínimo de igualdade, um mínimo de equilíbrio nas partes então díspares, podemos destacar para o período ideias como: teoria da imprevisão, função social, dentre outros.
Novamente, agora em período mais recente, esta ideia do estado interventor também não satisfaz os ideais de uma sociedade plúrima e justa e cremos no final da segunda grande guerra um marco histórico para o reconhecimento da pluralidade, da sociedade multifacetada e do rompimento para o utilitarismo.
Justificamos nossa opção pelos ideais de ENZO ROPPO:
(...) a loucura do individualismo e do liberalismo de ora em diante não tem mais espaço no direito alemão (Hans Frank), e que a esta deve substituir-se a rígida subordinação da liberdade e da iniciativa autônoma do indivíduo às exigências e aos interesses da comunidade nacional (a comunidade dos alemães e da raça ariana), e aos seus desígnios de potencia e de domínio. (...) o contrato não pode ser expressão da liberdade do indivíduo e meio para satisfação dos seus interesses particulares, mas deve constituir instrumento para a realização do “bem comum” da nação alemã; e aos juízes do Reich era confiada a tarefa de valorar – com amplíssima margem de discricionariedade – se cada contrato era conforme a um tal “bem comum (...). (ROPPO, 1988, p.55).
O intervencionismo estatal para determinar o que seria justo, o que seria belo e o que seria aceitável rompe com a individualidade das minorias, com seus direitos, para assegurar ao maior número de pessoas (e, não todos!) um sentimento de justiça. Esta opção é destacada por BAUMAN no que ele chama de posturas de jardinagem:
Chamei essa atitude moderna de “posturas de jardinagem”: munidos de uma imagem da perfeita harmonia, os jardineiros arrancam certas plantas, chamando-as de ervas daninhas. Elas são como hóspedes não convidados e nada bem vindos, destruidores da harmonia, mancha nas paisagens. A implantação de um projeto, a construção da ordem concebida, exige que as ervas daninhas sejam arrancadas e exterminadas com agrotóxicos, para que as plantinhas úteis e/ou esteticamente prazerosas prosperem e floresçam, cada qual em seu próprio vaso ou canteiro. Ao se fazer um jardim, a destruição das ervas daninhas é um ato de criação. É arrancar pela raiz, envenenar ou queimar essas ervas que transforma o caso selvagem em ordem e harmonia.
Assim, construímos a partir de então a superação da dualidade público e privado para um estado democrático de direito.
3 DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Optamos pelo destaque da função social a propriedade dentro do estado democrático de direito, pois esta é o grande fundamento da usucapião do bem público e só fará sentido ser estudada com ideais ora consagrados.
É contraditório e ineficaz brandir sobre tal aspecto de relativização da propriedade com ideais do estado social, pois fossilizado ao nosso tempo.
Ainda que justificada ao tema de direito de família, citamos a professora Taísa, com a finalidade de um debate plúrimo:
Entendemos pela conveniência da citação, pois a professora justamente tratou do ponto chave de saber até onde vai a interferência do Estado.
Entendemos como irretocável ainda o conceito de função social da propriedade tratado por Leonardo Poli:
Uma interpretação comumente defendida tem sido a de que a menção à expressão função social nos referidos textos poderia ser entendida como uma hierarquização das funções do direito subjetivo que alcançaria sua função social a um patamar soberano em relação às demais, que seria preterida diante daquela. Seria a redenção de um paradigma social garantida no ordenamento jurídico brasileiro. Esse entendimento parece recair no mesmo equívoco que o ordenamento jurídico buscou corrigir. (....) neste sentido, a recepção legislativa da função social do direito subjetivo privado deve ser interpretada de forma essencialmente inclusiva. Trata-se justamente de garantia legal de que a função social também será inserida no discurso, juntamente com os demais: econômica, política, normativa e pedagógica. Em uma sociedade jurídica democrática não parece haver argumentos suficientemente convincente para se impor a prevalência necessária de uma das funções sobre as demais. (416, 2006, POLI)
Passamos então a estudar o tema da função social da propriedade pertinente à usucapião do bem público sob a ótica do estado democrático de direito.
4 DA USUCAPIÃO DO BEM PÚBLICO – FUNDAMENTOS PARA SUA ACEITAÇÃO
Chegamos então ao núcleo duro do nosso problema: pode haver a usucapião do bem público?
Certamente que por um conteúdo positivista e uma leitura literal da constituição: Não!
Não pode para tal argumento, pois estamos diante da supremacia do interesse público sobre o privado, pois estamos diante da imprescritibilidade do bem público, texto positivado e de irretorquível interpretação literal contrária.
Mas, o que levaria a se pensar na usucapião do bem se o texto constitucional a veda?
A própria distinção entre direito privado e público está em crise. Esta distinção, que já os Romanos tinham dificuldade em definir, se substancia ora na natureza pública do sujeito titular dos interesses, ora na natureza pública e privada dos interesses. Se, porém, em uma sociedade onde é precisa a distinção entre liberdade do particular e autoridade do Estado, é possível distinguir a esfera do interesse dos particulares daquela do interesse público, em uma sociedade como a atual, torna-se difícil individuar um interesse particular que seja completamente autônomo, independente, isolado do interesse dito público. (PERLINGIERI, 2007, p. 53)
A grande revolução para o pensamento da usucapião do bem público nasce da distinção de suas especificidades: uso comum, uso especial e dominical. O bem dominical é aquele que não possui destinação específica, estando então desafetado de qualquer função e integra o patrimônio disponível do estado.
Assim, pode a administração pública se dispor do bem dominical, exceção esta ao princípio da indisponibilidade do bem público.
Este espelhamento legislativo fundamentou um pensamento encampado pelos autores Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves.
- bens públicos, poderiam ser divididos em materialmente e formalmente públicos. Estes seriam aqueles registrados em nome da pessoa jurídica de Direito Público, porém excluídos de qualquer forma de ocupação, seja para moradia ou exercício de atividade produtiva. Já os bens materialmente públicos seriam aqueles aptos a preencher critérios de legitimidade e merecimento, postos dotados de alguma função social.”
Vemos então que pela doutrina citada os bens dominicais seriam bens formalmente públicos e, por tal característica, seriam prescritíveis. Caraterística esta que surge pela inexistência de função específica ou uma utilidade premente – desafetados.
Esta nova leitura surge na simetria dos artigos 183, parágrafo 1º, da Constituição:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
Para com o artigo 1240 do Código Civil:
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
A premissa aqui se funda na função social do bem público, pois como o poder público não destinou uma utilidade específica ao bem e ainda, incumbe a ele promover a dignidade da pessoa humana com o reconhecimento do direito à moradia, a usucapião seria o mecanismo correto de se assegurar tal finalidade.
Destacamos ainda que a modalidade de usucapião aqui estabelecida é aquela da usucapião especial urbano, prevista no artigo 1240 do CCB, tendo a sua finalidade específica para a moradia.
Reforça ainda a possibilidade da usucapião aqui estabelecida a lei 11.977/09, lei do programa habitacional Minha Casa, Minha Vida:
Art. 60. Sem prejuízo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o detentor do título de legitimação de posse, após 5 (cinco) anos de seu registro, poderá requerer ao oficial de registro de imóveis a conversão desse título em registro de propriedade, tendo em vista sua aquisição por usucapião, nos termos doart. 183 da Constituição Federal.
Veja-se a boa arquitetura desta previsão sobre a usucapião do bem público e como faz sentido a previsão. A constituição afirma que aquele utilizar o bem público para fins de moradia, por limite superior aos 05 (cinco) anos e ainda com metragem de até 250m2 adquire o domínio da coisa.
Lembra-se aqui que domínio é diferente de propriedade. Neste esteio, entende parte da doutrina que o artigo 60 da lei 11.977/09 reconhece o domínio constitucionalmente estabelecido e autoriza a conversão deste em direito de propriedade.
A doutrina administrativista, em sua maioria, não reconhece a citada possibilidade. Mas, contudo, adverte da boa estrutura que desafia a prescritibilidade do bem público, é este o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho:
“É verdade que há entendimento no sentido de que é vedado o usucapião apenas sobre os bens materialmente públicos, assim considerados aqueles em que esteja sendo exercida atividade estatal, e isso porque somente estes seriam cumprindo a função social. Dissentimos, concessa vênia, de tal pensamento, e por mais de uma razão: a uma, porque nem a Constituição nem a lei civil distinguem a respeito da função executada nos bens públicos e, a duas, porque o atendimento, ou não, à função social somente pode ser constatado em se tratando de direitos privados; bens públicos já presumidamente atendem àquela função por seres assim qualificados.
A lei 11.977, de 7.7.2009, que dispõe sobre o “Programa Minha Casa, Minha Vida”, prevê a conversão da legitimação da posse em registro de propriedade, “tendo em vista sua aquisição por usucapião, na forma do art. 183 da Constituição (art.60). infelizmente, o legislador só fez aumentar a confusão sobre a matéria. Na verdade, nem há usucapião, nem autoriza o art. 183 da CF. a aquisição da propriedade, ao contrário, decorre da própria autorização contida na lei.”
É este o debate que se instala e como o visto, as linhas que separavam o público do privado realmente não estão mais claras:
Na área do Direito Público, têm-se produzido privatizações que provocaram um traslado de uma de suas áreas mais importantes ao Direito Privado; a mudança é tão profunda que o Direito Administrativo tem sido levado à sua mínima expressão. Mas ao Direito Privado lhe resulta difícil explicar a idéia de um serviço público forçoso e de utilizar suas ferramentas tradicionais para defender os consumidores. De outra parte, temas típicos do Direito Privado, como os familiares e os da pessoa se tornam públicos. Não é possível resolver casos vinculados à genética, sem considerações públicas, ou temas contratuais, sem uma avaliação da economia. (LORENZETTI, 1998, p. 227).
Há sim um robusto posicionamento jurisprudencial:
“Usucapião de domínio útil de bem público (terreno de marinha). (...) O ajuizamento de ação contra o foreiro, na qual se pretende usucapião do domínio útil do bem, não viola a regra de que os bens públicos não se adquirem por usucapião. Precedente: RE 82.106, RTJ 87/505.” (RE 218.324-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 28-5-2010.)
A questão analisada pelo recurso extraordinário cabe uma pequena digressão. Aqui se fala do então contrato de enfiteuse e sobre o terreno da marinha, situações estas específicas que merecem ser pormenorizadas.
O contrato de enfiteuse é aquele em que o Estado permite o uso de seu bem, a título de domínio útil e exclusivo, pelo particular. A retribuição pecuniária pelo particular define-se como aforamento.
Este contrato é(ou foi) comumente utilizado para que o particular ocupasse os terrenos da marinha.
Apesar de ser vedada a constituição de novas enfiteuses pelo código civil, este dispositivo fez a ressalva pelas já existentes e ainda pelos terrenos da marinha.
É que a enfiteuse encerra-se como ônus real e perpétuo sobre a coisa, o que lhe dá ares de ociosidade e restrição da função social e econômica que regem as ações previstas no código civil.
Os terrenos da marinha são de propriedade da União, artigo 20, VII da CR/88, possuindo ainda disposição específica quanto a sua enfiteuse no artigo 49, § 3º, do ato das disposições constitucionais transitórias, ADCT:
Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos.
§ 1º - Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União.
§ 2º - Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato.
§ 3º - A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima.
Para identificarmos o que sejam os terrenos da marinha, basta-se aplicar o ponto do preamar (maré alta) médio de 1831 e se contar 33 metros terra à dentro:
O nosso Código Civil não resolveu o imbróglio de conceituar o direito de propriedade, ao contrário, enumerou no artigo 1.228 uma série de quatro requisitos a serem simultaneamente conferidos ao proprietário, o que se denomina de direito de propriedade real.
Estes requisitos são: usar, gozar, dispor e reaver. Mas, a concomitância destes requisitos pode ser fragmentada para que surjam novos direitos e relações jurídicas sobre a coisa, como em um contrato de aluguel ou um usufruto. No caso deste, por exemplo, há o chamado desdobramento da posse, em que o proprietário, detentor até então de todos os requisitos passar a se chamar nu proprietário, já o usufrutário detém o uso e posse do bem, com direito ainda de receber os frutos.
Esta lógica também ocorre com o domínio direto e o domínio útil do bem, em que a oneração do direito real de superfície (tal qual ocorre na enfiteuse) garante ao enfiteuta o uso da superfície do bem.
Voltemos então ao cenário da usucapião, aqui uma pessoa para a sua moradia empossa de um terreno público. Veja-se que a situação ora descrita vai ao encontro da política fundiária estabelecida pelo estatuto das cidades, lei 10.257/01, a qual enuncia:
Art. 3o Compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana:
III – promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;
Art. 9o Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Veja-se que tanto a lei do estatuto das cidades, como a lei do minha casa, minha vida, ambos institutos que positivam no plano da eficácia os ideais constitucionais da dignidade da pessoa humana asseguram ao possuidor do terreno especificado a aquisição do domínio sobre o bem, indo o programa habitacional mais longe, dando a este possuidor, independentemente de boa-fé, o direito de conversão do domínio à propriedade plena.
O texto constitucional, apesar da peremptória exatidão quanto à imprescritibilidade do bem público, garantiu o possuidor de bem dominical a aquisição do seu domínio e, como numa norma de eficácia limitada pensada por José Afonso da Silva[12], a lei citada complementa a conversão de tal domínio em propriedade.
Há sim que pensar para o texto de Fernando Pessoa: Navegar é Preciso, Viver não é preciso. Aqui, certamente o preciso deriva de precisão, exatidão, pois enquanto o navio se guia pelas estrelas, cálculos exatos longitudinais, a vida nos guia por caminho tortuosos em que a imprecisão se faz latente.
Assim, desconsideramos qualquer visão peremptória que rechace mais esta consequência pública do direito privado.
