A expressão “crime achado”, usada pelo Ministro Alexandre de Moraes, compreende aquilo que a doutrina denomina de “serendipidade” ou “encontro fortuito de crime”. A serendipidade consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Sua origem, tradução literal da palavra inglesa serendipity, remonta ao conto persa intitulado “Os três príncipes de Serendip”, em que eram feitas várias descobertas inesperadas.
Explico.
No curso de uma medida de investigação que adote medidas que mitiguem direitos fundamentais do investigado, como, e. g., a interceptação telefônica ou busca e apreensão domiciliar, a autoridade policial não está imune a sorte de identificar elementos de prova sobre outros crimes, até então desconhecidos. Isso pode ocorrer tanto com crimes conexos, como com figuras totalmente estranhas.
Na hipótese de crimes conexos ou atingidos por continência (artigos 76 e 77 do Código de Processo Penal) haverá a serendipidade de primeiro grau. A legalidade da prova obtida resultante da serendipidade de primeiro grau é aceita pela doutrina e jurisprudência pátria de longa data. A prova descoberta tem validade e pode servir de base para conduzir a uma condenação penal.
Diferentemente, a serendipidade de segundo grau ocorre quando o crime descoberto não mantem relação com o objeto inicial de investigação, ou seja, não há conexão entre o fato investigado e o fato descoberto fortuitamente. Encontra-se nesse ponto o norte do debate.
Parte da doutrina compreende que, diante da serendipidade de segundo grau, a prova encontrada ao acaso deve ser descartada, servindo apenas como notícia crime. A prova produzida, nessa doutrina, não pode ser valorada para condenar o réu. É aposição adotada por Luiz Flávio Gomes[1].
Pois bem.
No curso da ação penal objeto do writ julgado pela 1ª Turma do pretório excelso, sob o número HC 129678/SP, em 13/6/2017, o paciente estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas, quando, durante interceptação telefônica, descobriu-se que o investigado foi o partícipe de um homicídio. Haveria, desta forma, a serendipidade de segundo grau.
Com o julgamento, firmou-se o entendimento a respeito da legalidade da prova, mesmo que a medida de investigação (no caso de interceptação) visasse investigar outro delito que não tinha relação, conexão ou continência, com o crime contra a vida. A esse fato o Min. Alexandre de Moraes chamou de “crime achado”.
O Colegiado afirmou que a hipótese dos autos é de crime achado, ou seja, infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que se descobre o delito. A interceptação telefônica, apesar de investigar tráfico de drogas, acabou por revelar crime de homicídio. Assentou que, presentes os requisitos constitucionais e legais, a prova deve ser considerada lícita. Ressaltou, ainda, que a interceptação telefônica foi autorizada pela justiça, o crime é apenado com reclusão e inexistiu o desvio de finalidade (STF, Informativo 869).
Essa posição já havia sido adotada em outras ações penais, incluindo no Superior Tribunal de Justiça. Cite-se como exemplo o HC 197.044/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23.09.2014 e o HC 187.189/SP, rel. Min. Og Fernandes, DJe 2308.2013.
Em 15 de abril de 2015, na APn 690, em curso no STJ, o Ministro João Otávio de Noronha, ao proferir seu voto, ponderou que a serendipidade “não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto” (pg. 25).
Mas não é só.
A preservação das liberdades individuais assegura a prova obtida durante medida conduzida em investigação que visava infração penal diversa, como interceptação telefônica, afastamento de sigilo bancário, busca e apreensão domiciliar; a prova encontrada apenas será lícita, se, além de presentes todos os requisitos constitucionais e legais na decretação da medida, não se verificar hipótese de desvio de finalidade ou mesmo simulação ou fraude para obtenção da mesma.
Nota
[1] GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas interceptações telefônicas. Disponível em https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-da-serendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas. GOMES, Luiz Flávio; DONATI, Patricia. Interceptação telefônica e serendipidade: "encontro fortuito de fatos ou agentes novos". Disponível em https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/991234/interceptacao-telefonica-e-serendipidade-encontro-fortuito-de-fatos-ou-agentes-novos.