Determina o artigo 229 do Código Penal:
Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.
No núcleo do tipo observa-se que se trata de manter, sustentar, fazer permanecer ou conservar, o que fornece a nítida visão de algo habitual ou frequente. O objeto de conservação é a casa de prostituição ou lugar assemelhado.
O sujeito ativo do crime é o proxeneta – aquele que pratica o lenocínio, mantendo locais destinados a encontros libidinosos ou serve de mediador para a satisfação do prazer sexual alheio.
O sujeito passivo do crime em tela é a coletividade.
O proxeneta é a pessoa que intermedeia encontros amorosos para terceiros, mantendo locais próprios para tanto, auferindo ou não lucro; o rufião é pessoa que vive da prostituição alheia, fazendo-se sustentar pela prostituta com ou sem violência.
A manutenção da casa de prostituição ou do lugar destinado a encontros libidinosos pode ser feita diretamente pelo agente, que paga o aluguel e as contas, ou por terceira pessoa, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código penal comentado, 8ª edição, pág. 899).
Exige-se o dolo específico para a prática do crime consistente na vontade de satisfazer o interesse sexual alheio através da manutenção de um lugar. Santoro denominava de habitus, elemento psicológico indispensável para a caracterização do crime habitual(Manuale di diritto penale, v. 1, pág. 317).
A casa de prostituição é o lugar destinado à mantença de relacionamento sexual habitual mediante remuneração.
O lugar destinado a encontros para fim libidinoso é o lugar mantido pelo agente para, regularmente, sediar encontros com a finalidade de satisfazer o prazer sexual.
No crime pode haver a mediação direta, pela qual o agente estará incurso nas penas do artigo 229 do Código Penal. Será o caso do gerente que responde pelo crime mesmo que administre o negócio ou o local à distância.
Resguarda-se a moralidade sexual e os bons costumes.
Necessário ter especial atenção com relação às chamadas casas de massagem, motéis de alta rotatividade, saunas, bares ou cafés, drive in boates, casas de relaxamento. Esses locais, muitas vezes, são autênticas casas de prostituição, que podem estar disfarçadas com um nome outro. Em tese, configura o crime do artigo 229 do CP manter motel para encontros libidinosos(TJSP, RT 527/346). Os hotéis de alta rotatividade configuram o crime do artigo 229 do CP desde que vinculados à prostituição(TJSP, RJTJSP 114/520).
Trata-se de crime comum, formal(delito que não exige um resultado naturalístico), comissivo(manter implica em ação), mas excepcionalmente comissivo por omissão(omissivo impróprio, artigo 13, § 2º do CP).
O crime do artigo 229 do Código Penal exige prova segura de habitualidade(TJSP, RTJSP 165/329; RT 588/317).
Para E.Magalhães Noronha(Direito Penal, 10ª edição, 3º volume, pág. 267) trata-se de crime habitual e de caráter permanente, o que é admissível. Por haver permanência é que um crime não deixará de ser habitual, pois este é principalmente um estilo ou teor de vida. Manzini e Maggiore(Trattato de diritto penale, tomo I, volume VII, 1946, páginas 481 e 482 e ainda DIritto Penale, 1953, tomo I, volume iI, 1953, pág. 603), comentando o rufianismo(Código Penal italiano, artigo 534), dizem a cada passo tratar-se de crime permanente e habitual. Veja-se o primeiro: "O delito, portanto, tem caráter habitual...". "E poque o delito tem caráter de um crime permanente, o estado de sua consumação perdura até qeu o de sua vontade, fazer manter-se". Ensinou Maggiore: "Trata-se de crime permanente e habitual, já que o fazer manter-se' implica um protrair necessário e um reiterar costumeiro da ação do explorador".
Mas é certo que o Código Penal italiano não definia o delito de casa de prostituição, razão por que os citados juristas a ele não se referiam aqui. Entretanto, a Lei nº 75, de 20 de fevereiro de 1958, ab-rogando os artigos 531 a 536, capitulou-o no art. 3º, n. 1. Disse ainda E. Magalhães Noronha(obra citada, pág. 267) que não se negará, todavia, que esse crime e o rufianismo são delitos afins e ambos permanentes e habituais: tanto há permanência e habitualidade em quem mantém lugar destinado ao meretrício, como quem se mantém com proventos deste.
Assim, são ambos os crimes permanentes, porque a consumação protrai-se no tempo, dependendo da vontade do agente; o estado antijurídico permanece, dependente do querer do sujeito ativo. São crimes habituais por traduzirem um sistema de vida. Para E. Magalhães Noronha (obra citada, pág. 268), ambos os agentes são proxenetas, por se entregarem ao proxenitismo (de modo amplo).
No delito discutido há, sem dúvida, um modo de virer imoral do sujeito ativo.
Nelson Hungria e Bento de Faria também se manifestam no sentido de crime permanente e habitual.
Quanto ao crime tentado, E. Magalhães Noronha(obra citada, pág. 272) acha difícil que se configure.
Já se entendeu que a prostituta que recebe clientes em sua residência não pratica o crime do artigo 229, pois não mantém, embora exerça o meretrício, casa de prostituição, sendo irrelevante que hóspedes eventuais ou inquilinos, sem a mediação dela, recebam homens em seus aposentos(TJSP, RJTJSP 182/299).
Diverso é o crime de rufianismo previsto no artigo 230 do Código Penal.
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227:
Pena - reclusão, de três a seis anos, além da multa.
§ 2º - Se há emprego de violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da multa e sem prejuízo da pena correspondente à violência.
§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
§ 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
A ação física do crime de rufianismo consiste em o agente tirar proveito da prostituição de outrem. E isso ele o faz de duas maneiras: participando diretamente dos lucros ou fazendo-se sustentr no todo ou em parte por quem o exerça.
Agente ativo do delito é pessoa de qualquer sexo.
A manutenção, nos termos da lei, em parte, e consequentemente não se furta à cominação penal quem, embora tendo profissão, se sustente parcialmente com os proventos do meretrício.
Não só na partilha dos lucros, mas ainda na manutenção, deve haver a atualidade do exercício da prostituição. Se esta foi abandonada, não mais existe meretriz e, consequentemente, o rufião.
O elemento subjetivo do crime previsto no artigo 230 do Código Penal é o dolo genérico. O elemento psicológico consiste na vontade consciente e livre de receber proventos do meretrício, participando, por conseguinte, de seus lucros ou fazendo-se sustentar com ele, total ou parcialmente.
Consuma-se o crime do artigo 230 do Código Penal com o início da participação de lucros ou da manutenção à custa da decaída. O crime exige a habitualidade, como ensinou E. Magalhães Noronha(obra citada, pág. 277). Trata-se ainda de delito permanente, já que a sua consumação se protrai com o tempo. Não se configura a tentativa.
As hipóteses previstas nos parágrafos primeiro e segundo do artigo 230 do Código Penal são de rufianismo qualificado, onde a lei volta as suas vistas para a idade da vítima e as relações de parentesco ou de proteção à guarda que o agente lhe deve dispensar.
O parágrafo segundo do artigo 230 menciona como qualificadoras, a violência e a grave ameaça. Essa violência pode ser física ou psíquica ou ainda moral.
Matéria de extrema importância diz respeito à prostituição de adolescentes.
Em decisão unânime, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão que havia absolvido o dono e a gerente de um bar em Santa Catarina, acusados pelos crimes de manutenção de casa de prostituição e de favorecimento da prostituição ou exploração sexual de adolescente.
Em batida no estabelecimento, policiais identificaram uma adolescente de 16 anos que trabalhava como prostituta. Para o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), além de ter sido demonstrado que os administradores do bar não tinham conhecimento da verdadeira idade da jovem, que aparentava ser adulta, ela fazia os “programas” de livre e espontânea vontade.
Segundo o acórdão, “com a nova redação do artigo 229 do Código Penal dada pela Lei 12.015/09, afigura-se necessário para a caracterização do delito, agora, que ocorra efetivamente exploração sexual no estabelecimento, ou seja, que o agente tire proveito indevido da pessoa que, sem total liberdade de escolha, realiza os serviços sexuais”.
No STJ, o relator, ministro Joel Ilan Paciornik, votou pela reforma da decisão. Segundo ele, a jurisprudência é firme no sentido de que, em relação ao crime de exploração sexual de criança e adolescente, o consentimento da vítima é irrelevante, em razão da vulnerabilidade e da imaturidade presumida dessas faixas etárias.
“Não é demais lembrar a habitualidade com que esses crimes de exploração sexual contra menores são praticados, considerando ainda a vasta territorialidade do nosso país e a miserabilidade que o assola – a triste realidade de um país acostumado com a exploração infanto-juvenil em que crianças e adolescentes são negociados para propósitos sexuais”, acrescentou o ministro.
Por sua vez, segundo se lê do site do STJ, o desconhecimento da idade da adolescente também foi rechaçado por Paciornik. Embora o erro de tipo em face da ignorância em torno da idade da vítima tenha resguardo jurídico, o ministro destacou a inviabilidade de sua aplicação “quando está em jogo ofensa a direitos fundamentais”.
O relator destacou, ainda, a ofensa às normas trabalhistas quanto à obrigatoriedade da carteira de trabalho para o exercício de qualquer emprego e à proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos. A ciência da idade, segundo o ministro, seria requisito intrínseco para a formalização do contrato de trabalho.
“Em pleno ano de 2017, é preciso que haja proteção de fato e de direito a todas as crianças e adolescentes brasileiros, de forma a lhes possibilitar melhores condições de desenvolvimento físico, mental, moral e educacional. Embora tenhamos avançado com a edição da Lei 12.015/09, de nada adiantará todo o aparato judicial preventivo se não aplicado de forma efetiva”, concluiu o relator.