VIII – A INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO
Quer se trate de dano material ou moral, no que tange à pretensão da reparação civil, ela é uma só: a partir do Código Civil de 2002, é de três anos. Não há falar em prescrição enquanto não existir a lesão de direito.
Na matéria, por sua importância, destaco trecho da decisão abaixo do Superior Tribunal de Justiça:
AgRg no AgRg no AREsp 574278 / DF
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2014/0196784-8
Relator(a)
Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA
Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
01/12/2015
Data da Publicação/Fonte
DJe 04/12/2015
REVJUR vol. 458 p. 89
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. MIGRAÇÃO DO SEGURADO. ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. PRAZO PRESCRICIONAL. PRETENSÃO DE REPARAÇÃO CIVIL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.
1. O direito de anular ato de migração do plano de saúde decai em quatro anos, nos termos do art. 178, § 9º, V, "a", do CC/1916, quando ocorrer na vigência do CC/1916, tendo em vista que não houve a redução do prazo pelo código atual.
2. A pretensão amparada em reparação civil por suposto ato ilícito da operadora do plano de saúde deve observar a regra de transição do art. 2.028 do código atual, pois o prazo de vinte anos do art. 177 do CC/1916 foi reduzido pelo art. 206, § 3º, V, do CC/2002.
3. No caso dos autos, o direito de anular o ato de migração do plano foi atingido pela decadência, ao passo que a pretensão indenizatória pelo suposto ato ilícito praticado pela agravada foi fulminada pela prescrição.
4. Estando o entendimento do acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, é inafastável a incidência da Súmula n. 83 do STJ.
5. Agravo regimental improvido.
No entendimento de Cavalieri Filho(obra citada, pág. 134), o prazo prescricional de três anos estabelecido pelo Código Civil em nada afeta os prazos prescricionais estabelecidos pelo Direito Público e pelo Código de Defesa do Consumidor.
IX – A MATÉRIA DO ILÍCITO DISCUTIDO NAS ESFERAS CIVIL E PENAL
Na discussão ainda destaco da redação do Código Civil:
Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.
Poder-se-ia falar em suspensão do processo diante de uma prejudicial(questão que influencia no julgamento de outra). Como tal, é decisão de mérito, lide, que deve ser aguardada e que é primordial para a decisão em processo de que seja dependente. Há na prejudicidalidade uma verdadeira forma de conexão.
As questões preliminares, anote-se, são sempre de matéria processual como é o caso da coisa julgada. Mas, advirta-se: há questão de natureza processual, como por exemplo a condição de cidadão, em ação popular(condição específica da ação), que, mesmo parecendo ser matéria essencialmente processual, tem o caráter de prejudicial, pois pode ser decidida em processo próprio como questão autônoma.
Sendo alegada a exceção de coisa julgada, somente os órgãos jurisdicionais penais é que podem decidi-lo. Sendo assim não se reconhece a possibilidade da questão envolvendo a coisa julgada ser levantada, em um processo-crime, a atribui-se a decisão a órgão jurisdicional não penal.
Há, na prejudicialidade, uma situação em que a decisão da prejudicial é logicamente anterior a da prejudicada. A questão prejudicial goza de autonomia e pode existir sempre que haja a questão principal. Ao contrário das questões prejudiciais, as questões preliminares não gozam de autonomia, isto é, não existirão no processo sem que haja uma questão principal.
Quando a questão prejudicial pertencer a um mesmo ramo de direito da prejudicada ou principal, fala-se em prejudicialidade homogênea. Se a questão prejudicial for de natureza extrapenal, disser respeito a um ramo do direito diverso do direito penal, haverá prejudicialidade heterogênea ou perfeita.
No nosso sistema jurídico não há separação jurisdicional absoluta entre o juízo criminal e o civil. Assim as questões prejudiciais podem, apesar de versarem sobre matéria civil, ser decididas, em sede incidenter tantum, pelo próprio juiz penal. É o sistema misto ou eclético. O artigo 92 do Código de Processo Penal determina que ¨se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o Juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso, até que no juízo civil seja a controvérsia dirimida por sentença transitada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição de testemunhas e de outras provas de natureza urgente.¨
De outro lado, o artigo 93 do Código de Processo Penal diz que ¨se o reconhecimento da existência da infração penal depender da decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo civil, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o Juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre questão de direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.¨
Tem-se, no artigo 92 do Código de Processo Penal, uma prejudicial obrigatória, envolvendo estado civil de pessoas, onde o juiz criminal remeterá, diante de controvérsia séria e fundada, a questão prejudicial a julgamento do juiz civil. A decisão de remessa envolverá um juízo de delibação do juiz criminal sobre a rigorosa comprovação da existência de questão de estado. Por sua vez, o artigo 93 do Código de Processo Penal é exemplo de prejudicial heterogênea facultativa.
Evita-se, inclusive, a formação de coisas julgadas díspares(uma no civil e outra no criminal), em afronta a segurança jurídica.
Aguiar Dias(Da Responsabilidade Civil, 8ªdição, 2º volume, 1987, pág. 954), comentando o artigo 1525 do Código Civil, que corresponde ao disposto no artigo 935 do atual diploma civil, diz que o injusto criminal nem sempre coincide em seus elementos com o injusto civil. Assim quando reconhecidos, na instância penal, o fato e a autoria, ainda assim for o acusado declarado não delinqüente, por faltar a seu ato algumas das circunstâncias que o qualificam criminalmente( por não estar completo o tipo penal), o julgado não condiciona o civil, para o fim de excluir a indenização, porque não são idênticos num e noutro os princípios que são determinantes da responsabilidade.
O artigo 386 do Código de Processo Penal determina que o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença, desde que reconheça:
a) Estar provada a inexistência do fato: dessa forma está desfeito o juízo de tipicidade, uma vez que o fato que serviu de subsunção ao modelo legal de conduta proibida não existiu, sendo que, aqui, se impossibilita o ajuizamento da ação civil ex delicto, necessária para a busca da reparação do dano;
b) Inexistência de prova da ocorrência do fato; aqui inexistem provas suficientes e seguras de que o fato tenha, efetivamente, ocorrido, in dubio pro reo, permitindo-se o ajuizamento de ação civil de indenização uma vez que a absolvição não fará coisa julgada no civil;
c) Inexistência de infração penal: o fato ocorreu, mas não é típico. Será o caso, inclusive, de aplicação do princípio da insignificância, lembrando que a conclusão de que não há fato criminoso para a absolvição não impede a propositura de ação civil ;
d) Existência de prova de não concorrência do réu: aqui não está provada a coautoria ou participação;
e) Inexistência de prova da concorrência do réu: há o fato, mas não se conseguiu demonstrar que o réu tomou parte ativa;
f) Excludentes de tipicidade ou de culpabilidade: aqui estão o erro do tipo, o erro de proibição, a coação moral irresistível, a obediência hierárquica, a legitima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, a inimputabilidade e a embriaguez acidental;
g) Prova insuficiente para a condenação: o principio da prevalência do interesse do réu determina que se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sentença, tem-se a absolvição. Tal decisão não tem transito em julgado no juízo civil, razão pela qual pode ser ajuizada ação indenizatória, naquela esfera.
Destaco que não constitui ato ilícito penal ou civil a prática da legitima defesa, dentro dos pressupostos legais. Não constitui ato ilícito penal ou civil o fato do policial prender alguém, usando a violência que for necessária, quando há uma prisão regularmente decretada (estrito cumprimento do dever legal). No caso de estado de necessidade, permite-se dizer que, tratando-se de estado de necessidade defensivo, como voltar-se contra um animal ou coisa que gera o perigo atual, necessário de ser afastado, não cabe indenização alguma, desde que para a remoção do perigo não se atinja um inocente.
No caso do estado de necessidade agressivo, ou ofensivo, quando alguém se volta contra pessoa, animal ou coisa de onde não provém o perigo atual, mascuja lesão torna-se indispensável para salvar o agente do fato necessário, pode-se falar em indenização. Consequência da absolvição é a liberdade do réu, a cessação das medidas cautelares, assecurativas, como o sequestro, a hipoteca legal, dentre outras medidas, que têm evidente cunho mandamental.
Se for reconhecida a inimputabilidade do réu, deverá o juiz, via sentença absolutória imprópria, aplicar medidas de segurança previstas na parte geral do CódigoPenal. Que dizer com relação as hipóteses de arquivamento do inquérito? Se houver novas provas, pode ele ser reaberto. Observe-se o que diz o artigo 18 do Códigode Processo Penal.
Já se consignou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Sumula 524, que arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. Novas provas capazes de autorizar o início da ação penal, do que se lê da Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal, serão somente aquelas que produzem alteração no panorama probatório dentro do que fora concebido o pedido de arquivamento. A nova prova há de ser substancialmente inovadora e não apenas formalmente nova(RTJ 91/831).
O desarquivamento sem novos elementos deve ser negado quando o inquérito houver sido arquivado por falta de lastro probatório.