Quando se fala em mecanismo de solução de controvérsias, há uma tendência natural de se associar, de imediato, essa expressão unicamente à arbitragem. Se, de um lado, num país como o Brasil, onde a arbitragem hibernou por muitas décadas, isso é muito bem recebido e demonstra a absorção rápida do instituto; por outro, entretanto, essa associação não reflete adequadamente a real extensão da expressão.
Sempre se disse que a arbitragem não era "o remédio para todos os males", nem mesmo "a solução adequada para todos os tipos de controvérsia". Se bem que se possa solucionar de forma mais efetiva as controvérsias surgidas nas relações contratuais por meio da arbitragem, certo é que se deva, antes mesmo de a ela recorrer, tentar buscar soluções por meio do contato direto entre as partes, numa tentativa conciliatória de se apararem as arestas existentes.
Em geral, em contratos de longo prazo, especialmente naqueles que integram cadeias contratuais bastante complexas, como é o caso de contratos de compra e venda de energia, de suprimento de gás natural e outros combustíveis e de transporte de gás natural, sem mencionar os contratos de construção de obras de infraestrutura na modalidade chave na mão, onde o inadimplemento num contrato tem reflexo sobre os demais, as partes geralmente estabelecem regras para a solução de controvérsias, escalonando-as por etapas e voltadas para uma solução amigável.
A esse mecanismo denominamos de multi-etapas, numa tradução livre da denominação inglesa do "multi-tiered dispute resolution system". E no que consiste esse mecanismo e cada uma das etapas?
Na realidade, não existe um modelo único de mecanismo multi-etapas. Em sua acepção mais simples, o mecanismo prevê uma etapa de negociação direta entre as partes envolvidas com vistas a solucionar de forma satisfatória a controvérsia e, não sendo essa capaz de eliminá-la, as partes recorrerão então à arbitragem.
Casos há, no entanto, de estrutura mais complexa, em que a fase negocial se divide em duas etapas, a saber: (i) na primeira delas, as partes envolvidas diretamente com a controvérsia surgida tentam buscar uma solução, mas, não sendo isso possível, (ii) recorrem à autoridade dos executivos de mais alto nível nas empresas contratantes com vistas a buscar a solução.
Esse modelo é muito utilizado em contratos relativos a operações de fusões e aquisições, mas é igualmente encontrado em outros contratos de longo prazo. Se, no primeiro caso, ainda que sempre possível, encontrar uma solução é bem mais difícil, dado o envolvimento, até mesmo emocional, dos atores com a controvérsia e as posições por eles adotadas até então, no segundo, no entanto, aposta-se nos interesses superiores das empresas envolvidas, expressados nas pessoas dos executivos de mais alto nível. Embora não se possa falar em neutralidade total desses executivos, certo é que estarão eles menos envolvidos com a controvérsia surgida e tenderão a decidir com base em fundamentos estratégicos, de mercado e de interesses negociais. A prática tem demonstrado que a utilização desse mecanismo propicia, muitas vezes, o encontro de uma posição intermediária, ao gosto de ambas as partes, ainda que cada uma delas tenha que abrir mão de uma parcela dos direitos de que se crê titular.
Sendo encontrada a solução, resolve-se a controvérsia de forma satisfatória e as partes retomam normalmente as suas relações contratuais. A questão que queremos focar neste Artigo diz respeito ao fracasso dessas negociações conciliatórias e o impacto que isso pode vir a ter sobre o curso da arbitragem.
Muito embora o mecanismo multi-etapas de solução de controvérsias integre, no instrumento contratual, uma mesma cláusula, evoluindo da fase conciliatória até chegar à arbitragem, é preciso que se insista que as disposições sobre a etapa conciliatória não integram a cláusula compromissória. A importância dessa visão é de que a fase conciliatória, ou seja, o não cumprimento da obrigação assumida pelas partes de se reunir para examinar a questão controversa e buscar uma solução negociada, não se beneficiará do contencioso de que trata o art. 7º da Lei de Arbitragem, restrito este aos casos em que qualquer das partes se mostre recalcitrante quanto à instauração da arbitragem.
Em geral, a redação adotada em contratos para regular essa fase conciliatória prevê que "as partes se obrigam a buscar, de foram diligente e imbuídas de boa fé, a solução das controvérsias antes de recorrer à arbitragem."
Essa etapa do mecanismo constitui, do ponto de vista jurídico, uma obrigação de fazer. Se descumprida por qualquer das partes, como se deve então proceder? Muito embora o descumprimento de uma obrigação de fazer permita que a parte afetada recorra ao Poder Judiciário e execute a obrigação assumida, na forma prevista no Código de Processo Civil, entendemos que a existência, no texto do instrumento contratual, de disposição segundo a qual quaisquer controvérsias deverão ser dirimidas por arbitragem e, conseqüentemente, em razão da eficácia negativa decorrente da cláusula compromissória, o descumprimento dessa obrigação se caracteriza como controvérsia para fins contratuais. Assim sendo, a eficácia negativa tem por efeito afastar o Poder Judiciário, caso em que descaberia a execução judicial da obrigação, remetendo-se a questão à arbitragem.
Considerando tratar-se de um mecanismo multi-etapas de solução de controvérsias, caberia à parte afetada recorrer à instauração imediata da arbitragem, tratando essa etapa conciliatória como vencida e reivindicando perdas e danos no contexto da arbitragem, caso possa prová-las. A parte contrária poderá argüir, na arbitragem, que a instauração da mesma se fez sem obedecer às etapas contratualmente ajustadas, alegando que não se havia oposto à negociação direta. Nesse momento, a questão passa a integrar a arbitragem, cabendo aos árbitros dirimir a questão da arbitrabilidade ou não das controvérsias naquele momento específico.
Assim sendo, questão que assume contornos bastante importantes, em mecanismos multi-etapas de solução de controvérsias, é a relativa ao momento em que as partes deixam de lado a fase conciliatória e passam legitimamente à instauração da arbitragem. Poderá parecer ao leitor descabida essa preocupação. Mas tenha ele a certeza de que não o é.
Tomando-se a linguagem da cláusula exemplificativa transcrita acima, constata-se que as partes assumem a obrigação de solucionar a controvérsia de forma diligente e imbuídas de boa fé. No entanto, se tomado o texto, dar-nos-emos conta de que inexiste um prazo findo o qual e não solucionando as partes a controvérsia, estas estariam livres para recorrer à arbitragem. Desnecessário dizer que a supressão unilateral dessa etapa ou o abandono das negociações por qualquer das partes representará violação do princípio da boa fé pelo qual as partes deverão se pautar durante a negociação do contrato, todo o período de vigência deste e, ainda, a nosso ver, durante a fase pós-contratual.
Diante de uma cláusula como a transcrita acima, portanto, caberia a qualquer das partes, antes de recorrer legitimamente à arbitragem, notificar a outra de que se encerrou a tentativa de conciliação, e que, a partir de então, ambas estarão livres para recorrer à arbitragem. A falta de notificação dessa natureza poderá ser entendida como interrupção injustificada das negociações, carecendo a parte que decidir instituir de imediato a arbitragem o direito de fazê-lo, sem mencionar as conseqüências que poderão advir da violação dos deveres laterais da boa fé objetiva.
Por essa razão, é sumamente importante que, em mecanismos dessa natureza, a cláusula relativa à etapa conciliatória contenha claramente um prazo máximo dentro do qual a solução deva ser encontrada. O advento desse prazo, ao encontrar as partes sem qualquer solução, permitirá que qualquer delas recorra legitimamente à arbitragem, por estarem liberadas da obrigação assumida. Em termos práticos, no entanto, sugere-se que, ainda nesse caso, e no limite do possível, as partes reflitam em documento escrito, como uma ata da reunião, que o prazo se esgotou e que não foi possível se encontrar uma solução negociada.
Embora o mecanismo multi-etapas de solução de controvérsias seja da maior importância prática para a continuidade das relações entre as partes contratantes e o restabelecimento do equilíbrio dessas relações, necessário será que seja ele desenhado de forma a permitir que, esgotado esse, possam as partes recorrer válida e legitimamente à solução arbitral. Para tanto, o que se recomenda é que, ao negociarem o contrato, as partes avaliem teoricamente o prazo tolerável para a negociação amigável de uma solução, liberando-se a partir do esgotamento desse para seguir em direção à nova etapa – a etapa arbitral. No entanto, se, em casos práticos, vierem a se sentir premidas pelo prazo e entenderem que um prazo adicional poderá permitir que cheguem à solução, estarão elas sempre em condições, de comum acordo, de postergá-lo, outorgando-se um prazo adicional mas, nesse caso, em função da perspectiva de equacionamento da controvérsia, objetivo principal do próprio mecanismo. A adesão das partes a esse novo prazo será regulada pela boa fé que deve presidir essa negociação e, sobretudo, pelo dever de colaboração e de confiança mútua.