INTRODUÇÃO
O Código Civil aprovado, Lei n º 10.406 de 10/01/02, confirmou o "sentido social" que presidiu a feitura do projeto. Optou-se por preservar, sempre que possível, as disposições do código atual, mas é inegável que o Código atual obedeceu ao espírito de sua época e as alterações se fizeram necessárias.
Em contraste com o sentido individualista que condicionava o Código Civil anterior, o "sentido social" é uma das características mais marcantes do Código Civil ora em vigor.
No item 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Código Civil, o Senador Josaphat Marinho, ressaltou a necessidade de prudência no prosseguimento dos trabalhos legislativos, cabendo proceder-se "com espírito isento de dogmatismo, antes aberto a imprimir clareza, segurança e flexibilidade ao sistema em construção, e portanto adequado a recolher e regular mudanças e criações supervenientes" [1].
Há algum tempo, vem sendo sentido o crescente intervencionismo estatal na atividade privada, acarretando a mitigação do princípio da autonomia da vontade e por conseqüência enfraquecendo a idéia da obrigatoriedade das convenções, com a crescente admissão de revisão dos contratos.
Com o fim do individualismo do Século XIX, o paradigma do dirigismo contratual trouxe consigo alguns conceitos, como a ordem pública, a função social, o interesse público e a boa fé.
Ao fim da 2ª Guerra Mundial, e diante do amadurecimento do mundo, os conceitos amadurecem e passam a possuir contornos mais definidos, enquanto que a ordem pública perde seu caráter intervencionista e passa a preservar a dignidade humana.
Anteriormente o texto baseava-se na segurança da lei, na idéia de que a lei deveria ser universal geral, prever tudo (quanto o possível), onde o Juiz era uma figura automata, o famoso "boca da lei", la bouche de la loi, na linguagem de Montesquieu.
Já no início do Século XX esses conceitos foram alterados, substituídos por aquilo que hoje chama-se de "sistema aberto". Nesse, o ponto central deixou de ser o texto legal, passou a ser o juiz e deixamos de utilizar conceitos determinados para utilizarmos cláusulas gerais.
No direito pós-moderno o Código Civil deixou de ser o principal ordenamento jurídico para dar lugar à Constituição Federal e aos vários e importantes microssistemas (como por exemplo o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros).
Os textos constitucionais passaram a definir princípios relacionados a temas antes exclusivamente do Código Civil. A função destes princípios é a de integrar e conformar a legislação ordinária à Lei Fundamental. A adoção destes conceitos jurídicos indeterminados, que trouxeram como vantagem a possibilidade de adaptação das normas às novas necessidades da coletividade, deixando de ser apenas mecanismos supletivos, para adquirirem a função de fonte de direito.
É dentro desse contexto que surge o princípio da boa-fé objetiva.
I – CLÁUSULAS GERAIS
Constituem janelas abertas para a mobilidade da vida, e revolucionam a tradicional teoria das fontes.
Como esclarece Judith Hofmeister Martins Costa, através do sintagma "cláusula geral". "costuma-se também designar tanto determinada técnica legislativa em si mesma não-homogênea, quanto certas normas jurídicas, devendo, nessa segunda acepção, ser entendidas pela expressão "cláusula geral" as normas que contêm uma cláusula geral.
É ainda possível aludir, mediante o mesmo sintagma, às normas produzidas por uma cláusula geral" [2]
Como é próprio do sistema de codificação, o Código Civil atual não abrangem materiais que envolvam questões que vão além dos lindes jurídicos, albergando somente as questões que se revistam de certa estabilidade, de certa perspectiva de duração, sendo incompatível com novidades ainda pendentes de maiores estudos.
O Código anterior possuía excessivo rigorismo formal, ou seja, quase sem referência à equidade, boa-fé, justa causa ou quaisquer critérios éticos. Já o novo Código Civil conferiu ao Juiz não só o poder de suprir lacunas, como também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos.
Os novos tipos de normas buscam formular hipóteses legais mediante o emprego de conceitos cujos termos têm significados intencionalmente vagos e abertos. As cláusulas gerais rejeitam a indicação de conceitos perfeitos e acabados pois buscam a vantagem da mobilidade, proporcionada pela intencional imprecisão, e por isso permite capturar, em uma mesma hipótese, uma ampla variedade de casos resolvidos por via jurisprudencial e não legal.
As cláusulas gerais podem ser de três tipos, e em outro trabalho Judith Hofmeister Martins Costa [3] estruturam-na, a saber:
Multifacetárias e multifuncionais, as cláusulas gerais podem ser basicamente de três tipos, a saber: a) disposições de tipo restritivo, configurando cláusulas gerais que del 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto do Código Civil, o Senador Josaphat Marinho, ressaltou a necessidade de prudência no prosseguimento dos trabalhos legislativos, cabendo proceder-se "com espírito isento de dogmatismo, antes aberto a imprimir claregais, que têm sua fonte no princípio da liberdade contratual; b) de tipo regulativo, configurando cláusulas que servem para regular, com base em um princípio, hipóteses de fato não casuisticamente previstas na lei, como ocorre com a regulação da responsabilidade civil por culpa; e, por fim, de tipo extensivo, caso em que servem para ampliar uma determinada regulação jurídica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulação em causa, princípios e regras próprios de outros textos normativos. É exemplo o artigo 7º do Código do Consumidor e o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal, que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos normativos, tais como acordos e tratados internacionais e diversa legislação ordinária [4]
Os elementos que preenchem seu significado não são necessariamente, elementos jurídicos, pois virão de conceitos sociais, econômicos ou moral. A principal função das cláusulas gerais, é a de permitir que no sistema jurídico de direito escrito, a criação da norma jurídica ficará ao alcance do juiz, atribuindo à sua voz a dicção legislativa, pela reiteração dos casos e pela reafirmação, no tempo, da ratio decidendi dos julgados e a exata dimensão da sua normatividade.
Nas primeiras linhas do Parecer de aprovação do Relator do Projeto do Código Civil no Senado Federal, Senador Josaphat Marinho, assim expressa: "(...) o Projeto de Código Civil em elaboração no ocaso de um para o nascer de outro século, deve traduzir-se em fórmulas genéricas e flexíveis em condições de resistir ao embate de novas idéias (...) [5].
Clóvis do Couto e Silva, integrante da mesma comissão, escreveu em trabalho acerca da proposta da nova lei civil:
"O pensamento que norteou a Comissão que elaborou o projeto do Código Civil brasileirofoi o de realizar um Código central, no sentido que lhe deu Arthur Steinwenter, sem a pretensão de nele incluir a totalidade das lei em vigor no País (...). O Código Civil, como Código Central, é mais amplo que os código civis tradicionais. É que a linguagem é outra, e nela se contém "clausulas gerais", um convite para uma atividade judicial mais criadora, destinada a complementar o corpus júris vigente com novos princípios e normas" [6].
As cláusulas gerais não estão dispersas no Código Civil. É nos livros concernentes ao Direito de Família e ao Direito das Obrigações que encontramos a maior parte das cláusulas.
II – CONCEITO
A boa-fé objetiva constitui um princípio geral, aplicável ao direito.
Segundo Ruy Rosado de Aguiar [7] podemos definir boa-fé como "um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avenca".
Como se vê, a boa-fé objetiva diz respeito à norma de conduta, que determina como as partes devem agir. Todos os códigos modernos trazem as diretrizes do seu conceito, e procuram dar ao Juiz diretivas para decidir.
Mesmo na ausência da regra legal ou previsão contratual específica, da boa-fé nascem os deveres, anexos, laterais ou instrumentais, dada a relação de confiança que o contrato fundamenta.
Não se orientam diretamente ao cumprimento da prestação, mas sim ao processamento da relação obrigacional, isto é, a satisfação dos interesses globais que se encontram envolvidos. Pretendem a realização positiva do fim contratual e de proteção à pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes.
Na questão da boa-fé analisa-se as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, seu momento histórico e econômico. Com isso, interpreta-se a vontade contratual.
Deve-se crer que, em princípio, nenhum contratante celebra contrato sem a necessária boa-fé. Mas, a má-fé inicial ou interlocutória de ser punida. E em cada caso o juiz deverá definir quando e onde foi o desvio dos participes do contrato, e levará em conta a hermenêutica e interpretação.
As cláusulas gerais inserida no Novo Código Civil, não nos dão perfeita idéia do conteúdo, pois tem tipificação aberta e com conteúdo dirigido aos Juizes. Mas, constituem-se em mecanismo técnico-jurídico para aferição da abusividade do negócio jurídico ou da interpretação da vontade.
O equilíbrio contratual pretendido não é apenas o econômico, pretende-se preservar a função econômica para a qual o contrato foi concebido, resguardando-se a parte que tiver seus interesses subjugados aos de outra.
O primeiro jurista a mencionar, no Brasil, a aplicação do princípio da boa-fé objetiva foi Emilio Betti, em 1958 [8]. No entanto, o Código Comercial de 1850 previa a boa-fé objetiva como cláusula geral em seu artigo 131, I, como elemento de interpretação dos negócios jurídicos, como segue:
Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases:
1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e a natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras;...
Esse artigo não teve aplicação doutrinária ou jurisprudencial e somente agora a boa-fé recebeu tratamento legislativo próprio.
Segundo Renata Domingues Barbosa Balbino [9], entre a boa-fé objetiva e a subjetiva há um elemento comum – a confiança, mas somente na objetiva há um segundo elemento – o dever de conduta de outrem. Ensina ainda:
"a boa-fé objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O primeiro diz respeito à obrigação de lealdade, isto é, de impedir a ocorrência de comportamentos desleais: o segundo diz respeito à obrigação de cooperação entre os contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada, com todas as informações necessárias ao seu bom desempenho e conhecimento (como se exige, principalmente, nas relações de consumo). [10]
III – UMA ABORDAGEM SOBRE PACTA SUNT SERVANTA E REBUS SIC STANTIBUS
O presente estudo trata das causas e dos efeitos das relações jurídicas entre as pessoas. Analisa-se a abrangência da manifestação das vontades, que cria, muda ou encera direitos sem esbarrar no emaranhado de interesses.
Mas, torna-se imprescindível analisarmos estes temas correlatos, que, assim como a boa-fé objetiva, destinam-se à garantia de um fim juridicamente protegido ou, pelo menos, almejado.
Primeiramente, o contrato só passa a ser obrigado entre as partes quando atendidos todos os seus pressupostos de validade, os quais Maria Helena Diniz [11] chama "elementos essenciais". E, estando perfeito, um contrato existe para ser cumprido.
Uma vez firmado determina-se que os contratos devem ser cumpridos, sob pena de sancionar o inadimplente, já que faz lei entre as partes.
Com a pacta sunt servanda preserva-se a autonomia da vontade, a liberdade de contratar e a segurança jurídica do nosso ordenamento jurídico. Esse principio da força obrigatória é uma regra, e uma vez manifestada a vontade, as partes ficam vinculadas e geram os direitos e obrigações, sujeitando-se a estes do mesmo modo que qualquer norma legal.
São requisitos subjetivos para a validade do negócio jurídico:
- a livre manifestação de vontades;
- a capacidade genérica e específica dos contraentes;
- o consentimento.
São requisitos objetivos para a validade do negócio jurídico:
- a licitude do objeto;
- a possibilidade física e jurídica;
- a economicidade;
- o objeto determinado ou determinável.
Além disso, no caso dos negócios jurídicos formais, exige-se a forma legal determinada, ou não vedada e a prova admissível [12].
Assim, atendidos estes pressupostos, o contrato obriga as partes de forma quase absoluta. Quase absoluta por que deverão ser respeitados outros princípios que coexistem. São eles:
- o da boa-fé;
- o da legalidade;
- o princípio do consensualismo;
- o princípio da comutatividade contratual;
- o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos;
- outros princípios gerais de direito que integram o nosso sistema.
Orlando Gomes [13] ensina que "se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para modificação de seu conteúdo."
Mas, o Professor faleceu em 1998 e nas últimas décadas a tendência doutrinária e jurisprudencial vem se firmando no sentido de que é preciso intervir e corrigir as distorções e o desequilíbrio nos contratos.
Hoje é imperiosa a defesa da ordem pública e o equilíbrio jurídico, contra invocação do pretenso "direito adquirido" alegado pelo contratante, ora credor.
No campo do direito das obrigações estão inseridas cláusulas que pugnam pelo cumprimento integral do contrato, e outras que permitem a revisão do contrato, quando ocorreram fatos imprevistos ou imprevisíveis, posteriores a celebração do contrato.
Se permitirá a revisão de cláusulas contratuais sempre que houver desequilíbrio entre as prestações e a contraprestações, e uma conseqüente onerosidade excessiva suportada por uma parte em benefício do enriquecimento fácil da outra parte contratante.
Na revisão contratual não se pretende a declaração de nulidade do contrato, mas sim a garantia da execução eqüitativa do pacto. Como efeito da cláusula rebus sic stantibus.
A expressão rebus sic stantibus (estando as coisas assim) é empregada para designar a teoria da imprevisão. A ocorrência de um fato imprevisível posterior à celebração do contrato, deverá permitir que esse se ajuste à nova realidade.
Quando da execução da obrigação contratual, se houveram mudanças não há como exigir-se seu cumprimento nas mesmas condições pactuadas. A execução continua exigível, mas será necessário um ajuste contratual, onde se adequem suas condições.
Arnaldo Medeiros da Fonseca aponta os principais requisitos necessários à aplicação da teoria da imprevisão:
- o diferimento ou a sucessividade na execução do contrato;
- alteração nas condições circunstanciais objetivas em relação ao momento da celebração do contrato;
- excessiva onerosidade para uma parte contratante e vantagem para a outra;
- imprevisibilidade daquela alteração circunstancial. [14]
Nelson Zunino Neto acrescenta à estes outros três pressupostos, como seguem:
- o nexo causal entre a onerosidade e vantagens excessivas e a alteração circunstancial objetiva;
- a inimputabilidade às partes pela mudança circunstancial;
- a imprevisão da alteração circunstancial [15].
Em seu trabalho o autor considera que se deve acrescentar o requisito do nexo da causalidade por que só desproporção demasiada entre o ônus e o bônus das partes, ainda que tenha revisão contratual se tal contraste não for decorrente da mudança [16].
Como a mudança circunstancial (seja externa, conjuntural, provocada pela própria natureza, pelas autoridades, ou ainda pelo comportamento macroeconômico) não poderá ser imputada a qualquer dos contratantes, também não conferirá direito ao recebimento de perdas e danos, mas, somente assim permitirá a revisão judicial.
Devemos lembrar que a imutabilidade é a regra geral, mas a adoção da teoria da imprevisibilidade é a exceção, sendo aceitável como limitadora da força obrigatória, que interfere no contrato para harmonizar o fim pretendido pelas partes a efetiva execução das obrigações. Não interfere na autonomia da vontade, por que não se muda a manifestação do objetivo pretendido, só o que não está adstrito à essa vontade, e era imprevisível.
Mas, falta conceituar imprevisibilidade.
Um acontecimento é imprevisto quando não há a possibilidade de conhecimento sobre a ocorrência de um acontecimento. É a possibilidade de conhecer o que pode vir a acontecer. Dos contratantes exige-se a previsibilidade, ou seja, conhecer o que pode acontecer, ao menos aquilo que for razoavelmente previsível.
Diante disso, infere-se que, o liberalismo econômico necessita que se reprima a desigualdade entre as partes, o proveito injustificado, a onerosidade excessiva, criando mecanismos que permitem uma relatividade dogmática ao princípio da obrigatoriedade dos contratos.
O Novo Código Civil, em seu texto legal, reconhece o valor social do contrato, como meio de protecionismo social ao economicamente mais fraco nas relações contratuais, introduzindo institutos como o do estado de perigo (artigo 156), da lesão (artigo 157) e da cláusula rebus sic stantibus (artigo 478 – 480).
Com isso o Direito Civil Brasileiro pretende alcançar, da melhor maneira possível, harmonia entre os interesses coletivos, permitindo a revisão contratual mediante fundadas alterações eqüitativas. E, pela compreensão do caso concreto, conservar a eficácia do contrato e reequilibrar o negócio jurídico e sua utilidade.