IV – A FUNÇÃO SOCIAL E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ NOS CONTRATOS
O artigo 421 do novo Código Civil determina que "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato", enquanto que o artigo 422 dispõe que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé".
Verifica-se ter havido uma mudança na mens legem na concepção da finalidade da relação jurídica contratual, em relação ao Código Civil anterior. O modelo liberal, que tinha na vontade das partes a fonte criadora de direito e obrigações (desde que livremente formalizados e em observância à ordem pública), teve como resposta uma regra de conduta fundada na certeza de que todas as pessoas da sociedade serão protegidas pela lei, antes mesmo de contratarem.
Este modelo liberal trazia uma concepção clássica do contrato, onde as cláusulas eram estipuladas pelos contratantes, utilizando-se da livre manifestação da vontade como sustentáculo. A vontade expressa no contrato faria lei entre as partes. E nem mesmo o Juiz (no julgamento da causa) poderia violar a manifestação de vontade firmada.
A teoria conhecida como pacta sunt servanda encontrou ressalvas a esse absolutismo quando do surgimento da teoria da imprevisão. Mas, mesmo com fundamento nesta teoria, a sentença jamais modificaria a vontade das partes, a não ser que o pedido decorresse de situações imprevisíveis ou de onerosidade excessiva, devidamente comprovada.
Após a vontade emitida e assinada em contrato, ao direito caberia impor às partes a responsabilidade pelo cumprimento do compromisso, ou estaria em risco toda a segurança conferida ao negócio jurídico.
Mas, o contrato deveria estar sempre embasado na autonomia de vontade das partes, e o tempo demonstrou que, na realidade, não há liberdade para contratar quando este ato é realizado em momento de necessidade e pressão. Quando a realização do ato garante ao contratante a subsistência no meio social, e este não consegue exprimir a sua real vontade.
O artigo 422 enaltece os deveres éticos, exigidos nas relações jurídicas, quais sejam: a veracidade, integridade, honradez e lealdade. São regras de condutas exigíveis inseridas no reconhecimento da cláusula gerais de boa-fé objetiva. Mas, mesmo que o contrato venha a ser celebrado sob a tutela da boa-fé objetiva, deve-se ter garantido o integro equilíbrio entre os interesses privados e coletivos, sempre acentuando as diretrizes da sociabilidade do direito.
O "sentido social" é uma das características mais marcantes do novo Código Civil, ficando em claro contraste com o sentido individualista do dispositivo anterior. E em todo o Direito Privado percebe-se a intenção de compatibilizar o principio da liberdade com o da igualdade. E, em especial, no direito das obrigações, o legislador diminuiu a liberdade individual em busca do desenvolvimento de toda a coletividade, preocupado com a realidade social dos envolvidos na relação contratual.
Então, quando o texto legal dispõe sobre a função social do contrato, deve-se lembrar que "função social" é um conceito que inspira todo o nosso ordenamento jurídico, na tentativa de fundar as bases de uma justiça de natureza mais distributiva, promovendo a inclusão social dos excluídos.
Com conceito indefinido, mas de claro alcance, pretende-se que a função social apregoada no artigo 421 signifique a prevalência do interesse público sobre o privado. É preciso que cada negócio jurídico alcance os fins pactuados, impedindo-se que o contrato seja meio de destruição do bem comum, ao invés de construção deste bem pretendido.
Por exemplo, quando um homem mediano encontra-se economicamente debilitado e contrata com uma parte economicamente auto-suficiente e bem provida de informações, há probabilidades de submissão de vontade, já que a parte "frágil" jamais contestaria as condições pactuadas, diante de sua necessidade imediata de atingir o seu fim.
A instituição da função social dos contratos pretende o controle e proteção deste equilíbrio quando, objetivamente, age levando em conta as circunstancias alheias que incidam negativamente sobre o pacto. Como ensina Claudia Lima Marques:
" À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.
Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor. É uma nova concepção de contrato no Estado Social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social. Haverá um intervencionismo cada vez maior no Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva. É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social." [17]
A liberdade de contratar, fundada na autonomia de vontade, deixou de existir diante do ideal consumerista a que fomos educados, que nos obriga a assumirmos compromissos como meio de busca de vida melhor e sucesso social. E, em resposta às modificações pelas quais a sociedade passou no curso da história, o legislador pátrio exige o respeito à função social e ao principio da boa-fé objetiva. Mas, o que muda na prática? Como serão sentidos os efeitos destes na relação jurídica praticada?
Bem, na sociedade capitalista o contrato passou a ser uma forma de batalha, onde os competidores deverão agir com boa-fé objetiva, tendo sempre em foco os ideais do Estado Social. Não serão aceitos, nesta arena, os competidores que busquem uma postura desleal ou aproveitadora. A disputa deverá evoluir de forma uniforme entre as partes, impondo aos contratantes deveres anexos as disposições contratuais.
Esse dispositivo altera também a função real dos Magistrados, que agora serão convocados quando um dos contratantes julgar-se lesado ou inferiorizado na relação obrigacional. E na analise do caso lidará com conceitos abstratos como retidão de caráter, honradez e probidade, obrigações que todos deverão arcar no trato de seus negócios.
Ao Juiz caberá delinear o "mínimo ético", e participará da construção da nova concepção de direito contratual. Por ser um sistema aberto estes conceitos poderão evoluir e modificar-se com o tempo, e de acordo com os casos concretos.
Quando da vigência da legislação anterior, o Magistrado deveria analisar o contrato levando em conta o disposto textualmente. Só caberia interpretação das clausulas obscuras, levando-se em conta a boa-fé. Com o novo dispositivo legal, a boa-fé deixou de ser forma interpretativa e foi alçada a forma de comportamento das partes. O julgador poderá corrigir a postura de qualquer dos contratantes, sempre que observar desvio de conduta ou de finalidade. Sua visão deverá esta além da letra do negócio jurídico, e alcançar as atitudes dos contratantes.
V – BOA-FÉ SUBJETIVA E BOA-FÉ OBJETIVA
Como já mencionado anteriormente, na legislação civil anterior os contratos com cláusulas obscuras eram analisados sob o prisma da boa-fé subjetiva. Já o Novo Código Civil trata a boa-fé em sua acepção objetiva.
Boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva possuem conceitos e aplicações diferentes, e neste capítulo trataremos destas conceituações e de suas aplicações.
A boa-fé objetiva teve seu conceito advindo do Código Civil Alemão, que em seu parágrafo 242 já determinava um modelo de conduta. Cada pessoa deve agir como homem reto: com honestidade, lealdade e probidade. Leva-se em conta os fatores concretos do caso, não sendo preponderante a intenção das partes, a consciência individual da lesão ao direito alheio ou da regra jurídica. O importante é o padrão objetivo de conduta.
A boa-fé subjetiva, por outro lado, denota estado de consciência, a intenção do sujeito da relação jurídica, seu estado psicológico ou intima convicção. Para sua aplicação analisa-se a existência de uma situação regular ou errônea aparência, ignorância escusável ou convencimento do próprio direito.
Antes do Código Alemão, o Código Civil Napoleônico e o Código Civil Italiano também faziam referencia à boa-fé objetiva. Mas, somente após a Segunda Guerra Mundial a jurisprudência alemã construiu a teoria da boa-fé objetiva, que veio a ser guinada à condição de princípio geral.
O parágrafo 242 do Código Civil Alemão, o mais célebre exemplo de clausula geral, é assim redigido:
"# 242 : O devedor deve (está adstrito a) cumprir a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do trafego jurídico".
No primeiro projeto do Código Civil alemão as disposições do atual parágrafo 242, bem como as do parágrafo 157, incluíam-se no texto do parágrafo 359, que era assim redigido:
"através dele (o parágrafo 359) não são apenas dados certos pontos de referencia para a averiguação das vinculações que nascem de contratos concretos; exprime-se antes, sobretudo, o princípio prático e importante de que o trafego negocial hoje é dominado pela consideração da boa-fé e, de que, quando esteja em causa a determinação do conteúdo de um contrato ou das vinculações dele resultantes para as partes, deve tornar-se essa consideração, em primeira linha, como fio condutor". (18)
O Código Civil Holandês também trata da cláusula geral da boa-fé, em seu artigo 248 do Livro das Obrigações, que prevê:
"... que as partes devem respeitar não só aquilo que convencionaram como também tudo que resulta da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade."
No texto legal, os autores holandeses não utilizaram a palavra "boa-fé", evitando confusões com a chamada "boa-fé subjetiva".
Como já foi dito, a boa-fé subjetiva tem o sentido de conhecimento ou de desconhecimento de uma situação. E a cláusula geral acima tratada, que é um princípio objetivo, no sentido de comportamento.
Assim, a boa-fé objetiva constitui um preceito de conduta a ser observado nas relações obrigacionais e portanto, ajusta-se à idéia de que o contrato é uma forma pela qual as partes buscam a consecução de fins previamente estabelecidos.
Ensina Orlando Gomes, que: "nos contratos, há sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonização constitui o objetivo mesmo da relação jurídica contratual. Assim, há uma imposição ética que domina a matéria contratual, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade e impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da vontade (criação do negócio jurídico) como, principalmente, na interpretação e execução do contrato". [19]
VI – O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA NO CÓDIGO CIVIL
O Código Civil anterior não possuía tratamento legislativo próprio. Mas, o Código Comercial de 1850 já previa a boa-fé objetiva em seu artigo 131, 1, como elemento para interpretação dos negócios jurídicos, como segue:
Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases:
1.a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras;... (grifo nosso)
Apesar de literalmente tratado, o princípio transformou-se em letra morta, por falta de
Aplicação doutrinaria ou jurisprudencial.
O Código Civil de 1916 não previa o princípio da boa-fé objetiva como regra geral, mas previa-o com aplicação específica nos contratos de seguro, em seu artigo 1.443:
Art. 1.443. O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.
E foi tratada para aplicação na forma de boa-fé subjetiva (analisando-se o estado de consciência, com o conhecimento ou desconhecimento de uma situação) em inúmeros artigos, como seguem:
Artigo 221. Embora anulável, ou mesmo nulo se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis até ao dia da sentença anulatória.
Artigo 490. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
Artigo 551. Adquire também o domínio do imóvel aquele que, por dez anos entre presentes, ou quinze entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé.
Artigo 968. Se, aquele, que indevidamente recebeu um imóvel, o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pelo preço recebido; mas, se obrou de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos. (grifos nossos)
Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor previu a boa-fé objetiva, como forma de harmonizar os interesses das relações de consumo, em seus artigos 4º, III e 51, IV, respectivamente:
Artigo 4o. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
.... . . . .
III. harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;....
Artigo 1. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
......
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade....
Mesmo antes do CDC já haviam jurisprudências dos Tribunais, que já adotavam a boa-fé nas relações contratuais.
Como importante princípio geral de direito, deve ser aplicado pela jurisprudência como intermediário entre a lei e o caso concreto.
Desde a elaboração do Novo Código Civil os doutrinadores propunham a adoção deste princípio, que é essencial no Direito das Obrigações, e com isso suprir-se as lacunas existentes.
Para frisar a importância da inserção deste princípio geral ao nosso ordenamento jurídico, devemos lembrar que este vem sendo aplicado a todo direito civil obrigacional.
O Código Civil Germânico (BGB, de 1896) deu início à concepção objetiva da boa-fé (conforme exposto no capítulo VI do presente trabalho) em seu parágrafo 242, apresenta uma cláusula geral capaz de dar flexibilidade ao sistema fechado.
Em 1996 o Código Civil Português também incluiu o princípio no direito obrigacional em vários artigos, mas em especial no artigo 762, 2ª alínea, que dispõe:
"No cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé".
O Código Civil Italiano trata a boa-fé como cláusula geral, como se vê:
Artigo 1.374. Execução de boa-fé – o contrato deve ser executado segundo a boa-fé.
O Direito Civil Americano tem legislação própria que trata de toda a matéria comercial e de parte do direito contratual. Nesse Código Comercial Uniforme (UCC) há um artigo qe trata da boa-fé:
"Cada contrato ou obrigação no quadro da presente lei impõe uma obrigação de boa-fé no adimplemento ou execução do contrato".
Como mencionado anteriormente, o Código Civil anterior fazia menção expressa à boa-fé objetiva, apenas em seu artigo 1.443, e com fins específicos.
Clóvis Beviláqua, ao comentar este artigo, admitiu a prevalência do princípio da boa-fé objetiva no Direito Civil Brasileiro:
"Diz-se que o seguro é um contrato de boa-fé. Aliás todos os contratos devem ser de boa-fé".
Mas, mesmo com tantas referencias, todos os artigos tratam de um estado psíquico de conhecimento do potencial lesivo dos atos jurídicos, e não se confundem com o conceito objetivo.
Já no Novo Código Civil consagrou a positivação da boa-fé nos seguintes artigos:
Artigo 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de celebração.
Neste artigo a boa-fé objetiva tem sua função interpretativa disciplinada. Lembrando que o contrato não produz somente os deveres convencionados, há deveres não expressos que obrigam as partes. Há os deveres anexos ou secundários que decorrem implicitamente dele.
Artigo 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.
Entende-se por negócio ordinário aqueles que o devedor insolvente realiza para prover a subsistência própria e da família, ou para manutenção de seu estabelecimento comercial, e sem que com isso acarrete fraude a credores.
Este artigo estatui uma presunção de boa-fé e eficácia, mas esta presunção não é absoluta e admite prova em contrário (presunção iuris tantum).
Artigo 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substancia e na forma.
No Código Civil de 1916 a simulação era causa de anulação do negócio jurídico. Mas, o Código atual, seguindo o modelo alemão (BGB, § 117), comina nulidade para o negócio simulado. Desnecessária a prova de dano efetivo a alguém, a mentira contida, por si só, é suficiente para invalida-lo.
O Código inovou deslocando a simulação para negócio nulo, e alterando seu conceito. Na legislação anterior era necessário a aprova da "intenção de prejudicar terceiros, ou de violar disposição de lei" [20]. Agora, o novo Código considera-o nulo simplesmente por que a declaração não corresponde à vontade real dos sujeitos do negócio.
Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Traz a função de controle dos limites do exercício de um direito. No conceito sustentado por este artigo, o ato ilícito é todo fato jurídico, na categoria dos fatos humanos que, sendo aptos a produzirem efeitos jurídicos, se tornam atos jurídicos. Sempre que forem fatos humanos voluntários.
Artigo 309. O pagamento feito ao credor de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor.
Credor putativo – pessoa que passa aos olhos de todos como sendo credor e na verdade não é.
O Direito utiliza-se dos princípios da confiança e boa-fé para assegurar a complexa estrutura dos vínculos comerciais. Nesse contexto verifica-se a importância da aparência de representação para a concretização dos negócios jurídicos. Sem a boa-fé e a preponderância da aparência à realidade, estes pilares tornam-se vulneráveis.
Assim, se exteriorizada uma situação de direito capaz de enganar, e presentes os requisitos objetivos e subjetivos, aplica-se a aparência de representação como forma de defesa do devedor, gerando a responsabilidade patrimonial do suposto representado.
Artigo 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
O artigo recepcionou o princípio da boa-fé objetiva nas fases de conclusão e execução do contrato. Não abrangeu sua aplicação na fase das tratativas negociais. Há quem entenda que a teoria da boa-fé objetiva deveria estabelecer regras de interpretação induvidosas, mas acabou por positiva-la como cláusula geral.
Artigo 765. O segurado e o segurador são obrigados a guardar na conclusão e na execução do contrato, a mais estrita boa-fé e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.
O texto inserido no Código Civil anterior é bastante parecido. Em ambos trata a boa-fé em sua forma objetiva, mas restringe a sua aplicação ao contrato de seguro.
José Augusto Delgado, ao tratar da boa-fé como princípio influente em várias relações jurídicas, menciona que "são dois, entre outros, os essenciais princípios que o segurado e o segurador estão obrigados a cumprir na conclusão e na execução do contrato, o da boa-fé e o da veracidade". [21]
Artigo 686. A revogação do mandato, notificada somente ao mandatário, não se pode opor a terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com ele trataram, mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam caber contra o procurador.
Artigo 689. São válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato, por qualquer outra forma.
A regra geral é a revogabilidade do mandato, sempre que assim entender o mandante, podendo também haver renuncia por parte do mandante antes de expirado o prazo de vigência deste.
O mandante que decide revogar deve notificar o mandatário (judicial ou extrajudicialmente) e notificar também eventuais terceiros junto aos quais o mandatário venha exercendo seus poderes. O mandante arcará com a responsabilidade pela falta de publicidade da decisão de renuncia ou de revogação.
Artigo 814. As dívidas de jogo ou de apostas não obrigam ao pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.
§ 1º. Estende-se esta disposição a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novação, ou fiança de dívida de jogo; mas a nulidade resultante não pode ser oposta a terceiro de boa-fé.
Protege-se exclusivamente o terceiro de boa-fé que venha a se tornar credor dessa dívida.
Artigo 878. Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas ‘a coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso.
Artigo 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.
A posse de boa-fé vem estabelecida no artigo 1.201, e sua caracterização decorre da plena convicção de que o possuidor ignore o vício impeditivo da aquisição do bem.
A intenção do legislador é desestimular o comportamento daquele que age conscientemente de forma ilícita e impedir o enriquecimento ilícito.
Artigo 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção da boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
Artigo 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Aquele que adquire a posse, tirando-a de forma violenta de quem a possuía, não gera direitos em nosso ordenamento jurídico. Igualmente, quem exerce atos obscuros não adquire posse justa. De igual forma, quem aparenta ser possuidor, mas exerce a posse de forma precária. Estes não adquirem direito algum.
Para ser considerado possuidor de boa-fé é indispensável que esteja na condição de proprietário, ou seja possuidor legítimo; e que seu título não revele o contrário. Se embora conhecendo o vício, este toma posse da coisa, age de má-fé.
O possuidor titulado tem para si a presunção de boa-fé, presunção iuris tantum.
Artigo 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituído, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Artigo 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
Artigo 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levanta-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.
O texto legal é claro, a posse presume-se de boa-fé, até que se prove em contrário.
Os frutos naturais percebidos no decurso da posse de boa-fé pertencem ao possuidor. Após a cessação da posse de boa-fé o possuidor passa a ter a obrigação de restituir ao titular a totalidade dos frutos percebidos.
A boa-fé do possuidor cessa com a sua citação para a ação.
Artigo 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título de boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Artigo 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé.
A usucapião (o vocábulo agora é utilizado no feminino) é modo originário de aquisição da propriedade. Para sua efetivação é necessário que o possuidor venha a juízo e requeira a declaração, por sentença, da situação hábil a usucapir. A sentença só declara uma situação já existente.
Os principais requisitos do instituto são: a posse e o tempo. Mesmo assim, a doutrina não é uniforme, trazendo inúmeros adeptos para a teoria subjetiva e para a teoria objetiva do conceito.
Os subjetivistas defendem que ocorre uma presunção de renuncia ao direito pelo antigo dono. Se durante um certo lapso de tempo o proprietário se desinteressa pela coisa é por que a abandonou. Já os objetivistas baseiam-se na noção de utilidade social. A coisa deve atender à sua função econômico-social, e atender ao interesse da coletividade e o possuidor pode usucapir quando utiliza a coisa segundo sua destinação sócio-economica que lhe negou o titular e desta forma atende aos interesses sociais.
A posse é transmitida aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. Assim, se a posse era de boa-fé continua boa e válida. Mas, se era de má-fé o vício inibe o usucapião. A morte do possuidor não convalida o vício.
Artigo 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.
A aquisição da propriedade se faz com a ocorrência dos seguintes requisitos:
- que se tenha edificado ou plantado em território alheio;
- aquele que assim procedeu deverá ter agido de boa-fé;
- o valor da plantação ou construção deve exceder consideravelmente o valor do terreno;
- tenha sido fixada judicialmente a indenização.
Se aquele que edifica, semeia ou planta em território alheio age de má-fé, o dono do terreno poderá pedir a devolução da coisa no estado primitivo, às custas do que agiu de má-fé.
Artigo 1.258. Se a construção, feita parcialmente em solo próprio, invade solo alheio em proporção não superior à vigésima parte deste, adquire o construtor de boa-fé a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construção exceder o dessa parte, e responde por indenização que represente, também, o valor da área perdida e a desvalorização da área remanescente.
Parágrafo único. Pagando em décuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de má-fé adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporção à vigésima parte deste e o valor da construção exceder consideravelmente o dessa parte e não se puder demolir a porção invasora sem grave prejuízo para a construção.
Artigo 1.259. Se o construtor estiver de boa-fé, e a invasão do solo alheio exceder a vigésima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invasão acrescer à construção, mais o da área perdida e o da desvalorização da área remanescente; se de má-fé, é obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que serão devidos em dobro.
Se comparado com o artigo 547 do Código Civil de 1.916, a disposição atual traz uma solução mais justa, apesar de serem discutíveis os percentuais fixados.
A boa-fé do construtor é presumida e caso provada a má-fé a solução encontra-se no parágrafo único, pois a lei não beneficiaria quem age com torpeza.
Artigo 1.260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe-á a propriedade.
Artigo 1.261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.
Tal como a usucapião de coisa imóvel, a usucapião de coisa móvel fixa os seguintes requisitos:
- posse com animo de dono;
- posse contínua sem contestação;
- lapso temporal;
- o justo título e a boa-fé para o caso da usucapião ordinária.
Aqui se torna pertinente toda a discussão doutrinária apresentada na usucapião de coisa imóvel.
Artigo 1.268. Feita por quem não é proprietário, a tradição não aliena a propriedade, exceto se a coisa, oferecida ao público, em leilão ou estabelecimento comercial, for transferida em circunstâncias tais que, ao adquirente de boa-fé, como a qualquer outra pessoa, o alienante se afigurar como dono.
§ 1º. Se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferência desde o momento em que ocorreu a tradição.
Tradição por quem não é dono. A regra determina que fica frustrada a aquisição do domínio, por que ninguém pode alienar senão aquilo que lhe pertence. Excetua-se o adquirente de boa-fé, quando as circunstancias dos fatos faziam-no entender que o alienante seria o dono.
Neste caso, em favor do adquirente de boa-fé, opera-se a tradição desde o momento em que o ato foi praticado.
Artigo 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1º. Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos serão aproveitados.
Casamento putativo – Considera-se de boa-fé o cônjuge que tiver contraído o casamento na ignorância desculpável do vício causador da nulidade ou anulabilidade. Mas, o conhecimento da boa-fé é exclusivamente de competência dos Tribunais. Apesar do rompimento do vínculo sobrevirão os efeitos ao cônjuge de boa-fé até a data da sentença anulatória (efeitos ex nunc).
A boa-fé dos cônjuges presume-se, cabendo a prova da má-fé a quem alega.
Como se vê, a boa-fé subjetiva, que traz em sua aplicação a preocupação em analisar-se se o sujeito possuía ou não o conhecimento do caráter ilícito de seu ato, é encontrado em dispositivos legais que tratam de temas como usucapião, aquisição de frutos e família.
Já a boa-fé objetiva, que diz respeito a normas de conduta, fixando como o sujeito deve agir, é aplicado em temas ligados à direito das obrigações.
Alguns doutrinadores consideram que a teoria da boa-fé objetiva deveria ser positivada de forma menos fluida, fixando precisamente os casos de sua incidência e estabelecendo regras de conduta com exata interpretação. Opinião que não compartilhamos.
Como já exposto, a legislação consumerista foi pilar para o conceito do princípio da boa-fé objetiva e hoje beneficia-se do sistema aberto, que permite o exame do caso concreto para a consecução do fim econômico.
Segundo Silvio de Salvo Venosa, "há três funções nítidas no conceito de boa-fé objetiva: função interpretativa (artigo 113); função de controle dos limites do exercício de um direito (artigo 187); e função de integração do negócio jurídico (artigo 421)." [22] Então, nossa legislação pátria cuidou para que as várias espécies de relações jurídicas mantivessem a boa-fé expressamente exigidas, impondo segurança nos negócios entre as pessoas.
