Resumo: O presente artigo tem por objetivo auxiliar os discentes iniciantes na matéria do Direito Administrativo de forma simples para que possam entender essa complexidade chamada Direito Administrativo, no qual, não se encontra codificado, mas em várias leis esparsas. Num primeiro momento de maneira sucinta iremos abordar a transição do Estado Autoritário para o Estado Democrático de Direito sob a influência da teoria da Separação de Poderes de Montesquieu. Em outro instante será explicitado as noções da Administração, e por derradeiro mencionaremos alguns dos postulados administrativos que norteiam o poder Executivo na sua fiel missão de proteger o interesse público.
Palavras-chave: Administração. Princípios. Lei. Interesse Público.
1. Introdução
Não obstante no passado vivíamos sob um regime nada liberal, hoje podemos mencionar que temos maior liberdade. A conquista da “liberdade” teve um caminho árduo e cheios de óbices, porém não há grandes vitórias sem grandes sacrifícios. Diante disso, é possível mencionar que uma das lutas travadas e que hoje ainda é lembrada pela história é a revolução francesa do século XVIII, a qual retirou o poder centralizado da monarquia e, consequentemente mais tarde esse poder estaria divido em outros três. Montesquieu Filósofo responsável por criar a teoria da Tripartição de Poderes ou Separação de Poderes entrou para os livros de história e também para as Cartas Magnas de muitos países.
A monarquia como se sabe detinha todo o poder centralizado em uma única pessoa, qual seja, o monarca. A teoria de Montesquieu descentraliza esse poder delegando para outros três: Legislativo, Executivo e Judiciário. Legislativo criando leis e inovando a ordem jurídica. Executivo administrando o Estado através das leis criadas pelo Legislativo. Judiciário solucionando os conflitos através da aplicação das leis ao caso concreto. Com a atuação desses três poderes estaria configurado o sistema de freios e contra pesos, dito pelos constitucionalistas norte americano. Montesquieu denominava esse sistema de contenção do poder pelo poder.
O Estado sendo regido pelo sistema de freios e contra pesos, o interesse público passa ser o principal interesse da Administração Pública, ou seja, o poder Executivo, nos termos da lei, tem por objetivo organizar e administrar da melhor forma possível os interesses do povo. E para poder garantir o desenvolvimento da sociedade e proteger o interesse da coletividade é preciso que a Administração Pública tenha prerrogativas, benefícios com a finalidade de alcançar seu objetivo primordial: garantir sempre que o interesse da população esteja a salvo e a disposição do povo através da boa administração, sendo conduzida por princípios, regras e a lei.
2. Evolução histórica da Administração Pública
Em princípio a Administração Pública era regida sob um Estado Autoritário, cujo poder estava centralizado na figura do monarca, ou seja, todo ato administrativo emanava da vontade do monarca e não era exercido com o objetivo de atender ao interesse público, mas ao interesse da monarquia. Naquela época as funções de criar leis, executar e julgar acumulava-se em uma só pessoa. Como demonstra Sahid Maluf:
“Nos Estados monárquicos antigos, medievais, e até mesmo no começo da idade moderna, bem como nas primitivas repúblicas gregas e romanas, não havia, em regra, divisão funcional do poder de governo. Naquelas o monarca, e nestas as assembleias populares acumulavam as funções de legislar, executar as leis e julgar as controvérsias”
Como pode ser observado acima, o interesse da coletividade padecia em face da centralização do poder. Esse quadro veio a mudar, posteriormente, sob a influência da teoria da Separação de Poderes ou Tripartição de Poderes de Montesquieu, a qual trouxe uma nova ordem jurídica e dizia que o poder não poderia ser centralizado nas mãos de uma única pessoa, mas ser divido entre Legislativo, Executivo e Judiciário cada poder independente e harmônico entre si. Ou seja, os três poderes devem ser coordenados e colaborarem entre si para proteger o interesse público. E no sentido da palavra “independente”, vale mencionar a lição de Sahid Maluf significa que os poderes “se organizam e funcionam separadamente, mas se entrosam e se subordinam mutuamente na finalidade essencial de compor os atos de manifestação da soberania nacional, mediante um sistema de freios e contra pesos”. O sistema de freios e contra pesos adveio da ideia de controle do poder pelo poder de Montesquieu.
A teoria de Montesquieu perdura até os dias atuais, e hoje vivemos sob um sistema mais Democrático, no qual, o Legislativo cria as leis gerais e abstratas inovando o ordenamento jurídico, o Executivo administra o Estado através das leis criadas pelo Legislativo e o Judiciário aplica as leis na solução de conflito ao caso concreto, ressalta-se que o Judiciário é um poder inerte, ele precisa ser provocado para solucionar o litigio. Importante enfatizar, que todos os poderes podem realizar as funções um do outro, portanto eles possuem suas funções típicas ditas acima, e suas funções atípicas quando estão fora de suas funções “normais”.
Para finalizar esse tópico, peço vênia para transcrever a lição do Filósofo Erasmo de Rotterdam “Ninguém, de fato, pode escolher seus pais ou pátria, mas todos podem esculpir à própria personalidade pela Educação”. Em outras palavras, não somos compelidos a viver do jeito em que nascemos desprovidos de informação, nem da maneira em que os governantes impõem suas regras, mas sim, devemos buscar mudanças com o objetivo de transformar a sociedade.
3. Noções da Administração Pública
3.1 Conceito da Administração Pública
O conceito de Administração Pública é muito amplo e pode ser encontrado de diversas formas, o importante não é decorar o conceito, mas identificar cada elemento que o compõem. Dito isso, vamos tratar do conceito da Administração em dois sentidos: material e formal.
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Sentido Material, Objetivo ou Funcional: trata-se da atividade administrativa a ser realizada. Pode ser: serviço público, fomento, polícia administrativa.
Serviço Público, para Maria Silvia Zanella di Pietro, “é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à necessidade coletiva, sob o regime jurídico predominantemente público”. Essa atividade é mais comum presenciarmos dia a dia, por exemplo: instalações de energia elétrica, serviço postal e o correio aéreo, serviço de transporte, seguridade social e muitos outros.
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A atividade de Fomento é aquela que auxilia o particular, isto é, beneficia a pessoa de direito privado na realização de alguma obra, auxílio financeiro, financiamentos. Mas para que a prerrogativa seja dada ao particular é preciso que este busque atender ao interesse público, ou seja, realize algo em prol da sociedade, como, por exemplo, construa diversas casas para doação e o Estado isenta essa pessoa de impostos para poder construir essas casas.
Polícia Administrativa trata da atividade de restringir os direitos individuais com o objetivo de proteger um bem maior, que é o interesse da coletividade. Então, se houver alguma pessoa com o seu comportamento, prejudicando a sociedade o Estado deve intervir nos direitos individuas do perturbador para que não cause maiores danos ao interesse da sociedade.
Sentido Formal, Subjetivo ou Orgânico: significa quem irá exercer a atividade administrativa. Aqui, tratam-se das pessoas que irão realizar a atividade propriamente dita de acordo com a lei, englobando as pessoas jurídicas, os agentes públicos, os órgãos sejam da Administração Direta ou Indireta, todos com o objetivo de cumprir o que esta na lei e garantir o atendimento da sociedade.
3.2 Características da Função Administrativa
As características englobam os sentidos material e formal, portanto os atributos servem tanto para as atividades a serem exercidas quanto para as pessoas que realizam o exercício administrativo.
Concreta: liga-se diretamente com a lei, ou seja, o poder Executivo aplica estritamente aquilo que esta na lei ao caso concreto, em respeito ao princípio da legalidade (art. 5°, II, da CF). A aplicação da lei ao caso concreto não precisa ser provocada. Nesse sentido, aduz Nohara “diferencia-se na aplicação concreta da lei pelo Poder Judiciário, pois somente este atua com inércia, substitutividade e definitividade”,vale dizer, só atua sob provocação.
Parcialidade: para entendermos essa característica é preciso primeiro explanar a imparcialidade do poder Judiciário. Quando o poder Judiciário atua num caso concreto, ele não deve atuar com interesse na causa, deve sempre manter sua imparcialidade consolidada. Diferentemente da Administração Pública, ela possui interesse na relação em que for submetida, pois o interesse público deve ser sempre tutelado.
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Subordinação Jurisdicional: significa que todos os atos da Administração quando forem abusivos ou algum particular demandar em detrimento dela, deverá ser analisado pelo poder Judiciário, em razão ao postulado da inafastabilidade do judiciário (art. 5°, XXXV, da CF).
3.3 Sistemas Administrativos
Devemos entender por sistemas administrativos o regime adotado pelo país para reavaliar as medidas tomadas pelo Poder Público, vale mencionar a lição de Meirelles “regime adotado pelo Estado para correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos”.
Existem dois sistemas: o sistema do contencioso administrativo ou sistema Francês e o sistema judiciário ou unidade da jurisdição ou Inglês.
O sistema Francês os atos que forem julgados no âmbito administrativo não poderão ser submetidos ao Judiciário. Aqui a Administração tem total poder para julgar a coisa material e sua decisão ser definitiva, não cabendo ao judiciário reavaliar a coisa julgada. Percebam que não há subordinação jurisdicional. Neste caso, pode-se mencionar que há dupla jurisdição: uma administrativa e outra judiciária.
O Sistema Inglês, diferentemente do contencioso administrativo, as decisões aqui julgadas e que forem ilegais ou ilegítimas deverão ser submetidas ao controle jurisdicional, pois os atos administrativos se subordinam a tutela do judiciário. Além disso, poderá haver reavaliação da decisão quando o particular não se sentir contente com a determinação tomada em detrimento dele, em reverência ao princípio da inafastabilidade do judiciário e contraditório e ampla defesa. Esse sistema é adotado pelo Brasil.
3.4 Diferenças entre Direito Público e Privado
Direito Público |
Direito Privado |
Princípio da desigualdade |
Princípio da igualdade |
Interesse público |
Interesse privado ou particular |
Relação vertical |
Relação horizontal |
Sujeito: Estado |
Sujeito: Pessoa física ou jurídica |
No Direito Público nas relações em for parte haverá uma desigualdade em detrimento do particular, pois o que esta em jogo é o interesse de todos, isto é, interesse público, que deve ser protegido pelo Poder Público. Diferentemente é no Direito Privado, em que a relação entre particulares deve ser observada pelo princípio da igualdade, porque cada um visa proteger interesse próprio e não podendo colocar o seu interesse acima de outrem. Esta relação entre pessoas privadas é horizontal, ou seja, estão no mesmo patamar. Por outro lado, a relação no Direito Público é de cima para baixo, do Estado para o particular, por isso é chamada de relação vertical. Para finalizar, o Estado sujeito da Administração Pública atua por meio de suas unidades interiores – os órgãos – e por pessoas jurídicas que cria para auxiliá-lo em seus misteres – as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações governamentais. (MELLO. 2010. p.137).
4. Princípios do Direito Administrativo
4.1 Princípio da Legalidade
Para entendermos esse postulado, peço vênia para transcrever o Art. 5°, II, da CF – “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Devemos entender que desse artigo advém duas ideias. A primeira é que a Administração Pública só pode fazer aquilo que esta na lei, ou seja, seus atos somente poderão ser válidos caso haja lei. Trata-se da legalidade positiva. A segunda ideia é em relação aos particulares, eles poderão fazer tudo o que a lei não restringir, em outras palavras, os particulares gozam de liberdade plena , fazendo qualquer coisa, desde que, não seja proibido por lei. Trata-se da legalidade negativa ou autonomia da vontade.
Outro aspecto de alta monta, é a chamada reserva legal, também derivada do princípio da legalidade. Por reserva legal entende-se que determinadas matérias só poderão se tratadas por lei em sentido estrito. Simplificando, algumas matérias só podem vim sob lei formal, que engloba as leis ordinárias, leis delegadas e leis complementares, leis que seguem um processo democrático para entrar em vigor.
Portanto, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello “o princípio da legalidade é o da submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri - las, pô-las em prática. Nesse sentido, complementa Hely Lopes Meirelles “cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito. Administração, por isso, deve ser orientada pelos princípios do Direito e da Moral, para que o legal se ajunte ao honesto e o conveniente aos interesses sociais”.
4.2 Princípio da Moralidade
Moralidade aqui trata não pode ser confundida com a moralidade comum; moralidade administrativa se difere da moralidade comum. Aquela se liga ao administrador, ao agente público que deve ser dotado de boa conduta, que deve exteriorizar suas atitudes de acordo com a lei e com finalidade de atender ao interesse público sem prejudicar ou beneficiar terceiros em detrimento do outro, ficando sempre sujeito as sanções administrativas ou penais. A moral comum é imbricada aos particulares, ao tratamento de um para com o outro não precisando observar a lei, claro que não deve ser ultrapassado os limites do bom convívio.
Na execução da lei ao caso concreto o administrador deve não apenas aplicar a regra, mas sim observar o excesso, o justo e o injusto, o legal e o ilegal, o honesto e o desonesto, em outras palavras, observar as condutas que ofende a moralidade administrativa com o objetivo de atender ao âmago da boa administração. E ao satisfazer o interesse público na realização e concretização de determinada atividade, não fazer sua autopromoção por um trabalho que é do Estado.
4.3 Princípio da Impessoalidade
Este princípio veda a discriminação, perseguição e autopromoção. Significa dizer que ninguém poderá ser tratado com ignorância, desrespeito, pela Administração Pública e seus componentes, vedando sempre a discriminação tanto entre os funcionários públicos e na relação vertical. Além disso, proíbe aos superiores hierárquicos perseguirem os subordinados, não podendo beneficiar um em detrimento de outro só porque o funcionário “X” é amigo íntimo e o funcionário “Y” é um mero conhecido. Trata-se da dedução da verdade ao princípio da igualdade.
Ressalta-se, que além dos pressupostos tratados acima, nenhum funcionário que compõe o Poder Público poderá fazer campanha ou divulgação de seu nome por serviços realizados pelo Estado (art. 37, § 1°, da CF).
Exemplificando: Cidade “H” realiza a construção de um hospital público, e o prefeito dessa cidade querendo tirar proveito, chegando às eleições, ele querendo se reeleger diz que o hospital foi construído por ele. O postulado da impessoalidade veda essas atitudes.
4.4 Princípio da Eficiência
Chamado por Celso Antônio Bandeira de Mello de princípio da Boa Administração. Significa que toda atividade a ser exercida deve ser realizada com o máximo de presteza e o menor gasto possível, pois o recurso financeiro para concretizar os serviços públicos é do povo. Vale citar a lição de Hely Lopes Meirelles “todo agente público deve realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. Aqui advém a ideia de obter o máximo de proveito com o mínimo de recurso, com observância sempre na proporcionalidade e razoabilidade do ato administrativo para que não ultrapasse os limites do necessário e adequado.
4.5 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
O administrador quando irá realizar alguma tarefa poderá estar dotado de discricionariedade, ou seja, de liberdade de atuação, mas sempre observando a lei. No caso concreto, essa discricionariedade não pode estar acompanhada de excesso, pois o recurso financeiro como já foi dito é do povo. O postulado da razoabilidade vem com o objetivo de limitar a atuação do agente público, para que este realize a atividade administrativa de maneira proporcional, segundo Maria Di Pietro “essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive, e não pode ser mediada diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto”, verificando alguns pressupostos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Como bem observa Nohara: “adequação, isto é, é a ponderação da aptidão que o meio escolhido tem para obter o resultado pretendido”, dito de outra forma, é preciso saber se o ato administrativo deve ser necessário para alcançar o resultado em determinada situação, por exemplo, se gastar um milhão de reais na compra de 10 kilos de arroz para 2 pessoas seria necessário. O segundo trata-se de adequar os meios e fins. O derradeiro aspecto proporcionalidade em sentido estrito Nohara aduz “envolve a razoável proporção no equilíbrio ou ponderação entre valores ou bens”.
4.6 Princípio da Publicidade
Podemos dizer que esse princípio é que confere legitimidade do ato administrativo, devendo ser todos publicados para serem observados pela população, exceto aqueles que estão sob segredo de justiça. Com isso, é possível mencionar que as atividades exercidas com observância das regras e princípios e da lei tornam-se legais, honesta, legítimas quando atendem a alma da lei e, portanto devem ser publicadas para análise da sociedade. Além disso, preleciona Pedro Lenza “O princípio da publicidade é ínsito ao Estado Democrático de Direito e está intimamente ligado à perspectiva de transparência, dever da Administração Pública, direito da sociedade.” Enfatiza-se que os atos publicados são verdadeiros até prova em contrário.
Outro aspecto desse princípio imbrica-se diretamente ao princípio da inafastabilidade do judiciário, pois quando um ato torne-se público o cidadão poderá fiscalizar se foi observado o que foi dito acima, caso contrário poderá levar a situação ao judiciário para as medidas cabíveis.
4.7 Princípio da legitimidade ou de Veracidade
No nosso ordenamento jurídico quando uma lei entra em vigor ela é dotada de constitucionalidade relativa, ou seja, até prova em contrário essa lei será constitucional. Dito isso, o princípio da veracidade diz que todo ato é dotado de veracidade, pois a Administração submete-se a lei, por isso é presumido que nenhum ato é contrário ao direito até prova em contrário. Significa que os atos são dotados de presunção relativa (juris tantum).
4.8 Princípio da Supremacia do Interesse Público
Deste postulado advém a relação de desigualdade da Administração Pública em detrimento do particular. Expõe Celso Antônio Bandeira de Mello que “a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros com obrigações mediante atos unilaterais”. E ensina Maria Di Pietro “se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual”.
A Administração Pública possui um regime jurídico próprio: Regime Jurídico Administrativo. É de alta importância esse regime, pois atribui poder para que o Poder Público esteja acima do particular para garantir a satisfação do interesse público. Além do poder conferido, estabelece prerrogativas, benefícios que os particulares não possuem, tais prerrogativas são meramente instrumentais para alcançar um objetivo: garantir a proteção do interesse da coletividade. Portanto, a Administração é dotada de poder-dever com a finalidade de assegurar o direito do bem comum e o particular encontra-se subordinado a atuação do Estado.
4.9 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público
Segundo esse princípio a Administração Pública e seus componentes não poderão renunciar o interesse público, o qual pertence ao povo. E aos agentes públicos não poderão agir em interesse próprio, mas sim e sempre se manifestar em benefício do interesse da coletividade observando todas as regras previstas em lei. Corroborando, o que foi dito, preleciona Hely Lopes Meirelles “A Administração Pública não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.”
4.10 Princípio da Especialidade
A Administração Pública por ser muito ampla precisa criar ramificações para auxiliar nas suas atividades, isto é, nos atos administrativos. A hipótese aqui trada é de descentralização administrativa, ou seja, a Administração direta delegando funções para a Administração indireta. Maria Di Pietro diz que “trata-se de especificação que os entes da Administração indireta irão se restringir”, nada mais é que a restrição imposta por lei. Após a descentralização administrativa consolidada a Administração direta deverá ficar responsável por observar as atividades dos referidos entes.
4.11 Princípio do Controle ou tutela
Como pode ser observado acima, delegou-se função administrativa para a Administração indireta, essa, por sua vez, deverá cumprir os limites legais imposto no momento da criação do referido ente. E para garantir o fiel cumprimento da restrição, a Administração direta fiscaliza as atividades a serem realizadas com o objetivo de garantir que os entes não se desvirtue da sua finalidade. É de alta monta ressaltar que os entes da Administração indireta possuem autonomia. Com isso, é plausível mencionar que a tutela é usada como exceção.
4.12 Princípio da Autotutela
Percebam que o postulado do Controle é referente à fiscalização das atividades da Administração indireta. Pelo princípio da Autotutela a Administração Pública exerce controle sobre seus próprios atos administrativos, ou seja, irá fiscalizar qual ato não observa a lei com o objetivo de anular os ilegais e revogar os inoportunos, tendo como efeitos Ex tunc e Ex nunc, respectivamente. Não podemos olvidar que o poder Judiciário poderá anular os atos ilegais, mas não revoga-los. Só a Administração Pública exerce o poder de revogar tais atos.
4.13 Princípio da Motivação
Este primado é de alta monta no regime jurídico administrativo, pois exige que os atos da Administração Pública contenham fundamentos de fato e de direito. Ou seja, tudo o que o Poder Público for fazer deverá ser explicado, isto é, fundamentado no acontecimento (fato), sendo que, o fato deverá ser adequado à lei (direito). Destarte, confere-se a lição de Hely Lopes Meirelles os “atos administrativos [..] que afetam o interesse individual do administrado, a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa”. Nesse sentido, preleciona Nohara “A motivação coaduna-se com o princípio da publicidade dos atos e com a ampla defesa, pois as pessoas só podem impugnar um ato se tiverem conhecimento de suas razões”.
5. Considerações Finais
Diante de todo o exposto, podemos afirmar que a Administração Pública deve sempre atender ao interesse coletivo, mesmo que para isso precisa estar em posição de desigualdade em relação ao particular. Não podendo, deixar de observar a lei e seus princípios que são condutores da alma da boa administração. Portanto, a Administração tem por finalidade cuidar do interesse público através de seus agentes, órgãos, pessoas jurídicas, transmitindo honestidade, legalidade, transparência, vale dizer, que ela deve sempre observar seus princípios, regras, e a lei para atender ao espírito da boa conduta administrativa.
Ressalta-se que um bom administrador não é aquele que somente cumpre o que está estritamente na lei, mas aquele que busca diferenciar o justo do injusto, o legal do ilegal, o honesto do desonesto e, ainda assim, aplica a lei com observância desses requisitos. Demonstrando, a verdadeira conduta a ser tomada frente a uma situação concreta.
6. Referências
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 20° edição São Paulo. Editora Saraiva. 2016.
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 32° edição São Paulo. Editora Saraiva. 2016.
MEIRELLES, Helly Lopes; AZEVEDO, Eurico de Andrade; ALEIXO, Délcio Balestero; e FILHO, José Emmanuel Burle. Direito Administrativo Brasileiro. 37° edição São Paulo. Editora Malheiros LTDA. 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28° edição Editora Malheiros LTDA. 2010.
NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 6° edição São Paulo. Editora Atlas S.A. 2009.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19° edição Rio de Janeiro. Editora Forense LTDA. 2016.
ROTTERDAM, Eramos de. O mais eminente Filósofo da Renascença. 7° edição São Paulo. Editora Escala LTDA. 2011.