1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
O homem sempre enunciou juízos morais (Tugendhat, 2000:12). Para Aristóteles [1] a nossa linguagem encontra-se impregnada desde sempre por estes juízos, os quais ele denominou afetos e que consistiam em sentimentos negativos ou positivos ( prazer e desprazer ) diante de um determinado acontecimento [2]. Caso não julgássemos moralmente estes sentimentos não poderiam existir. É pressuposto de todo o juízo moral a aceitação da liberdade do outro nas relações intersubjetivas. A atuação ética do homem é conseqüência imanente de seu processo associativo e sua origem confunde-se com ele.
É razoável a suposição de que a atuação moral do ser humano se dá no exato momento em que ele se associa a outros homens [3]. De igual maneira, pode-se perfeitamente entender que a obrigatoriedade do atuar ético do homem em seu grupo tem seu fundamento na autoridade que, de seu turno, remete à idéia de poder. Somente após o estabelecimento da autoridade, e conseqüentemente do poder, é que se pode falar em comportamentos morais obrigatórios.
Tão logo surgiram os primeiros agrupamentos humanos foi presente a idéia de poder. "O poder sempre existiu, não havendo qualquer documento, mesmo relativo aos períodos pré-históricos, indicando a possibilidade de ter existido, em alguma época, uma sociedade humana desprovida de poder" (Dalari, 1982:7). Nas sociedades mais primitivas o exercício do poder confundia-se com a idéia de força material, na medida que ele foi originariamente outorgado aos membros da comunidade mais aptos à defesa contra outros homens e forças da natureza.
Alguns autores sustentam que o Direito nasceu como forma de legitimar o poder (Weber, 2003). Não parece, contudo, que tenha pertinência referida tese. Antes da existência do Direito, o homem já agia eticamente e, justamente por agir assim ele se submeteu à uma autoridade que não era legitimada pelo Direito, mas pela ética. O Direito ainda demoraria muito para nascer. Neste sentido, é lícito concluir pela antecedência da ética em relação ao poder e deste em relação ao Direito. O argumento de Miguel Reale neste sentido parece irrefutável: " a positivação do Direito depende da existência de um poder estabelecido " (Reale, 1960:115). Talvez seja por isto que resulte insuficiente a abordagem de Weber acerca do poder e de suas causas de justificação, entre as quais ele cita o Direito (Weber, 2003). Referido posicionamento conduz a conclusão de que o poder pode até mesmo ser empregado contra a sociedade, bastando que esteja justificado pelo Direito, idéia que vivamente repudiamos.
Hodiernamente as idéias da titularidade do poder e da necessidade de consenso na construção de um ordenamento jurídico não são mais postas em dúvida. Esta conquista do pensamento atual tem sua gênese na elaboração da teoria do Poder Constituinte Originário (Santos, 1980). Desde que surgiu, no Século XVIII, a idéia de uma constituição iria afetar profundamente todos os modernos sistemas jurídicos mundiais. Isto não significa, entretanto, que os povos antigos não conheceram uma constituição. Conforme Dalmo de Abreu Dalari, "no sentido comum da palavra, todos os povos sempre tiveram uma constituição, assim como se diz que todas as coisas formadas de diversas partes são constituídas dessas partes" (Dalari, 1985:3).
De fato, não se concebe a existência de um Estado, ou mesmo de um ordenamento jurídico com vigência em um território determinado, que não traga ínsita a idéia de um Poder Constituinte Originário. Assim, talvez seja possível avançar nas lições do mestre para dizer que, em verdade, todos os povos necessariamente tiveram uma constituição e que esta continha cláusulas legitimadoras do exercício do poder ( consenso e bem comum ). Neste caso, não é o próprio poder que está sendo legitimado pelo Direito, mas seu exercício.
É possível defender, portanto, que o princípio do consenso, que se acha impregnado no próprio Poder Constituinte Originário, deve se irradiar a partir daí para todo o sistema jurídico. Assim, toda norma que violar o princípio do consenso é inválida e deriva de um anti-poder. Estamos propondo, neste particular, uma reflexão mais aprofundada sobre um antigo conceito, completamente arraigado no pensamento jurídico da atualidade, segundo o qual seria possível uma cisão entre legalidade e legitimidade. Nosso pensamento se dirige no sentido de que esta antimomia somente poderia se justificar diante de uma concepção meramente formal do Direito. Substancialmente considerado, o Direito não pode ter a pretensão de converter em legalidade a ilegitimidade. Toda norma que pretende conferir legalidade ao ilegítimo fere o princípio do consenso e, portanto, é inválida. Pode perfeitamente ser desconsiderada no momento da concreção do fenômeno jurídico.
2. NORMA JURÍDICA E ONTOLOGIA HERMENÊUTICA DO DIREITO
A manifestação mais explícita do Direito é a norma jurídica (Bobbio, 2003). Esta, pelas próprias características, pressupõe abstração e generalidade. Não é possível conceber a idéia da produção de uma norma em situação casuística.
Sem a possibilidade de conhecer efetivamente a totalidade da situação concreta que pretende regular, que pode apresentar infinitas peculiaridades, em alguns casos a aplicação da norma jurídica abstratamente enunciada pode levar a uma situação de injustiça ou, em outras palavras, a uma violação do consenso. Pense-se em um exemplo já bem conhecido de todos. Uma cidade sitiada pelos inimigos resolve editar uma norma proibindo a entrada de qualquer pessoa em seu território durante o período da guerra. As muralhas são fechadas em cumprimento do comando normativo. Pouco tempo depois, cientes de que sua cidade estava em perigo, guerreiros que viajavam há muito tempo, resolvem voltar para defender seu país; ao chegar, encontram as muralhas fechadas. O texto normativo abstrato impede a entrada dos guerreiros na cidade. Ocorre que esta proibição é absurda. A situação concreta efetivamente vivenciada, em alguns momentos, transforma a aplicação da norma jurídica num contra-senso, numa violação. Este exemplo é diuturnamente repetido nas relações intersubjetivas de um país.
Várias teorias tem sido construídas ao longo do tempo objetivando conferir razoabilidade ao processo de interpretação do Direito [4]. Nenhuma delas, entretanto, parece atacar o problema nas suas causas primárias e elementares. Esta perspectiva precisa mudar radicalmente e é exatamente esta a proposta do presente trabalho.
A nosso sentir, o grande problema da compreensão do fenômeno jurídico reside no desconhecimento dos fundamentos hermenêuticos do Direito. Os operadores de nossa ciência ainda se servem da hermenêutica como técnica de interpretação de um enunciado (Bleicher, 1980). O máximo a que se consegue chegar por intermédio desta visão é a proclamação de um espírito da norma posta, cuja legitimidade nem sempre fica evidenciada. Este espírito é sempre invocado para corrigir as distorções que a aplicação de uma norma ao caso concreto podem provocar. Alguns chamam este processo de interpretação lógica ( na verdade, uma técnica de interpretação que busca resultados lógicos, mas nem sempre legítimos ). Seria bastante? Entendemos que não.
A hermenêutica não é técnica, mas fenômeno de compreensão. Ela não é auxiliar do Direito, mas sua essência. Essencialmente o Direito é hermenêutica. É um problema fundamental na atualidade (Bleicher, 1980).
O termo hermenêutica deriva do grego e significa declarar, anunciar, interpretar ou esclarecer e, por último, traduzir. Apesar da multiplicidade de acepções, a idéia que resulta é a de que alguma coisa seja levada à compreensão. Supõe-se que a palavra derive de Hermes, "o mensageiro dos deuses, a quem se atribui a origem da linguagem" (Coreth, 1973:1).
Desde a Grécia que a expressão tem relação íntima com a autoridade de um enunciado, já que em primeiro lugar era considerada técnica de interpretação da mensagem dos oráculos (Coreth, 1973). A dimensão sacra já era conhecida dos hebreus e se propagou por todo o mundo, sobretudo na Idade Média, na tentativa de determinar o alcance dos postulados canônicos. A palavra hermenêutica, portanto, foi formulada e empregada primeiramente na teologia. Como arte da compreensão, entretanto, só seria utilizada na modernidade.
Contudo, sempre existiram, ao lado dos textos sacros, enunciados profanos que reclamavam esclarecimento. Na verdade, portanto, embora o desenvolvimento da hermenêutica tenha se verificado mais intensamente no campo teológico, seus reflexos se irradiaram também sobre regras estranhas à sacralidade, notadamente as de moral e conduta provindas da autoridade.
O parentesco da hermenêutica sacra com a jurídica é evidenciado pelas características comuns das duas. Tanto em uma quanto na outra o objeto é a compreensão de um enunciado que fala de maneira normativa e provém de certa autoridade, tendo em si a pretensão de obrigatoriedade (Coreth, 1973).
Entretanto, o que se observa hoje é que, se de um lado houve extraordinário progresso nas pesquisas sobre hermenêutica no campo da teologia e da filosofia, o mesmo não aconteceu no Direito. Com efeito, há muito tempo a hermenêutica teológica e mesmo filosófica já ultrapassaram a característica de uma ciência prática, que formulava regras para uma correta interpretação do texto das Escrituras Sagradas. O sentido da compreensão não se identifica mais com a práxis do trabalho exegético, servindo a ele. A verdadeira compreensão do sentido daquilo que nos é dado deve extrapolar uma mera exegese prática de afirmação literal do sentido, porquanto deve ocupar-se das próprias condições de possibilidade do horizonte do entendimento. Em outras palavras, debaixo da idéia da busca da clareza de um texto existem problemas muito mais profundos e sérios que não devem ser desprezados, sob pena de comprometimento absoluto da aplicação dos conhecimentos hauridos.
A transposição dos limites estreitos da exegese jurídica como prática só se revela necessário, entretanto, se for igualmente superada a idéia de Direito fornecida pelo positivismo jurídico. Acabado dentro de uma norma positiva o Direito não precisa o ser compreendido. Em outras palavras, o Direito como técnica-jurídica carece tão só de uma técnica-hermenêutica. De outra forma, presente a necessidade de compreensão axiológica do Direito, a utilização de qualquer técnica-interpretativa resulta completamente insuficiente.
O que se vê hoje em dia é que os problemas hermenêuticos do Direito ainda não superaram aqueles existentes ao tempo da famosa polêmica entre a Escola de Antioquia, mais conservadora, que pugnava por uma interpretação literal dos textos das Escrituras e a Escola de Alexandria, que reclamava uma interpretação mais espiritual dos enunciados. Várias polêmicas de interpretação do Direito hoje remetem à questões que não eram novidade, portanto, no Século III d.C.
O caráter dogmático da epistemologia jurídica tem suas raízes assentadas no pensamento da Idade Média (Bleicher, 1980). A exemplo da Alta Escolástica, também o Direito de hoje quer vincular todos as soluções de seus gritantes problemas à uma concepção sistemática. A implementação dos dogmas jurídicos foi estabelecida com o propósito de conduzir a uma forma objetiva de interpretação dos textos normativos, que se resume na busca de afirmação do sentido literal de um enunciado, sem maiores considerações. O princípio hermenêutico da Escolástica ( na verdade mera técnica-interpretativa ) vem sido constantemente repetido até nossos dias no campo jurídico. Os sacerdotes mudaram, o modelo não. A proposta de edição de Súmulas de caráter vinculante, por exemplo, não é senão a repetição literal de disposição aprovada no Concílio de Trento, onde a cúpula da Igreja Católica declarava expressamente sua exclusiva autoridade no estabelecimento dos dogmas que deveriam ser seguidos pelas pessoas (Olson, 2001).
Ocorre que, desde a eclosão do Iluminismo, novos paradigmas de compreensão se tornaram possíveis graças ao avanço da hermenêutica. O pensamento de Kant descortinou possibilidades infinitas para a compreensão humana. Scheleiermacher, ao indicar a necessidade da subjetividade na interpretação, estabeleceu um marco que, no plano jurídico, jamais seria ultrapassado. O Direito continua até hoje engalfinhado aos seus dogmas. As bases de uma nova hermenêutica foram ampliadas com a publicação, em 1927, de Ser e Tempo, de Heidegger ( obra que o mundo jurídico recusa-se em conhecer ). Para este extraordinário pensador, a compreensão é questão existencial. A existência é marcada pela compreensão do ser. A hermenêutica não é mais considerada como uma arte de interpretar textos, mas uma tentativa de determinar a própria essência da interpretação da existência. Compreendida a existência, ela interpreta-se a si mesma no tempo e na história. Na verdade, uma coisa se manifesta dentro de uma totalidade já dada e toda a interpretação se move dentro de uma concepção prévia desta totalidade. A existência do ser-no-mundo ( Dasein ) projeta o horizonte de sua auto-compreensão. O mundo, portanto, encontra o seu fundamento no ser.
O progresso da hermenêutica possibilitou uma enorme ampliação das possibilidades de compreensão das ciências de espírito e tem determinado verdadeiros saltos do pensamento ocidental.
É certo que a norma jurídica tem importância para o Direito. Esta constatação é inevitável e seu alcance não deve ser mitigado. Entretanto, a exata compreensão da norma só é possível através de uma ontologia hermenêutica do Direito como um todo. Somente aí será possível descortinar seus princípios fundantes e avaliar as conseqüências decorrentes de sua concreção.
3 HORIZONTES ONTOLÓGICOS DO DIREITO
Estudos sociológicos recentes indicam que a condição humana pressupõe relações inter-existenciais decorrentes de sua inexorável propensão à sociabilidade. A sociedade, portanto, pode ser considerada, à exemplo do que fez Ginsberg, como "a rede ou tecido de interações e inter-relações humanas", ou ainda na esteira do pensamento de Washington Peluso, como "o entendimento entre indivíduos que co-existem " (apud Cunha, 1989: 13).
O Estado, por outro lado, acima de uma realidade político-jurídica, é uma realidade existencial que determina, ou pelo menos condiciona, a existência de seus integrantes. Pode trazer o bem ao indivíduo ou, ao revés, tolher-lhe as possibilidades de progresso. É através do Direito que o Estado apresenta-se mais ostensivamente. O fenômeno jurídico para ser compreendido em sua inteireza, deve ser considerado em três momentos ontológicos distintos. O primeiro deles ocorre quando é editada uma norma de conduta obrigatória. Neste momento ocorre a imposição do "direito inautêntico, utilitário, manipulável" (Maman, 2002:76). O segundo momento aparece quando da situação de pretensão de concreção da norma posta. O indivíduo compreende o comando positivado e pode aderir ao enunciado ou não. Caso resolva resistir à efetivação da lei, surge uma situação de conflito e então o Estado é novamente chamado a solucioná-lo, instaurando um terceiro momento ontológico do Direito. Quando chamado a dirimir um conflito, o Estado reveste-se de sua compleição humana, vale dizer, ele se efetiva entre homens existentes, através de um processo dialógico. Enquanto a ontologia dos momentos anteriores é calcada na busca do consenso, neste último ela se orienta pela busca da Justiça, ou bem comum, universo valorativo objetivado por um processo dialético ( direito autêntico ). A tensão entre os momentos ontológicos do Direito, entretanto, só pode ser mediada pela compreensão, em uma palavra, pela hermenêutica (Heidegger, 2004).
Pode se dizer que "o jurídico é alcançado pelo homem existente ( o Dasein ) em sua constituição fundamental, isto é, dentro de sua estrutura existenciária e que se dá o nome de compreensão, a qual se desdobra nos fenômenos sucessivos da explicitação ( Auslegen ) e interpretação" (Maman, 2002: 72) Ou seja, quando edita a norma jurídica, o Estado reconhece o modelo consensual de homem justo ideal, enquanto que quando da concreção do fenômeno jurídico através da decisão de uma situação controvertida e dialógica, realiza uma obra de arte, que será boa se promover uma solução justa e má se não atingir este objetivo.
A ontologia da normatividade do primeiro momento é apenas legitimadora, enquanto que a ontologia da juridicidade do último momento possui sua raiz ontológica no cuidado. Neste caso, a constituição fundamental do Direito se descobre na pesquisa da disposição necessária e permanente da busca do bem. Qualquer processo verdadeiramente hermenêutico, portanto, tem que buscar os fundamentos da compreensão nesta realidade histórica, vale dizer, tem que ser capaz de superar a idéia do Direito como ôntico, para descortiná-lo ontologicamente. Somente o Direito inautêntico, isto é, aquele que decorre de uma produção legislativa, é ôntico. A interpretação do Direito pelas pessoas ou pelo juiz em uma situação de conflito é fenômeno ontológico e somente assim pode ser compreendido.
A essência do Direito se desoculta, portanto, na possibilitação das condições existenciais do homem. O modo autêntico do ser jurídico é a pacificação e a justiça, que devem ser buscados sempre. Numa situação de carência, o Direito deve suprir a falta e, desta maneira, legitimar-se como instrumento capaz de promover condições para a existência do Dasein, impedindo-o de perecer. "A ordem jurídica não abandona a existência cotidiana do ente humano existente, conforme afirmou Heidegger" (apud Maman,2002: 74). E a essência do Direito, repita-se, não pode ser confundida e nem totalmente absorvida pela lei positiva. O ser do Direito transcende a norma posta.
Seguindo as pegadas de Solon Spanoudis, na apresentação da tradução de um texto de Heidegger (1981), necessário um esclarecimento preliminar acerca das expressões ôntico e ontológico, existenciário e existencial. Fazemos isto com o escopo de superar a singela idéia hoje presente no Direito, herdada do positivismo jurídico, que nossa ciência é um dado, fenômeno ôntico portanto, já que totalmente identificado com a lei positiva. Nossa argumentação é de que o Direito é fenômeno existencial e, por isto sua compreensão só será possível por meio de uma ontologia hermenêutica. Pois bem, a palavra existência não pode ser traduzida por realidade, como costumeiramente se faz. Existência vem do verbo ek-sistere; ek sistência é algo que emerge, se manifesta, se desvela. Tudo o que é percebido, entendido, conhecido de imediato, é ôntico. A lei positiva é ôntica. São dados necessários para a descoberta do que se manifesta, do que se descortina, vale dizer, da existência. Pode-se dizer, a partir daí, que o Direito também é ôntico? Entendemos que não (para nós, evidentemente, o Direito não se resume na norma positiva). Heidegger parte da vida cotidiana para mostrar os fenômenos ônticos e seus aspectos ontológicos. Uma das características fundamentais do ser humano é a perspectiva "futural" (Heidegger, 1981:12). O homem sente-se sempre impelido a ir adiante, a prever a eclosão de possibilidades. Por exemplo, a partir da ciência de que Jarbas matou Jonas, o homem passa imediatamente a conjecturar sobre o futuro de Jarbas. Será condenado? Será preso ? Agiu bem? Foi movido por ciúmes? Cumprirá a pena? Será absolvido? É inocente? O prever, neste exemplo, " é o ontológico, aquilo que possibilita as diversas maneiras de se prever o resultado; é uma característica primordial, fundamental do ser humano, uma existenciália, entre outras e não se confunde com causa" (Heidegger, 1981:13). Mas a partir de que dados o homem pode prever o que acontecerá com Jarbas ? A lei positiva é um dado ( embora não seja o único ), na medida que ela prevê uma sanção para aqueles que cometem um homicídio ou mesmo reconhecem causas que excluem o crime; a reação das pessoas contra (ou mesmo a favor ) o comportamento de Jarbas, observáveis sistematicamente, também pode servir de parâmetro possibilitador de uma previsão; a condição econômica de Jarbas, se ele é rico, se ele é pobre, se pode constituir um bom advogado ou não, enfim, também isto tudo influirá na previsão sobre seu futuro. Todos estes dados correspondem ao ôntico ou existenciário.
O processo de eclosão de uma regras de conduta ( lei ) é fenômeno de previsão e tem, portanto, natureza ontológica. A partir do momento que a esta lei for promulgada ela passa a ser ôntica, um dado. A adesão ou não do indivíduo ao enunciado legal também é um momento ontológico. Todas as pessoas atingidas pela norma tentam compreendê-la à luz de sua situação peculiar concreta e o resultado deste entendimento será exprimido pela decisão de cumpri-la ou de resistir à sua concreção. Esta decisão, de sua vez, se materializa num fato, positivo ou negativo, em relação à lei. Este fato concretamente verificado também é ôntico, é um dado.
Consoante afirmado, todos os momentos ontológicos são previsões de possibilidades que somente se efetivam através de uma compreensão da realidade, vale dizer, são momentos hermenêuticos.
O fenômeno jurídico pode se tornar concreto com a mera adesão do particular a uma norma positiva. Neste caso, inexiste situação de conflito. A situação abstrata e geral prevista pelo legislador na ontologia de formação da norma de fato se verificou. O dado ôntico emanado do Estado ( a lei ), dirigiu a ontologia hermenêutica do sujeito que, então, entendeu como melhor possibilidade para si a de atuar na conformidade da genérica previsão normativa. Houve a concreção do Direito neste caso.
Pode acontecer, entretanto, que o sujeito, ao realizar sua ontologia hermenêutica em relação a uma norma positiva, entenda que ela não possa ser aplicada ao seu caso concreto e específico, quer por revelou-se absolutamente injusta para regular a situação efetiva, quer porque outras possibilidades se lhe apresentam como mais eficazes para sua existência. Neste caso não há concreção do Direito e surge a necessidade do desencadeamento de um novo momento ontológico hermenêutico tendente a efetivá-lo.
Este último momento ontológico é realizado pelo juiz, a quem compete tornar concreto o Direito em face de uma situação controvertida. Como momento ontológico, não fica o juiz adstrito a nenhum dado ôntico específico na construção deste processo. Ele deve considerar as várias possibilidades existentes. Em primeiro lugar, buscará o resgate da ontologia da norma e identificará a situação de consenso inspiradora. Sua finalidade será de pacificação. Nesta primeira fase, portanto, o juiz não busca necessariamente a justiça, mas a paz social, instância que melhor exprime o consenso. Somente no caso desta pacificação se revelar impossível na situação específica, o juiz deve tornar concreto o Direito através da afirmação axiológica da justiça.
A reconstrução dos momentos ontológicos precedentes, feita pelo juiz quando da concreção do Direito, se orienta, pois, num primeiro momento pela observação dos dados ônticos mais sensíveis: a lei que emergiu da primeira etapa e o fato que surgiu da segunda etapa, tendo como o norte hermenêutico seus próprios valores, que não singelas emanações subjetivas, mas uma axiologia fundada no processo histórico de realização de uma síntese a partir do desenvolvimento de um momento dialético.
Em outras palavras, a ontologia de concreção do Direito realizada pelo juiz é a reconstrução da ontologia da norma na busca do consenso, exprimida pela possibilidade de pacificação, bem como, se necessário, a reconstrução da ontologia do fato, com a proclamação da solução justa para uma situação que não pode ser pacificada.
A concreção do Direito, portanto, é também um momento ontológico-hermenêutico. Não se trata de interpretar o sentido de uma lei, mas as possibilidades desta lei de fazer Justiça ao caso concreto. Este deve ser o objetivo do aplicador que, para conseguí-lo tem que compreender a si mesmo.