1 - INTRODUÇÃO
Nos últimos anos um dos setores que mais têm demandado atenção dos que chegam ao poder em nosso país é o da seguridade social. A má administração dos recursos administrados e as fraudes escandalosas envolvendo as verbas securitárias deixaram, por diversas ocasiões, o sistema de seguridade brasileiro a beira do colapso.
Com o escopo de combater a sonegação e evitar o naufrágio total da nossa previdência, os últimos governantes eleitos vêm implantando novas políticas no setor através de sucessivas mudanças legislativas.
Dentre elas, aquela que talvez tenha obtido melhor efeito prático no combate a sonegação foi a que determinou a execução das contribuições previdenciárias no próprio juízo onde se processar a reclamação trabalhista. Entretanto, esta medida, que tornou o judiciário trabalhista forte aliado no recolhimento das contribuições previdenciárias, não ficou isenta de críticas.
Nestas breves linhas, analisaremos a evolução histórica desta aliança entre o Judiciário Trabalhista e o Instituto Nacional de Seguridade Social, as críticas que têm recebido e algumas pequenas controvérsias que surgiram acerca do procedimento do recolhimento, sem o intuito de esgotar o tema, posto que demasiadamente amplo, mas de esboçar um panorama geral da situação.
2 - ESCORÇO HISTÓRICO
O recolhimento da contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho foi introduzido no Brasil pela primeira vez em 30 de março de1989 com a edição da Lei nº7.787, que determinava, em seu artigo 12, que o mesmo seria feito de imediato sempre que ocorresse a extinção dos processos trabalhistas de qualquer natureza, inclusive quando decorrente de acordo entre as partes. O parágrafo único do mesmo dispositivo estatuía ainda a o obrigatoriedade da autoridade judicial velar pelo cumprimento de tal norma.
Segundo Sérgio Pinto Martins [1], "a idéia inicial de quem deu subsídios à edição do referido art. 12 da Lei 7.787 era de que houvesse um fiscal do trabalho em cada Junta de Conciliação e Julgamento, visando verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias na própria fonte de onde eram deferidas as verbas trabalhistas". Tal desiderato nunca foi cumprido em razão não apenas do reduzido número de fiscais do trabalho, como também do fato deles não possuírem total compreensão prática do mecanismo do processo trabalhista.
Com o escopo de dar fiel cumprimento à norma referida, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho editou o Provimento nº 1, de 20 de janeiro de 1990, no qual ficou determinada a observância dos seus preceitos.
Embora não o tenha feito expressamente, o artigo 43 da Lei nº 8.212/91 substituiu tacitamente o artigo 12 da Lei nº 7.787, ao tratar do mesmo tema. Na prática, a única diferença substancial existente entre as duas normas é o fato daquela referir-se às contribuições devidas à Seguridade Social por ocasião do pagamento de remuneração ao segurado, enquanto esta falava em contribuição devida à Previdência Social quando ocorresse pagamento de vencimentos, remuneração, salários e outros ganhos habituais do trabalhador. O artigo 44 da Lei dos Benefícios da Seguridade Social, por sua vez, revogou o parágrafo único da Lei mais antiga ao determinar que "a autoridade judiciária exigirá a comprovação do fiel cumprimento ao disposto no artigo anterior".
De qualquer sorte, a Lei que institui o Plano de Custeio foi logo modificada. Em 05 de janeiro de 1993 foi promulgada a Lei nº 8.212 que deu ao artigo 43 da Lei nº8.212 a seguinte redação: "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social". Foi ainda inserido um parágrafo único para tal dispositivo, no qual ficou consignado que "nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado".
No tocante ao artigo 44, manteve-se o dever dos magistrados de velar pelo fiel cumprimento do artigo anterior, acrescentando apenas que o juiz deverá, para tanto, fazer expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro social-INSS, dando-lhe ciência da sentença ou do acordo celebrado.
Observe-se que os dispositivos estudados buscavam apenas formas de comunicar ao INSS a existência de débitos previdenciários para que este tomasse as providências cabíveis, o que ajudava a combater a sonegação, mas não contribuía para acelerar a execução dos débitos previdenciários.
Mudança substancial neste sentido só veio a ocorrer com a Emenda Constitucional nº 20/98 que inseriu em nossa Carta Magna o art. 114 da Constituição, cuja redação é a seguinte: "Compete ainda, à Justiça do trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, 1, e II, e seus acréscimo legais, decorrentes das sentenças que proferir". Novamente invocamos o magistério de Sérgio Pinto Martins [2], segundo quem "o objetivo nítido da disposição mencionada é não só arrecadar a contribuição na própria fonte, mas também poder executá-la na própria fonte. A justiça do Trabalho seria, assim, mais um órgão de execução das contribuições previdenciárias". Em outras palavras, adotou-se para as contribuições previdenciárias procedimento semelhante ao que já havia para o recolhimento do imposto de renda retido na fonte desde o início da vigência da Lei nº 8.541/92.
Logo após a modificação constitucional, houve divisão na doutrina acerca da forma de efetivação do novo dispositivo. Uma primeira corrente entendia que deveria ser aplicado para a execução das contribuições previdenciárias o disposto nas normas da CLT, por se tratar de crédito a ser executado no processo trabalhista, e, na omissão desta, da Lei nº 6.830 e do CPC, sucessivamente. Uma segunda corrente defendia que mais correta seria a aplicação em primeiro lugar da Lei nº 6.830, por se tratar de execução fiscal. Entre os que a defendiam, havia discordância a respeito da necessidade de inscrição em dívida ativa e se esta se daria na própria sentença. Por fim, ainda havia uma terceira corrente que pregava a aplicabilidade do CPC em razão da CLT ser observada apenas para créditos trabalhistas e a Lei nº 6.830 não poder ser utilizada por não haver inscrição em dívida ativa.
Não nos ateremos mais a esta discussão, pois a mesma perdeu significado após a promulgação da Lei nº 10.035/00 que inseriu na própria CLT a disciplina legal do tema, regulamentando o § 3º do art. 114 da Constituição, no que diz respeito à execução das contribuições previdenciárias nos autos do processo trabalhista.
3 - ANÁLISE CRÍTICA
Como já fora dito, as inovações legislativas estudadas não ficaram imunes as críticas. Sob as mais diversas alegações, diversos doutrinadores renomados insurgiram-se contra os novos dispositivos legais sob as mais varadas alegações. Uns enfocando a falta de estrutura do Judiciário Trabalhista para receber esta nova incumbência, e os prejuízos que a mesma poderá acarretar para o seu correto funcionamento, outros embasados, sobretudo, em incompatibilidade entre os novos textos legais e as normas constitucionais originárias.
Entre os primeiros destaca-se Cláudio Armando Couce de Menezes [3] que além de criticar o "lamentável intuito de transformar a Justiça do Trabalho em órgão complementar de arrecadação das contribuições devidas à Previdência", afirma que tal medida pode ser útil para justificar novas tentativas de extinção do Judiciário Trabalhista, in verbis:
" Trouxeram para a já assoberbada Justiça do Trabalho mais uma carga para a qual esta não está devidamente aparelhada! Mas essa filigrana não interessa aos tecnocratas e políticos. Consiste em problema de somenos importância... Aliás, poderá até ser útil no futuro para demonstrar a inviabilidade desse ramo do Judiciário... O executivo e os politiqueiros já fizeram isso com as estatais e com a própria Previdência Social..."
Sérgio Pinto Martins [4], após esboçar preocupação com relação ao mau aparelhamento do Judiciário Trabalhista para cumprir o seu novo encargo, traz a colação um novo fato relevante. O próprio INSS não está preparado estruturalmente para cumprir a Lei nº 10.035 haja vista o seu reduzido quadro de procuradores, insuficientes para acompanhar a execução das três sentenças e cinco acordos que são proferidos em média em cada Vara do Trabalho. Realça ainda o festejado doutrinador que "na prática, as empresas irão recolher corretamente a contribuição previdenciária incidente sobre as verbas deferidas na sentença, como estão fazendo, pois isso evitará que o INSS vá fiscalizar e encontre outras verbas não recolhidas".
Tais prognósticos nos parecem, no entanto, precipitados. Ainda é cedo para tirar conclusões a respeito desta inovação legislativa. O que já se tem de concreto é o aumento da arrecadação do INSS haja vista que, segundo estatísticas do TST, entre julho de 1999 e outubro de 2002 foram arrecadados aproximadamente R$1.650.000.000,00 (1 bilhão e seiscentos e cinco milhões de reais) na Justiça do Trabalho a título de contribuição previdenciária [5]. As deficiências que eventualmente ficarem evidenciadas podem, na verdade, se constituir em um grande aliado da Justiça Especializada Trabalhista. Isto porque, como a Justiça do Trabalho tornou-se importante instrumento de arrecadação das contribuições previdenciárias, o Poder Executivo, que até bem pouco falava em extinguí-la, terá interesse em aparelha-la cada vez mais. Comungando com a nossa opinião, o Ministro João Oreste Dalazen [6] afirmou:
"essa novel competência ensejou à Justiça do Trabalho um novo alento e um notável fortalecimento institucional. Não esqueçamos que competência é poder e o poder daí advindo, inegavelmente, revitalizou a Justiça do Trabalho, em momento particularmente delicado por que passava.
Além do que, como ressalta Antônio Álvares da Silva [7], fiscal do cumprimento das obrigações de ordem pública, como é o caso do recolhimento das contribuições sociais, não deve ser apenas o Governo, mas também e principalmente o cidadão, sendo ainda louvável qualquer iniciativa que busque evitar a sonegação através da participação do maior número possível de agentes fiscalizadores.
No que se refere à validade destas normas, algumas falhas vêm sendo apontadas. Segundo Marcus Orione Gonçalves Correia [8] o § 3º do art. 114 da Constituição seria inconstitucional por tratar de duas situações de forma distinta para efeito da execução das contribuições, uma na Justiça Federal, mediante inscrição em dívida ativa da contribuição não recolhida, outra na Justiça do Trabalho, quando as sentenças por ela proferidas. Isto porque, a referida norma " criou situações díspares entre contribuinte que se encontram em relação idêntica relativamente a seus débitos fiscais, violando assim o princípio da isonomia previsto no caput do art. 5º da nossa Carta Magna e instituído como cláusula pétrea, razão pela qual haveria de ser respeitado pelas Emendas Constitucionais". Tal argumento não merece acolhida haja vista que tratam-se de situações distintas e que, por isso, podem receber tratamento distinto.Uma trata de execução fiscal de título constituído administrativamente, a outra de execução de sentença judicial. Admitir que tal diferença de tratamento viola o princípio da isonomia, é o mesmo que afirmar que o tratamento diferenciado dado às causas de interesse da União e das suas Autarquias, que tem foro na Justiça Federal e não na Estadual também fere o princípio da igualdade, o que é absolutamente sem fundamento.
O mesmo autor defende ainda haver violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa em razão da empresa só ter oportunidade de se manifestar sobre a exigência no momento da execução da contribuição, e não no ato administrativo de formação do título, acrescentando ainda que:
"Ora, no procedimento administrativo, em que se busca a solução de um conflito - aqui, referente à existência de um débito previdenciário -, deve-se possibilitar ao administrado amplas condições de obtenção de uma manifestação da própria administração. Pretende-se, através da decisão final, uma apreciação sobre a legalidade do ato de cobrança do crédito. A ampla defesa, pois, está a serviço, no procedimento administrativo (principalmente contencioso), do princípio da legalidade.
Como gestor da coisa pública, o administrador deve observar a legalidade dos seus atos. E esta legalidade, através de decisão final em procedimento administrativo, é preservada pela defesa ampla (ou, ao menos, pela possibilidade). Somente através de irrestrito acesso à manifestação administrativa sobre a legalidade do ato, poderão ser observados os desideratos constitucionais concernentes à Administração Pública (artigo 37, caput, da Constituição Federal).
Assim se dá, inclusive e especialmente, na constituição do crédito previdenciário, onde ocorrerá, se necessário e posteriormente, a invasão do patrimônio do contribuinte.
Portanto, o direito de ver seu crédito (sic) inscrito administrativamente é um direito do administrado que marca a própria identidade do Estado democrático de direito."
Igualmente incorreta nos parece esta afirmação, pois, como ressalta Sérgio Pinto Martins [9], "o contraditório pode ser observado no momento determinado pela legislação, que pode diferi-lo como ocorre nas tutelas urgentes, como mandado de segurança, cautelares, tutelas antecipadas e específicas". No caso sob análise, não se trata de inexistência de contraditório e ampla defesa, mas de manifestação em momentos posteriores como na manifestação à conta de liquidação e na oposição de embargos de devedor pela empresa. Ademais, a empresa tem oportunidade de se defender da condenação ao recolhimento de contribuições previdenciárias quando apresenta contestação na reclamação trabalhista, uma vez que já o faz ciente que do resultado daquela ação pode decorrer a imposição de recolhimentos ao INSS.
Por fim, Orione enxerga ainda nas modificações introduzidas ofensa ao duplo grau de jurisdição em razão de violação do duplo grau de jurisdição haja vista que o INSS só pode se manifestar na segunda instância, suprimindo assim a inicial.
Entretanto, cumpre salientar que hoje se questiona na doutrina mais abalizada a existência do duplo grau de jurisdição como princípio constitucional em razão do mesmo não vir expresso na constituição, mas se decorrência da organização dos tribunais. Neste sentido manifestou-se Luiz Guilherme Marinoni [10] ao estatuir que "esse princípio (do duplo grau de jurisdição) não tem sede constitucional e, portanto, não é cogente para o legislador infraconstitucional". Assim, segundo a doutrina mais abalizada não há irregularidade alguma em uma norma infraconstitucional prever a participação de uma entidade apenas no segundo grau de jurisdição.
Isto posto, feitas estas considerações, parece-nos inevitável concluir pela validade da norma em questão, embora reconheçamos que a mesma poderá ter conseqüências nefastas para os trabalhadores e para a organização da Justiça do Trabalho se esta não for devidamente aparelhada para as novas funções que passará a exercer.
4 - QUESTIONAMENTOS REFERENTES AO PROCEDIMENTO
Com relação ao procedimento a primeira observação que deve ser formulada diz respeito à abrangência do termo sentenças. Segundo Geraldo Magela e Silva Menezes [11] devem ser compreendida na designação sentenças tanto aqueles atos judiciais que põem termo ao processo com decisão provendo pretensões deduzidas pelas partes, quanto os que chancelam a conciliação, esclarecimento este que, aliás, deduz-se do artigo 831 da CLT que reputa o acordo judicial uma decisão irrecorrível, razão pela qual o tema não suscita muitas controvérsias.
As divergências têm início quando se questiona se as sentenças meramente declaratórias também dão ensejo à execução da contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho. O Ministro João Oreste Dalazen [12] entende que não porque nestas não se faz menção à natureza jurídica constante das parcelas da condenação nem ao limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento diferente é o esposado por Sérgio Pinto Martins [13] que defende ser tal hipótese possível nos casos e que se reconhece o vínculo de emprego entre as partes, sem a condenação do empregador em pagamento de verbas ao empregado. Razão assiste ao primeiro haja vista que o simples reconhecimento do vínculo não é passível de execução se não houver condenação ao pagamento de verbas discriminadas como previdenciárias com a conseqüente delimitação da responsabilidade do empregador e do empregado. Não se pode emprestar eficácia executiva a uma sentença meramente declaratória. Se a mesma pode ser executada, deixa de ser declaratória e passa a ser condenatória.
O Ministro Dalazem vai ainda mais longe em suas observações, nos lembrando que há alguns casos de sentença condenatórias que não resultam em execução de contribuição previdenciária como o das condenações em obrigações de fazer como, v. g., a condenação para efetuar anotações na carteira de trabalho. Apontando ainda uma solução para o caso das sentenças meramente declaratórias, qual seja a intimação do INSS para que possa promover o lançamento do débito nas formas procedimentais.
Também merece ser esclarecido o significado do comando executar. Segundo Geraldo Magela e Silva Menezes [14], esta expressão da forma como foi inserida no ordenamento jurídico significa conduzir a execução, cobrando os débitos nos moldes legais, acrescentando que tal termo:
"Engloba os atos de quantificação da dívida, citação, para pagar no prazo, constrição (arresto, penhora), expropriação (hasta pública) e satisfação do exeqüente. Verifica-se que as atribuições da Justiça do Trabalho - que antes se adstringia tão somente ao mero procedimento de cientificar o INSS - foram grandemente ampliadas. Agora, compete aos juízos trabalhistas a prática de todos os atos tendentes a satisfazer créditos daquela entidade autárquica federal".
Diante de tais assertivas, não é demais lembrarmos que a determinação para que os Juízos Trabalhistas atuem de ofício não se restringem aos incoativos (iniciativa da execução), mas de todas as práticas que conduzem ao integral pagamento de dívidas previdenciárias. O que não impede que o INSS intervenha por iniciativa própria no feito trabalhista em fase de execução requerendo qualquer diligência para cobrar seus créditos, pois é inequívoco o seu interesse jurídico e, conseqüentemente, a sua legitimidade ativa ad causam.
O prazo para o recolhimento das contribuições previdenciárias permanece de 15 dias nos termos do Provimento nº1/93 do colendo TST, conforme se depreende do seguinte julgado:
"Contribuição previdenciária – Prazo para comprovação do recolhimento. O Provimento nº 2/93, do c. TST, fixa o prazo de 15 dias para a empresa comprovar o recolhimento da parcela previdenciária, pelo que se impõe a reforma da decisão de 1ª Instância, no tocante a tal particular. Obediência à coisa julgada – Ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF/88. A sentença exeqüenda determinou a exclusão, no cômputo das horas extras, dos dias de sábado, o que não foi observado pela contadoria do Juízo. Em conformidade com a inteligência dos artigos 5º, XXXVI, da Constituição Federal, 467 do CPC e 879, § 1º, da CLT, a res judicata deverá ser estritamente obedecida, ao longo do processo" (TRT da 6ª Região, 2a Turma, Processo Nº 169-2003-906-06-00-0 (AP 80/03), Relatora Juíza Josélia Morais da Costa, decisão proferida em 30 de abril de 2003).
Papel importante exerce o Juiz ao discriminar a natureza das parcelas no momento de sentenciar em razão das verbas de natureza indenizatória, cada vez mais comuns na Justiça Laboral, não sofrerem incidência das contribuições previdenciárias. Assim, prevalecerá para efeito de execução o que ficar determinado na sentença.
Em se tratando de acordo homologado pelo magistrado a situação é ainda mais complexa. Isto porque, sendo da própria essência do acordo as concessões mútuas, na grande maioria dos casos há renuncia de verbas sobre as quais deveria incidir o recolhimento destinado ao órgão previdenciário. Nestes casos, resta ao INSS exigir a diferença mediante procedimento administrativo ou execução fiscal junto à Justiça Federal, haja vista que os pretórios trabalhistas vêm entendendo que não cabe ao INSS questionar os termos acordados entre as partes, in verbis:
"Contribuição previdenciária – Acordo – Parcelas alcançáveis. Havendo o acordo homologado, e estando ele em perfeita sintonia com o contido na ação, ou seja, esta contém um pequeno pedido de natureza salarial e um outro, maior, de natureza indenizatória, expressa e explicitamente discriminados e calculados, prevalece, para base da contribuição ao INSS, o que foi decidido pelas partes e sancionado pelo juiz, na forma de um percentual para parcelas salariais e outro para indenizatórias. Não se tratando, como sustenta o órgão beneficiário, de as partes exercerem disposição ilícita sobre verba de terceiro. Ao contrário, o órgão é que estaria pretendendo receber mais do que lhe cabe, pois postula incidência sobre parcelas não alcançáveis pela contribuição. Quando o legislador dispõe que o termo de acordo deva conter discriminação das parcelas pagas, visa exatamente proteger a repartição e os contribuintes, para que nenhum tenha prejuízo. O que não impede que a discriminação seja feita através de remissão na forma proporcional às pretensões apresentadas. Até porque, no afã de resolver matéria previdenciária, o legislador esqueceu que a conciliação, judicial ou não, inclui concessões mútuas, deliberação de não discutir direitos e parcelas controvertidas e de se concederem quitação ampla, abrangente e até de parcelas não destacadas, nem postuladas. Caso coloquem no termo que o valor refira-se apenas a determinadas parcelas, a quitação somente valerá por elas e assim ficará destruído o efeito liberador, pacificador e de quitação recíproca e total do acordo". (TRT 3ª Região, AP nº 4969/01, Relator Paulo Araújo, publicado no DJMG de 18.12.01)
Entretanto há opiniões doutrinárias contrárias a tal entendimento como a de Rodrigo Schwarz [15] segundo quem que quando não houver, no acordo, discriminação dos valores de forma a possibilitar a identificação das possibilidades legais de incidência das contribuições previdenciárias, esta incidirá sobre o valor pago, não se considerando como discriminação de parcelas legais de incidência de contribuição previdenciária a simples fixação de percentual a título de verbas remuneratórias e indenizatórias.