INTRODUÇÃO
Segundo a ABRASCE (Associação Brasileira de Shopping Centers), o Shopping Center seria um centro comercial planejado sob uma administração única, composto de lojas destinadas à exploração comercial e à prestação de serviços, sujeitas a normas contratuais padronizadas, para manter o equilíbrio da oferta e da funcionalidade, assegurando a convivência integrada e pagando de conformidade com o faturamento.(1)
Tal assertiva, merece crédito, uma vez que, por certo, tem-se nos Shopping Centers, a maior conquista tecnológica, no que diz respeito à atividade mercadológica, desde sua concepção nos anos 1950, nos Estados Unidos da América.
Trata-se de verdadeiro ente despersonalizado, desprovido de regramento legal específico, que se assemelha em alguns aspectos, com o condomínio, como adiante se demonstrará. Entretanto, é forçoso reconhecer a natureza impositiva desse ente, que pela sua tão só existência, como centro comercial, é sinônimo de sucesso.
Sucesso potencial, pois, seu êxito por completo, dependerá da forma como empreendido.
O empresário que projeta a implantação de um shopping center, não se cinge a definir as linhas arquitetônicas do Edifício, a demarcar as áreas onde se estabelecerão os comerciantes, a determinar a largura dos corredores, a funcionalidade da circulação, a distribuição racional das lojas, a contratar funcionários, a manter a ordem, o asseio e a segurança dentro e fora do edifício. A organização de um shopping center é uma atividade muito complexa, porque requer uma clara visão do empresário, na escolha e seleção de unidades, no equilíbrio da competição, no esmero, na decoração e no estilo. O estabelecimento comercial, que nele se instala, já deve estar em harmonia e correspondência com a alta clientela que freqüenta o shopping center. (2)
Os shopping centers, são no campo das compras e do lazer, o resultado do planejamento do empresário, que procura conciliar num grande centro empresarial, o conforto e rapidez de locomoção, mais e mais necessários, a vida de cada um dos habitantes da cidade.
Dentre as vantagens do shopping center, poderiamos lembrar: segurança, garantia de uma clientela de alto nível, amplo estacionamento, lazer, aumento do poder de escolha, maior motivação às compras, associação entre o empreendedor e o comerciante, controle centralizado, força de conjunto e maior produtividade.
I
NATUREZA JURÍDICA
Para Ives Gandra da Silva Martins:
Os shopping centers são a natural conseqüência do crescimento das cidades e da também crescente necessidade de o comércio, em economia de mercado e competitividade, unir-se ao lazer. Realidade pertinente à mercancia moderna, objetiva ofertar ao usuário horas de satisfação, assim como de compras, em que as alternativas que lhe são apresentadas, terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas. (3)
Fábio Ulhoa Coelho, define:
De fato, o empreendimento denominado shopping center é mais complexo. Além da construção do prédio, propriamente dita, o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica que nele se instalarão. A idéia básica do negócio é por à disposição dos consumidores, em um local único, de cômodo acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e serviços. Assim, as locações devem ser planejadas, atendendo às múltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, não podem faltar em um shopping center certos tipos de serviços (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.) ou comércios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade comercial seja estritamente definida (utilidades domésticas, moda, material de construção, etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do consumidor. É esta concentração variada de fornecedores que acaba por atrair maiores contingentes de consumidores, redundando em benefício para todos os negociantes. (4)
II
CARACTERÍSTICAS CONTRATUAIS
Não existe pacificação na doutrina, sobre o tipicidade ou atipicidade do contrato que tem por escopo a cessão de espaço em shopping centers.
Tem-se, todavia, expressamente regulado na atual lei de Inquilinato (Lei 8245/91, artigos 52 § 2º e 54), a locação, como sendo, uma das facetas, desse contrato atípico misto, que envolve a cessão do uso de espaço em shopping centers.
Os aspectos controvertidos do disposto nesse diploma legal, apenas, vem reforçar a teoria de existência, de um atipicidade contratual, pois, do direito positivado nessas normas verifica-se, a existência de preceitos efetivamente locatícios, ao lado de outros que não guardam similitude com a locação, mas com o condomínio, em acepção ampla.
São eles:
1. locação:
a) Estabelecimento de regramento que possibilita a ação renovatória (artº 52 § 2º).
2. condomínio
b) Impossibilidade de cobrança pelo empreendedor, do locatário, de valores destinados ao pagamento despesas extraordinárias, que não visem a manutenção do prédio, especialmente:
As previstas no artigo 54 § 1º, alíneas a) e b), que são:
1. obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel. (artº 22, parágrafo único, alínea a)
2. pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das esquadrias externas. (artº 22, parágrafo único, alínea b)
3. indenizações trabalhistas e previdenciarias pela dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao início da locação. (artº 22, parágrafo único, alínea d).
4. as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de, paisagismo nas partes de uso comum.
O que força-nos a entender, pela leitura do § 2º do artº 54, que todas as despesas, não expressamente proibidas e tidas por extraordinárias, são ordinárias e necessárias a manutenção do prédio, e que portanto, podem ser cobradas do locatário, desde que, com previsão orçamentária, salvo os casos de urgência ou força maior, devidamente demonstrados. Sendo facultado ao locatário ou a entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.
Com fundamento jurídico delimitador da medida em que se mesclam normas locatícias com condominiais, e mais, conforme se infere do próprio artº 54 "caput" , onde está consignado que, nas relações entre lojistas e empreendedores de "shopping center" prevalecerão as condições livremente pactuadas, concluimos que, o tão só fato de estarem os regramentos referentes a cessão de uso de espaço em shopping centers, previstas na Lei 8245/91, não autoriza interpretação absoluta de ser hipótese de locação, simplesmente, ainda que com cláusulas atípicas.
Entendemos, que mais correto seria compreendermos, o contrato envolvendo unidade em shopping center, como uma forma contratual atípica mista, onde a locação é o ajuste central da sua natureza jurídica, gravitando em seu redor outras avenças, negócios inominados (p.ex. contratos de prestação de serviços etc), ainda que apenas e tão somente possam existir enquanto perdurar a relação de locação, pois são lícitas todas as cláusulas e condições não vedadas.
A peculiaridade da negociação reclama vinculação do lojista a uma escritura de normas gerais, regimento interno, associação dos lojistas, instruções gerais para elaboração e execução das instalações, além do contrato de locação.
Contratos esses específicos, no que tange ao empreendimento, cuja formação pela sua atipicidade é livre, devendo-se única e exclusivamente as partes, não convencionar, o que for expressamente tido por ilícito.
Há de se considerar ainda, que na formação desses contratos, tem-se por meta a realização do empreendimento e a garantia de seu sucesso, devendo as partes ao contratar avençar tudo o que for necessário e legal para o atingimento desse objetivo, sem o qual, inexistiria a figura dos shopping centers.
Se, traçarmos um paralelo desse tipo contratual que resulta o empreendimento "shopping center", sem previsão legal específica, com a incorporação imobiliária, que por sua vez, está legalmente amparada, fica claro, a unidade negocial, e não a formação de vários contratos independentes.
Comentando a Lei do Inquilinato, Francisco Carlos Rocha de Barros, assevera:
"Vários são os ajustes dos quais resulta, para o lojista, a imposição de deveres singulares, tais como: pagamento do direito de reserva (res sperata), pagamento de um aluguel mínimo fixo e um variável (percentual sobre o valor do faturamento bruto), contribuição para o fundo de promoções e pagamento de aluguel em dobro no mês de dezembro, entre outros. A tais obrigações correspondem direitos do empreendedor, que também não são comuns. Direitos e Obrigações, reciprocamente assumidos, que resultam de contratação complexa, difusa e atípica.
Ainda que se alegue ser predominante o aspecto locatício, a excentricidade da negociação está reclamando legislação específica que a regulamente. Aliás, essa prevalência da locação é bastante discutível quando se analisa o shopping como um organismo. Acima do interesse jurídico que possa despertar cada uma das cessões de uso de espaço feitas para os lojistas sobrepõe-se o interesse econômico de uma organização da qual participam empreendedor e lojistas, agindo e se comportando como um todo. Para manter a harmonia nas ações, visando fins comuns, impõem-se a cada lojista, inúmeras restrições. Ao assinar vários contratos, ele assume obrigações incomuns que limitam sua liberdade na exploração da atividade que pretende desenvolver. Atribui-se poder de fiscalização ao empreendedor e à associação de lojistas. Com um detalhe: todas as regras são impostas pelo empreendedor, só não tipificando contrato de adesão por faltar o requisito da inevitabilidade. O interessado em ser lojista não está obrigado a sê-lo, o que já não acontece com interessado no fornecimento de água, energia elétrica, transporte coletivo, por exemplo.
Importa anotar, ainda, que ao ceder o uso de uma loja o interesse principal do empreendedor não é apenas receber um aluguel. Ele está longe de ser apenas um investidor do ramo imobiliário, sua ambição é maior, ainda que para realizá-la necessite da co-participação dos lojistas. O principal objetivo do empreendedor é desenvolver o shopping, criar, manter e aumentar, no local, um ponto de atração para os consumidores, valorizá-lo como centro de interesse para pessoas, oferecendo-lhes bens e serviços. Assim, ele se reserva o direito de fiscalizar e administrar as atividades praticadas no shopping, tendo em mente o aprimoramento de um projeto empresarial que criou para si próprio. Os lojistas aceitam participar desse projeto como parceiros - de fato e de direito - do empreendedor. Aceitam porque interessa-lhes a parceria, que deve trazer lucros para as duas partes." (5)
Maria Helena Diniz, adverte:
"A moldura do contrato de locação não é idônea para guarnecer a relação entre o empreendedor, o shopping e o lojista. Este contrai obrigações que não são próprias de um locatário. Antes da entrega da loja, os lojistas terão o ônus de pagar uma quantia, que não será certamente "luvas", visto que não há ainda contrato de locação. Trata-se de uma quantia paga à título de reserva ou de garantia, devida na fase de construção do empreendimento e também quando já está concluído e em funcionamento. A administradora do shopping poderá fiscalizar o faturamento bruto da loja, averiguando os livros e registros que contenham a escrituração contábil, balanços e estoques de mercadorias, registro de vendas à vista e a crédito e o movimento diário das operações mercantis. Essa intromissão na contabilidade de cada loja terá por escopo apurar, em operação de sindicância, o valor percentual do aluguel participativo, de tal sorte que o lojista não poderá negar, se solicitado, a apresentação desses livros de registros. Tal sindicância não haverá num contrato de locação, sendo até mesmo incompatível com ele.
O lojista deverá submeter o projeto de instalação da loja a aprovação do dono do shopping, o que obviamente restringirá sua liberdade de montar o estabelecimento como julgar mais conveniente ao atendimento de sua finalidade ou mais cômodo às suas posses.
Duas outras cláusulas do contractus mater retiram tal contrato do rol da locação, que são as referentes à obrigação do lojista de contribuir para um fundo de promoção coletiva e ao dever de filiar-se à associação, onde deverá permanecer por ser condição imprescindível para poder continuar exercendo atividades no shopping, por ser de grande importância no conjunto das práticas necessárias ao funcionamento regular do shopping center.
Permitida estará a retomada da loja para uso do proprietário do shopping, desde que obedeça aos prazos legais, apresente justos motivos e utilize a loja no mesmo ramo de comércio do lojista, pois a organização do shopping deverá obedecer ao tenant mix, que é uma das principais preocupações do planejamento do centro comercial. Além disso, a forma de sua remuneração, ou seja, a participação percentual no lucro como pagamento do uso da loja é alheia à locação.
Não há que negar a renovatória, tendo-se em vista o trabalho do lojista na valorização do ponto pela conquista da clientela, contribuindo para o sucesso do empreendimento, submetendo-se a uma série de condições para proporcionar maior eficiência ao centro comercial." (6)
III
PECULIARIDADES DO CONTRATO
a) res sperata
É um contrato, firmado na fase ainda de construção do prédio onde se estabelecerá o shopping, em que o lojista se obrigará, para com o dono do empreendimento, a adiantar parte das despesas com a construção, quantias periódicas até a final construção da obras. Diferencia-se das luvas, eis que esta se trata de soma paga pelo locatário ao locador, na locação comercial, pela valorização do local, acrescendo-lhe o valor original; aquela se trata de pagamento antecipado das despesas a serem feitas durante a construção da obra, feito pelo futuro lojista ao empreendedor.
Trata-se de valioso investimento e que, independentemente dos instrumentos já mencionados, obriga a ambos, lojistas e empreendedor, a unirem esforços para um mútuo e eficaz aproveitamento, seja do local a ser instalado, seja pelo nível de qualidade das mercadorias e produtos a serem ofertados ao futuro consumidor.
b) tenant mix
Visa especialmente: a disposição das lojas, à qualidade do ramo negocial, à capacidade e idoneidade do comerciante pretendente ao uso da loja, à decoração, à administração do shopping, à fiscalização, à percentagem no lucro bruto da loja.
c) fundo de reserva
Outra particularidade dessa modalidade atípica mista contratual, é o fundo de reserva, que diferenciado das demais cessões de uso de cunho comercial, é constituído de forma composta, ou seja, o sobrefundo de direito do empreendedor, dono do shopping e o fundo propriamente dito de direito do comerciante.
Senão vejamos:
Embora não haja um conceito uniforme de fundo de comércio, tem-se reconhecido, segundo consenso geral, que é ele composto de um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos de valor econômico que apresentam um caráter instrumental e patrimonial, em relação à atividade do comerciante.
Assim, reportando-nos ao empreendimento enfocado, shopping centers, infere-se que, existem na verdade um fundo complexo, dada a peculidaridade desse fundo comercial, tendo em vista que, tomando-se a clientela, como sinal distintivo dessa complexidade, verifica-se que o cliente, em primeiro plano busca o shopping para, depois, dentro dele, buscar o estabelecimento comercial, que lhe traga satisfação.
Por certo, em qualquer ramo comercial, a clientela, que constitui elemento formador do fundo de comércio, é o maior patrimônio do comerciante.
É preciso ainda considerar a parceria existente entre o empreendedor, e o comerciante, para êxito do empreendimento (shopping center), e que a valorização do shopping, como um complexo de compras, faz com que, o lojista, tenha seu comércio, em medida proporcional, também valorizado.
d) ação renovatória
A ação renovatória, apesar da duplicidade de titularidade do fundo de reserva, é uma conquista do comerciante, advinda em boa hora, com o advento da nova lei do inquilinato.
Os requisitos para que o locatário exerça o direito à renovação, em princípio, são os mesmos dos outros inquilinos: existência de contrato escrito e com prazo mínimo de cinco anos; exploração ininterrupta do comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo de três anos (cf. art.51, I / III, Lei nº 8245/91). (7)
e) ação revisional
Tal qual a renovatória, nessa espécie contratual atípica, que tem por força atrativa central a locação, é perfeitamente viável o procedimento visando adequar a fixação de um novo locativo, que deverá levar em consideração a valorização efetiva do local, seja ajustando-se o valor fixo, seja ajustando-se o valor em percentual variável, encontrando-se o justo valor.
Importante, assinalar, que tal ação poderá ocorrer, decorridos três anos, a contar do início do contrato, ou do último acordo eventualmente ocorrido (cf. artº 19, Lei 8.245/91).
f) taxas condominiais
Impropriamente, assim denominadas, são as referidas no artigo 54 da Lei 8245/91, consistindo em extraordinárias, aquelas de responsabilidade exclusiva do empreendedor e ordinárias as que tem por escopo a manutenção do prédio, de responsabilidade dos lojistas e empreendedor.
g) associação dos lojistas
Segundo esse acordo o utilizador (comerciante) é obrigado, por cláusula específica, no contrato atípico, com vistas a cessão de uso em shopping center, a contribuir ao Fundo de Promoções Coletivas, para ensejar a realização de campanhas promocionais do shopping center.
Esse fundo é administrado pela associação de lojistas, de que deve fazer parte o utilizador, enquanto durar o seu contrato de utilização de sua unidade.
O valor dessa contribuição é de, geralmente, dez por cento, sobre o aluguel que paga, percentual esse que é variável de um empreendimento para outro.
Por outro lado, o empreendedor deverá, também, contribuir com a manutenção desse fundo, geralmente com importância proporcional às contribuições dos utilizadores.
Resta evidente que, a referida associação, administrando esse fundo, deve preocupar-se em manter sólida propaganda e promoções que, realmente, solidifiquem o prestígio do centro comercial e aumentem o desejo de sua freqüência pelos seus clientes. (8)
h) administração
Tal como ocorre em relação aos condomínios, a administração do empreendimento via de regra se fará por empresa especializada, que buscará agilizar, com vistas ao sucesso do empreendimento, de todas as relações do empreendedor e dos comerciantes.
Nada impedindo que o próprio empreendedor, como maior interessado, cuide do empreendimento, uma vez que este, devido aos contratos celebrados, se empenhará para fazer a melhor administração possível, procurando extrair o maior lucro do empreendimento.
i) lojas âncoras e satélites
Há uma rigorosa seleção das lojas que irão compor o tenant mix. Primeiro, são contratadas as chamadas lojas-âncora, que, por si só, valorizam o shopping, dão-lhe o suporte de uma clientela "cativa". Depois são convidados, para formação das chamadas lojas-satélites os comerciantes de sucesso nos diferentes ramos de negócio, os quais, em menor escala, prestigiam o shopping, pois obtiveram êxito em seu setor. Por último, preenchem-se os espaços restantes com pequenos comerciantes, os quais são mais dependentes do shopping do que este, deles.