1. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988, parte a base axiológica para a hermenêutica do direito a prova no nosso ordenamento que emana princípios que regem toda a jurisdição. Desta forma, conclui-se alguns princípios constitucionais como a ampla defesa, contraditório, favor rei, livre convicção motivada e vedação de provas ilícitas.
A ampla defesa e o contraditório encontram morada no art. 5º, LV, CF/88 que dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. No tocante ao processo judicial, particularmente ao Processo Penal, a ampla defesa representa uma proteção, uma oposição ou uma justificação voltada à acusação da prática de um crime. Em definição de Guilherme de Souza Nucci:
A autoproteção implica na negativa do fato imputado, seja pela sua inexistência, seja pela fuga da autoria; a oposição significa a concessão de versão diversa da que consta nos termos acusatórios; a justificação promove a legitimação da prática realizada. Essas três formas de instrumentar a defesa precisa compor o ideário de qualquer magistrado, pois há comando constitucional assegurando a amplitude da manifestação do acusado (2010, p. 264).
Interpreta-se do referido preceito doutrinário que o princípio da ampla defesa representa o maior marco judicial da possibilidade de preservar o estado de inocência, visto que tanto a autoproteção, quanto a oposição e a justificação têm o condão de resguardar a defesa do interesse indisponível do indivíduo.
Urge destacar que o princípio em epígrafe também possui fundamentação na seara do direito internacional, como se vislumbra no Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil no ano 1992, por meio do Decreto nº 678, o qual dispõe em seu art. 8º, 1, in fine:
Artigo 8º - Garantias judiciais:
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
O princípio contraditório é um princípio concernente à relação processual, corolário do princípio do devido processo legal, no que tange à sua semântica instrumental, no qual assegura a possibilidade de responder a imputações e a utilização de todos os meios de defesa em direito admitidos, assim como a ampla defesa, citada anteriormente, ressaltando que ambos possuem fundamentação constitucional inserta no art. 5.º, LV, CF/88.
É interessante frisar que a garantia constitucional do contraditório é constituída de dois elementos: o da informação e o da reação. O primeiro é o direito constitucional que os sujeitos da ação têm de ser comunicados de todos os atos processuais, por meio da citação, intimação ou notificação. A partir de então, proporciona o exercício do segundo desdobramento, qual seja, de dar o cumprimento ao direito de reação através de audiência bilateral e o direito à prova.
Caracterizando este entendimento está a lição do nobre professor Júlio Fabbrini Mirabete, ipsis verbis:
A lei processual regulamenta o princípio do contraditório em dispositivos pelos quais o acusado, ainda que ausente ou foragido, não pode ser julgado sem defensor; deve ser citado para o processo, notificado para os atos processuais e intimado das decisões; pode arrolar o mesmo número de testemunhas que o acusador etc. A preterição desses direitos constitui nulidade, conforme o disposto no artigo 564, III, c, e, f, g, h, l, o, do CPP (2008, p. 24, 25, grifo do autor).
O princípio do favor rei é um princípio constitucional também chamado pela doutrina como favor libertatis ou favor innocentiae. Pode ser considerado como um dos de mais destaque pela sua importância no Direito Processual Penal, visto consagrar que nas situações em que há a possibilidade de duas interpretações díspares de uma norma, cujo entendimento não puder ser feito de forma única, a solução será em escolher aquela em que for mais favorável ao réu, ou seja, no conflito entre o jus puniendi do Estado e o jus libertatis do acusado, conforme aponta Tourinho Filho (2009, v.1, p. 75), o peso maior firma-se para o lado desse, tendo em vista o preceito maior de que, na dúvida, sempre prevalece o interesse do sujeito passivo da relação processual.
O princípio do livre convencimento motivado aduz que o juiz, ao valorar as provas existentes no processo para proferir a sua sentença, não ficará mais submetido ao formalismo da lei, ou seja, embasará sua decisão conforme a solução que lhe pareça mais adequada ao caso concreto, em consonância com todo o sistema probatório carreado aos autos, todavia, apesar de não estar sujeito “totalmente” a tais formalidades, sua decisão não deverá estar à margem da lei ou da Constituição da República.
Com a nossa atual Constituição da República, hodiernamente, percebe-se que tal entrave parece estar consolidado, posto que o art. 5º, LVI, da CF/88, vaticina que, no processo, são inadmissíveis as provas obtidas ilicitamente, entretanto, não somente a afronta à CF/88 que implica no ensejo da proibição em epígrafe, como também o desrespeito ao direito material e processual. O CPP consagra o princípio em tela no art. 157, caput, alterado pela Lei n.º 11.690/2008, que disciplina: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
O princípio de vedação de provas ilícitas, em sede jurisprudencial, assim como na doutrina, há um temperamento quanto à vedação das provas ilícitas, ou seja, é pacífico o entendimento de que prova ilícita é tida como inexistente, devendo ser desentranhada do processo, conforme o disposto no caput do art. 157, do CPP. Percebe-se, porém, uma mitigação da garantia constitucional estabelecida no art. 5º, LVI, da CF/88 pelo STF. Nesses passos, por exemplo, o órgão supremo já se pronunciou acerca de licitude na gravação de conversa telefônica, feita pela vítima, capturando diálogos entre os criminosos. Nesse aspecto, está a jurisprudência do Excelso Pretório:
AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XII, LIV e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AFIRMA A EXISTÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILÍCITA PORQUE EFETIVADA POR TERCEIROS. CONVERSA GRAVADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PRECEDENTES DO STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Para desconstituir o que afirmado nas decisões impugnadas, seria necessário amplo exame do material probatório, o que é inviável na via recursal eleita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - RE-AgR 453562 SP, 2.ª T., rel. Joaquim Barbosa, 23.09.2008).
O termo prova possui sua origem no latim – probatio – que significa verificação, ensaio ou confirmação.
Na teoria geral da prova, temos as espécies e os procedimentos de como são elaboradas as provas para se legitimar todo o processo penal, e a reconstrução dos fatos (objetos de investigação) demonstram a verdade, pois a sua finalidade, no processo, é influenciar no convencimento do julgador.
A construção da verdade deve ser entendida como a mais próxima da realidade, uma vez que jamais existirá a totalidade da veracidade dos fatos. A verdade judicial é parte imprescindível da atividade jurisdicional, haja vista está em juízo a liberdade do homem, não se aceitando, portanto, suposições ou conjecturas.
Sobre isto, Edilson Mougenot ensina:
“A prova é um instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”. Entende-se como sujeitos processuais o autor, o réu e o juiz.”
Em consonância com as palavras de Paulo Rangel (2006, p.382):
"O objeto da prova é a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz, a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os quais versa o caso penal. Ou seja, é o thema probandum que serve de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias".
Por fim, para que os fatos produzam efeitos jurídicos, é necessário que neles sejam empregados normas jurídicas, ou seja, para que casos concretos produzam efeitos jurídicos, há a necessidade dos julgadores terem conhecimento de todos eles, para que possam empregar nestes casos normas do direito. Conforme expressa Mougenot (2008, p.304): "a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça o conjunto sobre os quais fará incidir o direito”.
2. CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Nestor Távora1 classifica as provas em sete grupos:
Quanto ao objeto: podem ser diretas (quando se referem diretamente ao fato que se quer provar) ou indiretas (quando se referem a um outro acontecimento que, por ilação, nos leva ao fato principal. Tem como objetivo negar que o fato aconteceu, a partir de outro fato que é incompatível com aquele que a acusação tem a incumbência de provar).
Quanto ao efeito: podem ser plenas (quando possui suma importância para a condenação, fornecendo ao magistrado um juízo de certeza quanto ao fato analisado) ou indiciárias (aquela limitada quanto à profundidade, permitindo, por exemplo, a decretação de medidas cautelares).
Quanto ao sujeito: pode ser real (aquela emergente do fato, como por exemplo, fotografias, pegadas, áudio) ou pessoal (decorre do conhecimento de alguém em razão de uma situação, como uma confissão, informações prestadas pelas testemunhas ou vítimas).
Quanto à forma: podem ser testemunhais (expressas pela afirmação de uma pessoa sobre o thema probandum), documentais (quando um elemento gráfico manifesta um pensamento) ou materiais (qualquer elemento que corporifica a demonstração do fato).
Quanto à possibilidade de renovação em juízo: são definidas como irrepetíveis (prova produzida a partir de fonte probatória passível de desaparecimento ou destruição, que se exaurem rapidamente no tempo) ou repetíveis (é aquela que pode ser reproduzida em juízo, sem que haja perda do seu valor, pois não perece).
Quanto ao momento procedimental: são subdivididas em cautelares preparatórias, também chamadas de provas cautelares antecipadas (produzidas no curso da investigação preliminar – antes do curso do processo penal) ou cautelares incidentais (produzidas após a deflagração do processo penal).
Quanto à previsão legal: pode ser nominada (quando a legislação prevê o meio de prova, podendo deixar ou não em aberto sua forma de produção). As provas nominadas ainda podem ser classificadas em típicas, quando a prova temseu modo de produção expressamente previsto pela legislação, como ocorre com a prova testemunhal, disciplinada pelo artigo 203 do CPP:
A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Ou atípicas, quando a prova nominada não tem seu procedimento especificado pela legislação. Ainda podendo ser inominada (quando não há previsão legal no sistema legislativo, mas não é vedada por lei ou pelos costumes).
2.1 Provas Documentais
Quando um processo penal é instaurado, percebe-se todo um caminho para se elucidar a verdade fática que o originou de tal forma que as provas seriam os instrumentos que ajudariam a “descortinar” os acontecimentos no intuito de perfazer a tal verdade real principiológica. Asseveram neste tocante Nestor Távora e Rosmar Alencar: “a demonstração dos fatos é feita por intermédio da utilização probatória, e a prova é tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando os fatos, atos ou até mesmo o próprio direito discutido no litígio”.
O nosso Código de Processo Penal vem tratando do tema da prova documental nos arts. 231 a 238. A origem da palavra documento vem do latim doceo, doces, docui, doctum, docere, que tem como significado “ensinar, mostrar, indicar”. Importante assinalar que a definição de “documento” pode ser aferida tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito. Naquele é qualquer coisa que representa um fato, como, p. ex., os monumentos históricos, ao passo que nesse insere-se um conteúdo bem mais intelectual, por intermédio de um escrito ou outros sinais, imagens, etc. Nesses termos, colaciona-se o ensinamento do magnânimo professor Camargo Aranha (1996, p. 8): “Ônus probandi é, pois, o encargo que têm os litigantes de provar, pelos meios admissíveis, a verdade dos fatos, conforme for a distribuição de tal imposição.”
Aury Lopes Junior (2014, pgs. 1754-1755) complementa:
[...] além de ser considerado documento qualquer escrito, abre-se a possibilidade da juntada de fitas de áudio, vídeo, fotografias, tecidos e objetos móveis que fisicamente possam ser incorporados ao processo e que desempenhem uma função persuasiva (probatória).
A prova documental, na própria redação do caput do art. 232 do Código de Processo Penal, seriam “documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares”. Ressalva-se que, o cito ordenamento remonta sua feitura à década de 40, abstraindo-se assim que, à realidade da época, seriam os documentos escritos em papel (como matéria-prima detentora da grafia).
Em contraponto a concepção reduzida de tempos idos, hodiernamente tem-se uma ampla concepção sobre o que se compreende como sendo prova documental, ao passo que se considera documento qualquer objeto representativo de um ato ou fato relevante, ao que se leva a exemplificar, fotos, desenhos, planilhas, emails, figuras digitalizadas, etc.
2.1.1 Tipos de Prova Documental
A doutrina divide a prova documental em seis tipos, a saber: particular, pública, original, cópia, nominativo e anônimo. (TÁVORA e ALENCAR).
a) particular: seria o documento produzido por particular, ou elaborado por funcionário público que não esteja no exercício de suas funções.
b) pública: é o documento elaborado por funcionário público no exercício funcional. Neste sentido, equiparam-se a documentos públicos também os documentos emitidos pelas entidades paraestatais, bem como os títulos mercantis, títulos, etc. Tais documentos gozam de presunção relativa de autenticidade (jus tantum).
c) original: escrita na fonte produtora.
d) cópia: seria a reprodução do documento original.
e) nominativa: contém, no seu teor, o seu autor.
f) anônima: não contém a indicação do responsável pela sua confecção.
Cabe salientar a incidência da prova emprestada no âmbito do processo penal que, para congratular o princípio da economia processual, se dará pela utilização de provas produzidas em outros processos, desde que submetidas ao contraditório. Com força jurisprudencial, com ênfase dada pelo Supremo Tribunal Federal, a utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo – Inq 2774/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 28/04/2011, DJe 06/09/2011).
2.1.2 Requisitos para Eficácia
Imprescindível observar que tais provas possuem requisitos para que sejam juntadas ao processo e aceitas como lícitas aos quais, citam-se, a verdade (constatação do que se expõe no documento) e a autenticidade (identificação de quem o produziu). Conforme observado anteriormente, os autores TÁVORA e ALENCAR defendem que as provas anônimas podem ser utilizadas no bojo do processo e, portanto, comporiam parte do arcabouço probatório para que seja formulada a livre convicção do juiz. Assim, cartas anônimas, bilhetes ou fotografias podem ser considerados provas documentais.
No tocante às cartas, em especial as cartas psicografadas, ocorreu caso de grande notoriedade no sistema jurídico pátrio no estado de Goiás no ano de 1976, quando o MM. Juiz Orimar de Bastos inocentou do crime de homicídio Maurício Garcez Henrique, motivando sua convicção pela prova admitida em carta psicografada através do famoso médium Chico Xavier cujo conteúdo supostamente haveria declarações da vítima no post-mortem que inocentavam o autor em tela. Tal caso causa profunda discussão doutrinária, onde majoritariamente entende-se pela não juntada de tais provas.
2.1.3 Oportunidade
Verifica-se que, em via de regra, a prova documental poderá ser apresentada em qualquer fase do processo, conforme dito no art. 231 do CPP e pode ser produzida espontaneamente pelas partes ou de forma coacta, quando o magistrado a requer ou através de medida de busca e apreensão, como, a exemplo, a Apelação Criminal TRF-1 - ACR: 9374 MG 2007.38.00.009374-2, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES:
PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO - ART. 240, § 1º, e, DO CPP - CRIME DE ESTELIONATO - INDÍCIOS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DO DELITO - NECESSIDADE DE COLHEITA DE PROVAS - DEFERIMENTO - APELAÇÃO PROVIDA. I - A medida cautelar de busca e apreensão tem amparo, na espécie, no art. 240, § 1º, e, do CPP e deve ser decretada para a colheita de objetos necessários à prova da infração. II - Presentes os indícios da autoria e da materialidade do crime, justifica-se, in casu, o deferimento da medida cautelar de busca e apreensão, ante as fundadas razões apresentadas pela autoridade policial e pelo Ministério Público. III - Apelação provida.
Ocorrem algumas peculiaridades de apresentação da prova documental no procedimento de júri que, antes da lege lata Lei nº 11.689/2008, havia vedação para apresentação de provas nas alegações que antecediam o encerramento da primeira fase. A partir da destacada lei não há possibilidade de tal vedação devido a inversão do procedimento onde, o juiz mandará citar o réu para que responda a acusação em dez dias, com possibilidade de exercer a ampla defesa, realizando a colheita dos documentos necessários. Na segunda fase do júri (judicium causae), caso queira a parte fazer juntada aos autos, deverá procedê-la com três dias de antecedência, dando ciência a parte contrária (art. 479, CPP).
2.1.4 Tradução
Não constam restrições para utilização de documentos produzidos em língua estrangeira, que poderão ser imediatamente lançados aos autos e, conforme necessário, serão traduzidos por tradutor oficial nomeado pela autoridade competente.
2.1.5 Devoluções
Por fim, documentos originais, ao término do processo, não havendo motivos para que permaneçam nos autos, poderão ser devolvidos desde que ocorra prévia oitiva do Ministério Público e da retenção das devidas cópias (art. 238 do CPP).
2.2 Provas Testemunhais
Dentre as várias espécies de prova no Processo Penal, há a prova testemunhal, a qual “talvez seja a mais frequentemente utilizada no processo penal.” (OLIVEIRA, 2009, p. 395)
Ainda sobre o tema, acrescente-se:
“As testemunhas encontram-se no ambiente do delito e o juiz, pelo contrário, no ambiente do juízo. A esta exigência de mobilidade corresponde, sobretudo, aquela figura de assistência que conhecemos sob o nome de polícia judiciária, que, como dizíamos, prolonga os braços do juiz; menos metaforicamente, multiplica suas possibilidades perceptivas. Ao chegar a este ponto, todavia impõe-se a observação de que um dos dois ambientes, o do ofensor, e não é raro também o outro, ou seja, o do ofendido, são não tanto desconhecidos do juiz e de seus auxiliares quanto fechados, no sentido de que opõem dificuldades a quem queira penetrar neles. Ajudam aqui as noções oferecidas pela criminologia, que estuda a natureza do delito em si, independentemente de sua relação com a pena; são, precisamente, criminológicas as distinções entre delinquentes ocasionais, habituais, por tendência, constitucionais, as quais, mais ou menos felizmente, aludem ao predomínio do fator exógeno ou do fato endógeno na etiologia do delito; empiricamente, tudo isso quer dizer que em certas ocasiões o homem é inclinado para o delito e em outras é arrastado para ele. Segundo essas diversas hipóteses, o ambiente do réu é mais ou menos difícil de penetrar ou mais ou menos perigoso de frequentar. Um paradigma desta dolorosa necessidade é a figura do delator, conhecidíssima na prática jurídica penal, embora ignorada na teoria, pelo menos pela que estuda os conceitos em lugar da realidade; assim se chama a uma pessoa que, pertencendo ao ambiente do delito, presta à polícia o serviço de revelar seus segredos.” (CARNELUTTI, 2004, p. 27-29).
A prova testemunhal possui determinadas características que permitem defini-la como tal. Entre estas características podem ser citadas a judicialidade, a oralidade, a objetividade, a individualidade e a retrospectividade. A este respeito, Távora e Alencar (2014, p. 576) apontam que a característica da oralidade define que, no contexto da prova testemunhal, prevalece a palavra falada, ou seja, o que a testemunha diz, podendo valer-se de consulta a apontamentos, uma vez que não se exige dela que tenha memorizado todos os atos que constarão em seu depoimento. Os autores apontam as exceções nos casos dos mudos e surdos-mudos e de algumas autoridades como presidente e vice-presidente da República e presidentes do Senado, da Câmara dos Deputados e do STF, em que estes poderão optar por prestar depoimento por escrito, de acordo com a redação do art. 221, § 1º do CPP.
Em relação à objetividade da prova testemunhal, entende-se que a testemunha deve ser objetiva em seu depoimento, não fazendo juízos de valor ou emitindo opiniões pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa dos fatos (art. 213, CPP). A judicialidade decorre do princípio de que a prova testemunhal é o depoimento prestado em juízo, ainda que, em alguns casos como no inquérito policial, a pessoa deponha fora do Judiciário. Nesse caso, entende-se que o depoimento será, da mesma forma, apreciado em juízo. A individualidade e a incomunicabilidade deverão ser observadas e garantidas, impedindo o contato entre testemunhas diversas, evitando assim que uma testemunha ainda não ouvida possa ter acesso ao depoimento de outra. Por fim, a retrospectividade deve ser respeitada, devendo a testemunha narrar os fatos ocorridos e somente eles, sempre se referindo a acontecimentos passados se abstendo de externar opiniões meramente especulatórias (TÁVORA, 2014, p. 577).
2.2.1 Capacidade de ser testemunha
A princípio e conforme dicção do art. 202 do Código de Processo Penal, “toda pessoa poderá ser testemunha”. Nesse diapasão, é imprescindível ressaltar-se que ao fazer referência à “pessoa” no referido dispositivo legal, o legislador fez alusão à pessoa natural, ou seja, o ser humano, homem ou mulher, capaz de direitos e obrigações; assim sendo:
“Não há que se falar em pessoa jurídica atuando como testemunha. (...) Quem depõe é uma pessoa natural, ainda que o faça na qualidade de diretor, sócio ou administrador de uma pessoa jurídica. Não há a menor a menor possibilidade de arrolar-se ‘empresa’ como testemunha, mas sim o empresário.” (LOPES JÚNIOR, 2011. p.653-655).
A partir dos apontamentos acima demonstrados, entende-se que é necessário um sujeito capaz de obrigações, uma vez que, em caso de falso testemunho, a testemunha será responsabilizada, não podendo esta sanção decair sobre pessoa jurídica.
2.2.2 Proibidos de ser testemunha
O Código de Processo Penal, em seu artigo 207, dispõe que determinadas pessoas são proibidas de depor, uma vez que têm a obrigação de guardar sigilo em razão do exercício de determinada função, ministério, ofício ou profissão, salvo se, uma vez desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Exemplos de pessoas que se enquadram na referida proibição são médicos em relação a seus pacientes, líderes religiosos em relação a seus fiéis, dentre outros.
Há, porém, uma exceção dentro das já excepcionais disposições do art. 207 do CCP, que é em relação ao advogado. Mesmo que seu cliente o desobrigue, o advogado não poderá depor. Tal proibição existe em razão de expressa proibição constante no Código de Ética e Disciplina da OAB, a qual dispõe que:
“O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte.” (Código de Ética e disciplina da OAB, art. 26).
Posição interessante de ser analisada também sobre o ponto de vista do sigilo profissional é a referente ao contador. Acerca do tema, dê-se relevo à seguinte jurisprudência do STJ:
“EMENTA PROCESSUAL PENAL. TESTEMUNHA. ESCUSA. ART. 207 DO CPP. CONTADOR. REALIZAÇÃO DE AUDITORIA. QUESTÕES INTERNAS DA EMPRESA. DEVER DE SIGILO.
I – É possível a um contador prestar esclarecimentos sobre o método de realização de uma auditoria específica e o porquê das conclusões a que chegou, sem que adentre a questões interna corporis da empresa auditada.
II – Relevância do depoimento do experto, porquanto os fatos por ele relatados, em razão da feitura da auditoria, é que levaram à instauração da persecutio criminis contra o recorrido, diante da suposta prática de estelionato contra a empresa.
III – Hipótese em que o acórdão recorrido resguardou o sigilo profissional em relação às questões internas da empresa, contudo, afastou a sua aplicação no tocante aos termos da perícia realizada. Conclusões que levam, na verdade, a uma concessão parcial da segurança, e não à sua denegação.
Recurso parcialmente provido.” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 17.783/SP, 5º Turma do STJ, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 06/04/2004).
2.2.3 Testemunho de Agentes Policiais
Outra questão de grande importância nas discussões a respeito da capacidade de ser testemunha em sede probatória é a possibilidade do testemunho dos agentes policiais, os quais não são impedidos de testemunhar. No tocante a tal situação, traga-se à tona a seguinte jurisprudência do STF:
“Validade do depoimento testemunhal de agentes policiais. - O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas — que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência” (STF — HC 73.518/SP — 1ª Turma — Rel. Min. Celso de Mello — DJ 18.10.1996 — p. 39.846).
2.2.4 Obrigação de testemunhar e pessoas não sujeitas ao compromisso de dizer a verdade
Em regra, “a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor” (CPP, art. 206). Contudo, o mesmo dispositivo legal faculta a recusa de testemunhar ao ascendente ou descendente, o afim m linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado. Tais pessoas irão testemunhar quando não for possível por outra forma obter-se ou integrar-se a prova de fato e de suas circunstâncias. Nestes casos. Assim sendo, o depoimento dessas pessoas é facultativo e, ainda que venham a testemunhar, delas não será tomado o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, nos termos do art. 203 do CPP.
O art. 208 do CPP ainda arrolado mais duas pessoas que não precisam prestar o compromisso: doentes/deficientes mentais e os menores de quatorze anos. Com base nos ensinos de Aury Lopes Júnior, tais pessoas são denominadas informantes, isto é:
“(...) são aquelas pessoas que não prestam compromisso de dizer a verdade e, portanto, não podem responder pelo delito de falso testemunho (até porque, a rigor, não são testemunhas, mas meros informantes). Por não prestarem compromisso, não entram no limite numérico testemunhas, não sendo computadas. Seu depoimento deve ser valorado com reservar, conforme os motivos que lhes impeçam de ser compromissadas.” (LOPES JÚNIOR, 2011. p. 481)
2.2.5 Contradita
Conforme nos explica a doutrina, “(...) contradita é o mecanismo processual utilizado para obstar a colheita da testemunha de pessoa proibida de depor ou para garantir que a pessoa não obrigada a testemunhar seja ouvida sem o compromisso.” (REIS e GONÇALVES, 2013, pg. 254).
Ressalte-se que a impugnação da testemunha deve ocorrer antes de iniciado o depoimento, apontando-se os motivos que a tornaram suspeita ou indigna. Diante da impugnação, caberá ao juiz indagar a testemunha sobre a veracidade das alegações que sustentam o pedido de impugnação, sendo tudo registrado na ata de audiência.
2.2.6 Sistema acusatório, sistema inquisitório, cross examination e alterações promovidas pela Lei 11.690/2008
A atuação redação do art. 212 do CPP foi alterada pela Lei 11.690/2008, a qual conferiu importante norteamento no tocante à figura do juiz no processo de colheita da prova testemunhal, como depreende do seguinte ensinamento doutrinário:
“A mudança foi muito importante e adequada, para conformar o CPP à estrutura acusatória desenhada na Constituição que, como visto anteriormente ao tratarmos dos sistemas processuais, retira do juiz o papel de protagonista da instrução. Ao demarcar a separação das funções de acusar e julgar e, principalmente, atribuir gestão da prova às partes, o modelo acusatório redesenha o papel do juiz no processo penal, não mais como juiz-ator (sistema inquisitório), mas sim de juiz-espectador. Trata-se de atribuir a responsabilidade pela produção da prova às partes, como efetivamente deve ser num processo penal acusatório e democrático.” (LOPES JÚNIOR, 2011. p. 474).
Assim sendo, o passou a ter nas oitivas um papel completivo, subsidiário. Na própria dicção do art. 212 do CPP, o juiz irá complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos. Ou seja, é permitido ao magistrado fazer perguntas às testemunhas, não devendo, porém, tornar-se o protagonista nessa função. Nessa seara, fala-se então que a reforma processual adotou o sistema da cross examination, conforme conceitua o Professor Luiz Flávio Gomes:
“(...) sistema que trabalha com o método de exame direto e cruzado. Isso significa que, diferentemente do sistema anterior, agora as partes é que formularão as perguntas em primeiro lugar (porque antes da Lei 11.690/08 era o juiz). Exame direto porque primeiro quem arrolou a testemunha é que a questiona e, cruzado, porque, em seguida, as perguntas serão feitas pela parte contrária.” (GOMES, 2010).
Caso seja inversão da ordem de inquirição, ocorrerá nulidade. Nesse sentido, a seguinte jurisprudência da Quinta Turma do STJ:
“INVERSÃO. ORDEM. PERGUNTAS. TESTEMUNHAS.
Trata-se de paciente condenado como incurso nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de um ano e dez meses de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 188 dias-multa. Busca-se, no habeas corpus, entre outros: o direito de apelar em liberdade; a nulidade da instrução, do julgamento e dos atos subsequentes, visto que o juiz inverteu a ordem de oitiva de testemunhas, em desacordo com a previsão do art. 212 do CPP. No entanto, a Turma só concedeu a ordem para anular a audiência de instrução e julgamento realizada em desconformidade com a previsão do citado artigo. Dessa forma, tendo em vista a anulação da audiência, os outros pleitos da impetração perderam o objeto. Para o Min. Relator , de acordo com precedentes, após a nova redação do art. 212, dada pela Lei n. 11.690/2008, as perguntas são formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, e o magistrado, se achar conveniente, somente pode complementar a inquirição com esclarecimentos, bem como pode inadmitir perguntas já feitas ou não pertinentes ao caso. Assim, esclareceu que, na espécie, como houve inversão da inquirição das testemunhas, inclusive admitida pelo tribunal a quo, o juízo singular incorreu em error in procedendo, caracterizando constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus. Por outro lado, entre outras colocações, destacou decisão do STF e de sua relatoria quanto ao pedido referente à progressão de regime. Segundo essas decisões, a aplicação da causa de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, interfere na quantidade de pena, mas não na qualificação ou natureza do crime de tráfico de drogas, já que as circunstâncias levadas em consideração para diminuir a pena não têm o condão de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a conduta de traficar. Precedentes citados do STF: HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 137.091-DF, DJe 13/10/2009; HC 121.216-DF, DJe 1º/6/2009, e HC 149.942-MG, DJe 3/5/2010.”
(HC 153.140-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 12/8/2010)
2.2.7 Lugar do depoimento
Quando o processo ocorrer na comarca onde a testemunha reside, ela deve comparecer em juízo no dia e hora definidos. Caso não resida na mesma comarca, será ouvida por carta precatória. As pessoas que por enfermidade ou idade avançada não puderem comparecer, segundo o artigo 220 do CPP devem ser ouvidas onde estiverem. Há também algumas pessoas que tem a prerrogativa pelo cargo que ocupam de não serem obrigadas a ir a juízo prestar seu depoimento:
Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
Os militares serão requisitados ao seu superior. Já os funcionários públicos têm a expedição do mandado comunicada ao chefe da repartição.
Importante comentar que a Lei 9.807/1999 instituiu o Programa Federal de Assistência a Vítimas e Testemunhas Ameaçadas, que também se aplica aos infratores que colaboraram com a persecução criminal.
2.2.8 Falso testemunho
Em casos em que a testemunha profira uma afirmação falsa ou ainda cale ou negue a verdade, de acordo com o art. 211 do Código de Processo Penal, caberá ao magistrado, após constatar tal circunstância do depoimento, remeter cópia do documento à autoridade policial, para que aconteça a instauração de inquérito.
O juízo competente para julgar o falso testemunho é, de acordo com o art. 70 do CPP, o do local da consumação do delito. Nos casos de falso testemunho praticado perante a Justiça do Trabalho, a súmula nº 165 do STJ assegura que “compete à Justiça Federal processar e julgar crime de falso testemunho cometido no processo trabalhista” (TÁVORA, 2014, p. 591).
Importa ressaltar que, de acordo com a redação do § 2º do art. 342 do CP, “o fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade” Diante disso, entende-se que, caso a testemunha que proferiu informação falsa se retrate ou declare informações verdadeiras, este será um fator de extinção de punibilidade da testemunha.
3. CONCLUSÃO
É indiscutível que a privação de liberdade de qualquer pessoa deverá ser precedida pelo devido processo legal e a ampla defesa, onde o escopo probatório é fundamental para a elucidação do fato criminoso. Prova é tudo o que auxilia para a formação do convencimento do magistrado, demonstrando as circunstâncias dos fatos.
Existem várias formas de provar algo a alguém. Por meios de prova, entendem-se todos os meios utilizados pela parte ou pelo juiz, às vezes de ofício, para trazer a verdade para conhecimento do magistrado ou do júri.
No processo penal, a doutrina traz como exemplos o exame pericial, o interrogatório do acusado, a confissão, as perguntas ao ofendido, inquirição das testemunhas, o reconhecimento de pessoas e coisas, acareação, a prova documental, a busca e apreensão e as diversas formas de interceptação dos meios de comunicação.
Todas elas devem obedecer a limites constitucionais, pois a busca pela verdade não pode violar direitos e garantias individuais. A construção da verdade dos fatos prevê regras que vedam provas ilícitas, excluindo-as do rol de possibilidades que o indivíduo dispõe para atestar a veracidade ou não de algum fato. São as denominadas regras de proteção. O fim não pode justificar os meios, por isso, provas que foram obtidas ilicitamente, como regra, não devem ser admitidas no processo, mas há exceções que são contempladas pelo princípio da proporcionalidade.
4. REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros. 2008.
ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil, v. 1. 1. ed., - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
BRASIL. Código de Processo Penal. Código de Processo Penal do Brasil. Brasília: Senado Federal 1941.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal 1988.
CARNELUTTI, Francesco. Lições sobre o processo penal. Campinas: Bookseller, 2004.
GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Inquirição de testemunha: sistema da "cross-examination". Inobservância. Nulidade. Disponível em http://www.lfg.com.br - 30 de agosto de 2010.
GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de Direito Processual Civil, vol. I. São Paulo: Editora Saraiva. 2010
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014.
LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v.1. 7.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. Ed. São Paulo: RT. 2014.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2014.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
REIS, Alexandre Cebrian Araújo e GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Processual Penal Esquematizado. 2º ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
TÁVORA, Nestor. Curso de direito processual penal. Salvador: Editora Juspodivm. 2014.