Introdução
As mais diversas formas de tortura acompanham a evolução histórica da sociedade ao longo dos anos. Todavia, o século XX e XXI foram marcados pela conscientização ética do ser humano, de maneira que essa prática passou a gerar repúdio, especialmente quando o sujeito ativo deste ato faz parte da Instituição responsável pela repressão penal.
O presente estudo analisará o contexto histórico da tortura no Brasil, a fim de compreender o seu significado e entender a atenção dada pelo legislador na repressão a estas práticas.
O objetivo do trabalho é mostrar a tipificação do crime de tortura no ordenamento jurídico brasileiro, bem como examinar os aspectos normativos que envolvem a punição dessa prática quando ela é cometida por agentes policiais.
A importância da pesquisa está no fato de que o policial, por lei, está autorizado a utilizar a força física moderada no exercício de suas funções. No entanto, muitos policiais se apóiam nesta “proteção” para exercerem atos de violência contra indivíduos, sendo de suma relevância distinguir o uso legítimo da força e o uso da violência arbitrária.
Há de se fazer um comparativo entre a legislação brasileira e a obra de doutrinadores clássicos, com enfoque no livro La tortura y otras práticas ilegales a detenidos, de Daniel Eduardo Rafecas, como forma de possibilitar uma maior compreensão do tema.
1. Considerações históricas sobre a prática da tortura no Brasil
Desde os primórdios até os dias atuais, a prática da tortura é uma experiência que atravessa a história, caracterizando-se por um método cruel e desumano, nem sempre repelido pela sociedade. O termo tortura, do latim tortum, designa uma espécie de corda utilizada como instrumento para causar violenta dor física a alguém. Tortur, por sua vez, significa “o que submete à tortura.” (FARIA: 1988, p.551)
No Brasil, a prática da tortura, como meio de obtenção de prova, através da confissão, remonta aos primórdios da ocupação do país por Portugal, em 1500, e perpetua-se durante os 322 anos de período colonial, nos 67 anos do Império e nos 111 de República. (RODLEY, 2000, p.12)
Os Tribunais da Inquisição aplicavam a tortura com o objetivo de unificar a fé cristã, combater os hereges e servir aos interesses políticos dos governantes. A tortura era um dos principais meios de se obter a confissão dos “pecadores”, que, assim, salvavam as suas almas ao confessarem os seus “crimes”.
“Detrás de este estandarte, potenciado com la irrupción de la imprenta, se implanto em todo el Ocidente latino el modelo inquisitivo, tanto para los juicios ordinários como para los eclesiásticos, com su regina probationum: la confesión.” (RAFECAS, 2013, P.15)
Somente com a Constituição de 1824 a tortura foi proibida em face do povo brasileiro, permanecendo, todavia, legítima para negros e indígenas. A criminalização da tortura continuou precária no país, mesmo após a proclamação da República, em 1889 e, subsistiu por muito tempo, especialmente no Estado Novo (1937-1945) e no regime militar (1964-1985).
O golpe militar de 1964 suplantou o direito à violência, com prisões ilegais, condenações sem o devido processo legal e o aniquilamento de seres humanos, sem nenhuma motivação aparente. Neste contexto de supressão de valores, foi instaurado o AI-5, que suspendeu o direito a impetração de habeas corpus, paralisou o Congresso Nacional, cassou deputados e implantou a censura absoluta. A prática da tortura e de penas cruéis, desumanas e degradantes no país se tornou corriqueira.
A tortura era o meio utilizado para se obter a confissão de crimes e também para se conseguir informações relevantes à segurança nacional.
A tortura, forma extremada de violência, parece ter se entranhado no homem ao primeiro sinal de inteligência deste. Só o ser humano é capaz de prolongar sofrimento de animal da mesma espécie ou de outra. Os seres inferiores ferem ou matam a caça. Devoram-na depois. O homem é diferente. O impulso de destruição o conduz à aflição de dores por prazer, por vingança ou para atender a objetivos situados mais adiante. (FERNANDES,1996, p. 149)
No Brasil, essa época é marcada pelo medo, pelos assassinatos políticos, pelos desaparecimentos, pelas perseguições e, principalmente, pela propaganda do pânico através de decretos denominados atos institucionais, característica da ditadura militar.
O auge do rigor aconteceu em 1968 com o Ato Institucional n. 5 que consolidava o regime militar conferindo ao Executivo um poder praticamente ilimitado para determinar medidas repressivas, impor estado de sítio ou de emergência e suspender as mínimas garantias individuais (por exemplo, o direito de locomoção). Depois do AI-5, mais do que no período imediatamente anterior, o Brasil percorreu um longo caminho de terror, censura e repressão violenta. (Pastana, 2003, p. 40)
Durante esse período, a tortura no país esteve basicamente ligada à propagação de três centros: o Exército (DOI– CODI – Departamento de Operações e Informações de Defesa Interna), a Aeronáutica (CISA – Centro de Informações e Segurança da Aeronáutica) e a Marinha (CENIMAR – Centro de Informações da Marinha). Estes órgãos utilizavam vários métodos de tortura tais como: coerções morais e psicológicas, violências físicas sexuais, torturas com aparelhos mecânicos e elétricos, com produtos químicos, animais, entre outros. (CAFEZEIRO, 2009)
O medo de ser abordado na rua para revistas abusivas e arbitrárias pela polícia militarizada e de ser preso sem ordem judicial durou até o final da década de 70, com a queda do regime autoritário. O medo que era a garantia do poder do Estado, passa a assumir novos contornos.
Com a abertura dos meios de comunicação e a vinculação de notícias e opiniões sobre política, religião e diferentes setores sociais, em 1978, o foco da preocupação se voltou para o aumento da delinqüência e as manchetes jornalísticas estampavam os índices de criminalidade. “O regime ao se dar conta que havia perdido o apóio da classe média, procurava jogá-la contra as massas populares e pobres, em que se originava o maior índice de criminosos.” (PASTANA, 2003, p. 42)
No início da década de 80 se instaura uma Comissão Parlamentar de Inquérito para apurar a violência urbana e suas causas, tornando a preocupação estatal em social, culminando, em 1984, com a alteração do Código Penal de 1940 e com a criação da Lei n.º 7.210 (Lei de Execuções Penais).
A exaltação da criminalidade nessa fase se deve a crise política decorrente do descontrole da inflação e do crescente desemprego, fazendo com que o Estado trocasse o discurso da segurança nacional pelo discurso da segurança pública. “A ênfase dos meios de comunicação e dos políticos do regime a respeito da necessidade de maior policiamento visavam criar um clima de tensão permanente que, longe de ameaçar o sistema, o consolidava.” (PASTANA, 2003, p. 45)
Assim, na transição do regime autoritário para a democracia, a violência institucional ganhou nova roupagem, continuando o Estado, agora através da mídia, controlando o poder e silenciando a oposição política democrática.
Entretanto, apenas com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, que consolidou o país como um Estado Democrático de Direito, é que a prática da tortura passou a ser de fato combatida.
O artigo 5.° da Carta Magna estabelece que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante” e também passa a considerar a tortura um crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Todavia, apesar de existir uma previsão constitucional acerca da proibição da tortura no ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição não conceituou tal crime, nem quais as condutas caracterizariam tal prática.
Vale ressaltar que, apesar do declarado repúdio do país a esta prática, a tortura ainda permaneceu presente no cotidiano brasileiro, especialmente nas condutas de policiais civis e militares, que se utilizam da aparente proteção conferida por seu cargo para constranger os investigados, acusados e condenados por terem cometido algum delito, causando a estes intenso sofrimento físico ou mental. Segundo Madeira (2007, p. 209), “após 20 anos de redemocratização e égide de uma Constituição Cidadã, que preceitua a garantia de direitos fundamentais de toda espécie, deparamo-nos continuamente com violações de direitos humanos”.
Los autores de detenciones ilegales, vejaciones, apremios y torturas no encuadran em nengún esteriotipo de delincuente (...) em general afectan a personas com alta vulnerabilidad frente al sisttema penal, es decir, a personas muy alejadas del poder econômico, político o comunicacional; - los perpetradores de estos delitos son, en gran medida, los mismos que deberían encargarse de que no acontezcan, los mismos que deberían denunciar a investigar tales ilícitos (RAFECAS, 2013, p. 61).
2. A tipificação do crime de tortura no ordenamento jurídico brasileiro
A partir da promulgação da Constituição Brasileira , em 1988, a tortura passou a ser absolutamente proibida no país. Todavia, em um primeiro momento, o legislador pátrio não definiu o que se convencionou como a prática da tortura, deixando uma lacuna para o aplicador da Lei.
Em 1990, foram promulgadas duas leis: a Lei 8.069, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, que passou a prever o crime de tortura em face de crianças e adolescentes, em seu art. 233, e a Lei 8.072, que equiparou o crime de tortura a crime hediondo em seu art. 2º, dispondo que, tanto os crimes hediondos, como a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança. Ambas as leis, no entanto, não traziam em seu bojo nenhuma definição sobre essa prática.
Em 15 de fevereiro de 1991, o país aderiu à Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, firmada pela ONU. Também passou a ser signatário da Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional para a Defesa de Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura e da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), fatos que passaram a condicionar o Estado a prevenir e punir a prática da tortura internacionalmente.
Ocorre, todavia que, mesmo após a promulgação da CF/88, da edição das leis 8.069, 8.072 e de se tornar signatário de várias convenções internacionais, ainda não havia a tipificação do crime de tortura no ordenamento jurídico brasileiro, o que dificultava a criminalização desses comportamentos, Conforme preleciona Sarlet (2003, p. 111) a dignidade da pessoa humana deve ser limite a tarefa dos poderes estatais e na condição de limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade necessariamente é algo que pertence a cada um e que não pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, não haveria mais limite a ser respeitado. Assim, cumpre ao Estado a tarefa de guiar as ações da sociedade em prol da manutenção da dignidade da pessoa humana.
Somente em 7 de abril de 1997 foi introduzida no Brasil uma lei específica sobre a matéria, a Lei no 9.455, que trouxe em seu bojo a definição do que se convencionou por tortura{C}[1]. A partir de então, a legislação pátria passou a capitular as modalidades inflacionais do crime de tortura, com suas respectivas penas, bem como passou a prever formas qualificadas, aumentos de pena, liberdade provisória e regime de cumprimento de pena.
Quanto à definição de tortura Sznick (1998, p.154) afirma que, “Seja o sofrimento físico, seja o sofrimento moral, a verdade é que ambos são causadores de tormentos e podem ser provocados pela tortura, oriundos quer da violência física, quer da ameaça, prevista no art. 1º, I da lei de Tortura”
O crime de tortura, de acordo com a Lei 9.455/97 pode ser compreendido como impor dor ou sofrimento intenso, seja físico ou mental a alguém e pode ser caracterizado de três formas:
a) tortura-persecutória ou tortura-prova. Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa.
b) tortura-crime. Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.
c) tortura-racismo. Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, em razão de discriminação racial ou religiosa.
Trata-se de crime comum, em que os sujeitos ativos e passivos podem ser qualquer pessoa. Todavia, quando praticada por agentes públicos a pena é aumentada, afinal:
El funcionário no solo lesio a la dignidade personal de la víctima, sino que además lesiona el correcto ejercicio de la función pública em el desempeño de sus actividades, com el consiguiente quebranto del interes de la Administración y de la confianza de los ciudadanos em el desempeño de estas actividades conforme a la legalidade. (RODRÍGUEZ MESA, apud Rafecas, 2013, p. 105)
O objeto material do crime de tortura é a pessoa sobre a qual recai a ação do agente; o objeto jurídico envolve tanto a liberdade do ser humano como, a sua integridade física. O elemento subjetivo exigido é o dolo, não existindo a forma culposa.
3. Considerações a respeito da criminalização da atividade policial face aos crimes de tortura
Segundo Gomes (2007), apesar de o ordenamento jurídico pátrio prever a garantia dos direitos humanos e repelir a tortura, o Brasil ainda não atingiu um ponto satisfatório e equilibrado, pois o país é marcado desde seu “descobrimento” pela inobservância da dignidade do ser humano por suas instituições, principalmente, as policiais.
No podemos dejar de mencionar aqui que la tortura rara vez se impone por um único autor; al contrario, la experiência indica claramente que se trata de uma empresa criminal, em donde varias personas actúan com um claro reparto de roles, y es asi que em esta distribuición de tareas (RAFECAS, 2013, p.157).
Neste sentido, interessante se faz ressaltar que a atividade policial, por se encontrar no limiar entre o uso legítimo da força e o excesso que vem a convergir na prática de crimes de tortura, merece uma atenção especial do julgador.
Nem todo ato policial que atente contra a incolumidade física do indivíduo constituirá o crime de tortura. No exercício de suas funções, os agentes policiais precisam, em inúmeras circunstâncias, utilizar-se da força física e tal conduta é perfeitamente aceitável no ordenamento jurídico brasileiro, conforme se depreende no art. 292 do CPP:
Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.
Nota-se, portanto, que a violência empregada pela autoridade na execução da lei ou de ordem judicial nela baseada, quando se demonstrar necessária, não configurará o crime de tortura, constituindo hipótese de estrito cumprimento do dever legal. (NUCCI, 2007,p. 40)
Todavia, o policial não pode extrapolar o poder que lhe foi conferido pelo Estado, sob pena de estar praticando o crime de abuso (ou desvio) de autoridade.
O mal aplicado ao violador da ordem, quando a sanção é socialmente organizada consiste em uma privação de posses – vida, saúde, liberdade ou propriedade (...) Isso não significa que, ao levar a cabo a sanção, a força física deva ser aplicada, o que é necessário apenas se houver resistência. (KELSEN, 2001, p. 229)
Com efeito, exige-se sempre o equilíbrio nas ações policiais. Primeiro, porque o uso da violência arbitrária é vedada ao agente do Estado (especialmente, ao policial). Segundo, porque a força, só pode ser utilizada quando necessária e, sempre como último recurso, ou seja, apesar de inerente a atividade policial, o uso da força sempre deve ser comedido. De acordo com Kelsen (2001, p. 232), “o direito é uma ordem segundo o qual o uso da força é proibido como delito”.
Si analizamos com um poco más de detenimiento la estructura de estos tipos penales, vemos que todos ellos atañem a aquellas situaciones em las que um funcionário público, em el ejercicio de su cargo emplea de modo ilegal (abusivo o informal) las facultades de intromissión em el ejercicio de libertades garantizadas constitucionalmente (RAFECAS, 2013, p. 78)
Interessante se faz ressaltar, que no Brasil, mesmo com a presença da CF/88, antes da promulgação da Lei da Tortura, os casos que envolviam tal prática raramente eram divulgados ou punidos, e as sentenças decretadas variavam de dez dias a três meses, sendo que o número de casos em que os agentes públicos eram absolvidos ou demitidos sempre era consideravelmente maior do que os casos de condenação. (CAPEZ, 2008, p.32)
Com a edição da Lei 9.455/97, que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a Lei de tortura, o agente que se enquadre em uma das suas figuras típicas passou a significativamente, ser punido. Provavelmente, pois “a decisão sobre se um delito foi ou não cometido em um caso concreto depende da possibilidade de aplicar a esse caso concreto a norma geral que vincula uma sanção a esse delito.” (KELSEN, 2001, p. 246)
Num primeiro momento, há que se atentar para a circunstância de que a decisão de se ter determinada posição jurídica tida como equiparada à dos direitos fundamentais do catálogo pressupõe um mínimo de clareza no concernente ao paradigma escolhido. Em outras palavras, que saibamos identificar o que caracteriza a matéria dos direitos fundamentais de acordo com o direito positivo vigente (SARLET, 2003, p. 100)
Com efeito, aqueles policiais que constrangerem o criminoso com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de obter informação, declaração ou confissão, cometerão um crime, previsto no art. 1º, I, “a”, da respectiva Lei. “La libertad de las personas es lo que el Estado debe garantizar, de modo que si el abuso proviene del próprio Estado la cuestión reviste uma gravidade itolerable para el orden jurídico.” (RAFECAS, apud DONNA, 2013, p. 281)
A tortura realizada por policiais (e particulares) demonstra prepotência e total falta de consciência do valor supremo da dignidade do homem, pois “onde a identidade do individuo forem objeto de ingerências indevidas (...) bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças” (SARLET, 2003, p.114).