EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA
Antes de abordarmos a parentalidade em si mesma, não há como não considerar o conceito de família, que é o sistema macro, objeto do estudo do Direito das Famílias, no qual a parentalidade é como uma parte do todo.
Na antiguidade Oriental, assim como na Clássica, não se tem uma sociedade organizada que se compare à família que conhecemos hoje.
Etimologicamente, o termo “família” tem origem no latim familĭa [1], que se origina de famulus, significando o servidor, o criado. O modelo de família brasileiro tem sua origem na família romana. Família, literalmente, seria, portanto, o lugar onde dominaria o pai, e, ao redor deste, a esposa, os filhos, os bens e seus servos (ou escravos).[2]
Como era a Família no Direito Romano
Normas rígidas fizeram da família romana uma autêntica sociedade patriarcal. Os participantes do núcleo familiar em Roma orbitavam em torno do pater, o chefe da comunidade familiar, o chamado sui juris, já os demais membros eram chamados de alini juris.[3]
Em Roma, a entidade familiar englobava aspectos políticos, econômicos, religiosos e jurisdicionais. O patrimônio familiar era administrado pelo chefe da família, embora tivessem surgido em fases posteriores do Império Romano patrimônios individuais, que podiam ser administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do Pater.
Em caso de morte do pater não era sua esposa que assumia os rumos da família e sim o descendente homem, sendo vedado à mulher exercer o poder familiar.
O Direito brasileiro recebeu forte influência do Direito Romano em diversas áreas: civil, penal, não sendo diferente quanto ao Direito de Família. Claramente a família brasileira, por muito tempo, seguiu um modelo patriarcal que, embora teoricamente a esposa e filhos tivessem direitos alargados em relação à família romana, na prática, esses membros eram dependentes do chefe da família.
A Família na Idade Média
Com o declínio de Roma, o poder, que antes estava nas mãos do Imperador, passou às mãos da Igreja Católica, que começou a ter papel de destaque na forma de vida que começa a se desenvolver a partir do século V. Na Idade Média, o direito e a religião misturavam-se, já que esta nada mais era do que a lei de Deus para os homens.
A concepção religiosa do casamento como sacramento abençoado por Deus não concebia sua dissolução. Embora a religião tivesse grande influência na vida medieval, o casamento que, para a Igreja deveria ser um ato consensual, para a sociedade da época nada mais era do que um ato que não exigia consentimento dos nubentes já que a preocupação maior era com a questão econômica e política decorrente de sua formalização.
A religião inovou trazendo impedimentos ao casamento relacionados com questões de idade, infertilidade, religiões díspares, falta de consentimento, dentre outros. Não se nega a influência da Igreja em normas que superam os séculos e ainda hoje estão cimentadas no Direito.
A família no Código Civil de 1916
Dando um salto histórico, porém sem muita relevância no tocante a mudanças no modelo tradicional de família, chegamos ao antigo Código Civil, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Esse diploma legal, brilhantemente moldado por Clóvis Beviláqua, trouxe acepções sobre família que ainda trazia resquícios da família romana e canônica.
A família patricarcal, que trazia o homem como alicerce de sociedade familiar imperou naquele Código Civil que trazia, ainda, a impossibilidade de dissolução do casamento por vontade das partes, assim como a capacidade relativa da mulher.
Buscando exemplos de artigos que versavam sobre a família no referido código podemos citar o 233 que trazia o marido como único chefe da sociedade conjugal e o artigo 240 que considerava a mulher como colaboradora dos encargos familiares.
Quanto à situação dos filhos, era evidente a discriminação com relação aos filhos ilegítimos, adotivos ou naturais, que tinham essa informação constando em seus registros de nascimento. Já o artigo 377 do antigo Código Civil dizia que quando o adotante tivesse filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolvia a de sucessão hereditária, o que deixava o adotado em situação de inferioridade patrimonial pós-sucessão. Já a guarda costumava ser um instituto mais ligado à culpa na separação do que ao bem-estar da criança.
Continuando nossa evolução histórica para entendermos como ocorreram as mudanças no instituto da família e, posteriormente, podermos estudar a parentalidade de maneira mais embasada, temos também como normas importantes, que serão comentadas a seguir.
Lei nº 883/1949[4], essa lei tratava da possibilidade de reconhecimento dos filhos ilegítimos, através de ação de reconhecimento de filiação, sendo possível a prestação de alimentos provisionais e herança. Essa ação correria em segredo de justiça e poderia reconhecer a igualdade de direitos entre filhos, embora, na prática, a sociedade continuasse fazendo a distinção entre filhos legítimos e ilegítimos.
Mais um salto e chegamos à lei 4.121 de 1962, denominada Estatuto da Mulher Casada[5], que revogou vários dispositivos machistas do Código Civil de 1916, trazendo a possibilidade de a mulher exercer o poder familiar, ainda que constituísse novo casamento. Embora ainda de forma incipiente já que ainda constavam artigos no código como o 380 que previa que em caso de divergência entre os genitores, quanto ao exercício do pátrio poder, prevaleceria a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução daquele conflito, esse foi considerado um grande avanço legislativo pois as mulheres passaram a poder interferir nos rumos da família.
Já em 1977, quando vigia a Constituição de 1967, foram editadas a emenda constitucional nº 9 e a Lei nº 6.515/73 (lei de registros públicos), que foi a 1ª lei brasileira a prever a possibilidade de divórcio no Brasil. A referida lei também concedeu o direito à mulher de optar pelo uso ou não do nome de família de seu esposo.
O conceito de família na Constituição de 1988
Vê-se, desde os primórdios da sociedade, que a família tinha uma ideia muito patriarcal, conceito muito fechado na figura do pai e do casamento, como relata a aluna de Direito, Mariana Brasil Nogueira, num artigo científico, na Universidade Federal de Santa Catarina:
“A família é uma sociedade natural formada por indivíduos, unidos por laço de sangue ou de afinidade. Os laços de sangue resultam da descendência. A afinidade se dá com a entrada dos cônjuges e seus parentes que se agregam à entidade familiar pelo casamento.”[6]
Juridicamente, é complexo buscar a definição exata de família, pois não há conceitos específicos e literais nas Constituições e Códigos Civis. O verdadeiro conceito familiar se faz a partir dos acontecimentos sociais, daí a evolução conceitual da entidade familiar.
A ilustríssima Maria Helena Diniz costuma classificar família em três sentidos: o amplíssimo, o lato sensu e o restrito, conforme descreve:
“Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem coo os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação”.[7]
Unido à classificação da autora acima mencionada, Carlos Roberto Gonçalves, na sua doutrina muito solicitada no âmbito jurídico, também acolhe os sentidos lato sensu e menciona o restrito com a expressão “pequena família”. Sobre os vínculos, o autor caracteriza três vínculos familiares, que advém pelo casamento, como segue:
“Identificam-se na sociedade conjugal estabelecida pelo casamento três ordens de vínculos: o conjugal, existente entre os cônjuges; o de parentesco, que reúne os seus integrantes em torno de um tronco comum, descendendo uns dos outros ou não; e o de afinidade, estabelecido entre um cônjuge e os parentes do outro. (...)”[8]
O avanço conceitual, derivado dos novos fatos sociais, obrigou com que a doutrina, a jurisprudência e o próprio ordenamento jurídico tentassem acompanhar essa evolução, compilando novas modalidades de parentesco e de vínculos familiares.
A Constituição Federal de 1988 quebra o paradigma da família tradicional, alargando o conceito de família e considerando como entidade familiar a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, além de igualar homens e mulheres quanto aos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal.
A Constituição, além de trazer aspectos objetivos relacionados à família, como a reiteração da possibilidade do divórcio também trata de aspectos subjetivos da entidade familiar quando se preocupa com a preservação da dignidade da pessoa humana, a paternidade responsável, o planejamento familiar e a criação de mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares.
A partir do novo paradigma de família apresentado pela Constituição Cidadã, diversas leis buscaram se adequar, já que aquilo que há pouco tempo era comum no meio social, como a discriminação às pessoas não casadas formalmente, o poder total do pai sobre os filhos, passa a ser abominado pela legislação.
O Código Civil de 1916 que já era antigo não apenas com relação à questão familiar, mas também em diversos outros aspectos, foi substituído pelo de 2002 que ratificou os avanços trazidos pela Constituição. O novo Código reconheceu, assim como a Constituição, a existência de famílias monoparentais, gerando direitos patrimoniais a núcleos de afeto que anteriormente não eram protegidos pelo Direito. A família deixa de ser derivada de um contrato e passa a buscar a promoção da dignidade da pessoa humana e a se preocupar com as relações afetivas.
Como vemos, o conceito de família não é engessado, sofre modificações, reinventando-se, no intuito final de preservar a dignidade do ser humano, buscando resguardar sua personalidade, suas relações e o bem-estar social.
Vê-se ainda, um forte tradicionalismo conceitual, relacionando o parentesco à ancestralidade. Porém, a concepção de família somente a partir da figura patriarcal e do casamento vem evoluindo rapidamente. As novas modalidades e vínculos familiares já podem ser vistos socialmente e juridicamente. Esse crescimento conceitual já é bem visível doutrinariamente, como vemos nas palavras do autor Dimas Messias de Carvalho, expressando suas acepções:
“O vocábulo família possui diversas acepções, também existindo vários modelos de entidades familiares, como a família matrimonial (casamento), não matrimonial (união estável, monoparental, anaparental, união homoafetiva e socioafetiva), adotiva (vínculo da adoção) e substituta (guarda, tutela e adoção), surgindo, das relações familiares, cinco vínculos: vínculo do parentesco é a relação das pessoas vinculadas pelo sangue, que se originaram pela ascendência direta ou de um tronco comum, ou por outra origem, como a adoção e a socioafetividade; vínculo conjugal é o resultante do casamento, o vínculo que liga os cônjuges; vínculo da união estável é o elo entre os companheiros, resultante em direitos e obrigações; vínculo da afinidade é a relação que liga a pessoa aos parentes de seu cônjuge ou companheiro, sendo que o Código Civil e diversos autores utilizam a expressão parentesco por afinidade.”[9]
Portanto, vemos que o conceito evolui e não decai. É resultado dos novos acontecimentos sociais, na finalidade de acompanhá-los e atender ao interesse e dignidade humanos. A família atual é formada novos valores estão sendo visualizados: afeto, caridade, confiança, respeito, etc, e o Direito tem o papel primordial de englobá-las.
PARENTALIDADE
Para entendermos o conceito de parentalidade, é necessário que primeiro façamos uma análise sobre as diversas possibilidades de filhos que podem existir, embora essa distinção só nos sirva para afeitos didáticos.
O conceito objetivo da biologia nos traz a maternidade e paternidade formada por homem e mulher diante de uma gestação que resulta em um filho(a). Porém já estudamos que o filho biológico não é o único a ser tutelado pelo Direito, que se afasta do ato natural da procriação para fazer frente à desbiologização do conceito de filho.
Vimos, também, que o conceito restrito de filho derivado de um casamento formal acabava por trazer inúmeros problemas discriminatórios, distinguindo, por exemplo, filhos naturais, adulterinos, ilegítimos e incestuosos.
Diante das mudanças sociais, a concepção de filho deixou de ser produto de um ato sexual ou conjugal. Relações extraconjugais passaram a ser reconhecidas pela Constituição, assim como as relações homoafetivas, num exercício de interpretação extensiva.
Uma nova ordem jurídica se iniciou com a Constituição Cidadã, que adotou princípios como o da dignidade da pessoa humana e o da proteção integral com relação aos menores, passando a considerar estes como sujeitos de direitos.
Interessante notar também as transformações ocorridas mesmo nas famílias “tradicionais”, ocasionados principalmente pela entrada da mulher no mercado de trabalho.
Dados do censo de 2010 do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estátistica), revelam que cerca de 40,9% das mulheres contribuem para a renda das famílias do País. No campo, o índice chega a 42,4%, 51% dos quais no Nordeste.
Ainda de acordo com o IBGE, que elaborou o estudo Estatísticas de Gênero, em 2000, as mulheres chefiavam 24,9% dos 44,8 milhões de domicílios particulares. Em 2010, 38,7% dos 57,3 milhões de domicílios registrados já eram comandados por mulheres.[10]
Com a mulher cada vez mais dentro do mercado de trabalho formal e longe do lar, as famílias tornaram-se cada vez menores, muitas vezes com apenas um filho e a figura paterna passou a participar cada vez mais da convivência com a prole. Essa participação maior do pai vem sendo evidenciada com a preocupação de não distanciamento dos filhos em virtude de divórcio, conferindo força a institutos como o da guarda compartilhada, que mantém a convivência com os filhos mesmo após a separação do casal.
Mas poucos instrumentos auxiliaram e revolucionaram tanto as relações jurídicas envolvendo a filiação como o exame de DNA (sigla para ácido desoxirribonucleico). O DNA é um composto orgânico cujas moléculas contêm instruções genéticas e esse exame possibilitou saber com precisão a filiação da pessoa. A possibilidade de busca pela verdade real substituiu a verdade jurídica trazida por presunções legais.
A medicina, por sua vez, trouxe avanços no campo reprodutivo que popularizaram métodos de reprodução assistida para casais, inclusive homoafetivos, que desejarem ter filhos. A fertilização in vitro, cessão de útero, comercialização de óvulos e espermatozoides (permitida em alguns países), são exemplos dos avanços nesse campo.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, lei nº 8.069/90, trouxe também o conceito de família substituta que seria possível com a concretização dos institutos da guarda, tutela ou adoção.
Apenas para diferenciar rapidamente os três institutos retro citados, segundo o ECA, a guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no caso de adoção por estrangeiros. Já a tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda. Por fim, a adoção é a medida mais excepcional de colocação em família substituta, já que é irrevogável, devendo-se recorrer a ela apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família de origem.
Diante desse mundo de possibilidades, como poderíamos estabelecer objetivamente vínculos de parentalidade? Podemos perceber que não encontraríamos a resposta apenas no campo genético, já que um óvulo doado pode gerar um filho em outra mulher, ou um espermatozoide doado pode gerar uma criança tão desejada por um pai que em nada contribuiu geneticamente para a viabilidade daquela vida.
A busca por uma resposta mais adequada à pergunta acima exige uma visão pluralista, que englobe o aspecto relacional entre as pessoas e seja desprovida de discriminações acerca das diversas possibilidades de arranjos familiares.
Essa visão só poderia ser possível se fosse considerado o vínculo afetivo entre os pais e filhos. Somente esse vínculo poderia afastar o relacionamento pessoal de um vínculo obrigacional, em que se tem a vontade como propulsora, para um vínculo familiar em que o sentimento é que gera responsabilidades.
A questão biológica já não é a mais importante quando se fala em parentalidade. O companheirismo entre os casais e a afetividade em relação aos filhos superaram aquela questão.
O Direito Brasileiro foi pioneiro na utilização da expressão “socioafetividade”, citada pela primeira vez em 1992, pelo professor Luiz Edson Fachin, em seu livro “Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida”.[11]
Essa expressão surge da necessidade de dar nome à realidade vivida em diversos lares brasileiros, com inúmeros vínculos de parentesco, não necessariamente ligadas por laços de sangue.
A jurisprudência caminha, cada vez mais, no sentido de reconhecer juridicamente o afeto, com o objetivo de conferir tutela a situações práticas do dia-a-dia e promover a dignidade de menores dando a esses a posse do estado de filiação. Dessa forma, o Direito considera não só o aspecto sentimental do afeto mais também as consequências jurídicas decorrentes da apresentação social e afetiva do menor com filho.
Diante de todas essas possibilidades e considerando o conceito alargado de filho, a parentalidade se mostra como as ações que visam assegurar não apenas a sobrevivência do filho, como seu desenvolvimento biopsicossocial pleno.
O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.593 afirma que “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. O Código foi sábio ao acrescentar a expressão “outra origem” no artigo supracitado, pois a referida expressão alarga as possibilidades de parentesco, entendendo-se a socioafetividade uma dessas possibilidades.
Quando o afeto está ligado ao sangue geralmente não são gerados problemas jurídicos de difícil solução. Mas quando a convivência familiar não decorre da descendência sanguínea, podem surgir demandas difíceis de serem solucionadas, quando se leva em consideração apenas o que está na legislação.
E é o Estado, em sua função pacificadora de conflitos, que, muitas vezes, é chamado a intervir em situações tão íntimas e singulares e que deve tentar não apenas dar um fim às controvérsias, mas distribuir justiça à medida que busca promover uma perspectiva de um futuro menos conflituoso para as partes.
Uma sentença, por vezes, não é capaz de aquietar corações arrasados por desentendimentos relativos à filiação. Deve-se buscar ao máximo uma comunicação, se possível por meio de técnicas de aproximação como a mediação, por exemplo. Apesar de a palavra final ser do juiz, os pais devem buscar compreender o resultado de uma demanda investigatória/negatória de paternidade ou anulatória de registro civil. Em demandas desse tipo, frequentemente, temos relações duradouras sendo questionadas, trazendo filhos como réus em face de seus pais e o potencial resultado está longe de ser apenas financeiro.
Como dissemos, o exame de DNA trouxe avanços aos processos judiciais envolvendo investigação de paternidade e sua utilização pelo judiciário era bem objetiva no início. Um resultado que confirmasse a paternidade biológica conferia os direitos e deveres resultantes do poder familiar àquele pai. Do contrário, não havia o que se requerer daquele homem. Hoje, mesmo que se prove a paternidade biológica, se a criança, por exemplo, já possui um pai socioafetivo deve-se verificar os impactos de uma nova figura paterna na vida da criança e também daquele pai que deu amor sem se preocupar com o sangue.
Considerar as consequências das demandas que envolvem pais e filhos (estes que, na maioria das vezes, nem entendem bem o que está acontecendo, nem o porquê de seu pai não participar mais da vida familiar) é um desafio para o Judiciário. A situação de desamparo do descendente deve ser considerada sempre, afinal, para ele não há um ex-pai.