7. Interesse processual nas ações de controle abstrato de constitucionalidade frente aos tipos de omissões inconstitucionais
A exemplo do que ocorre no controle abstrato de constitucionalidade dos atos comissivos, é também a partir da óptica do princípio do interesse objetivamente considerado que se identifica a presença do interesse de agir nas ações da fiscalização abstrata da constitucionalidade dos atos omissivos. [117]
Pois bem. Tratando especificamente do controle dos atos omissivos formais, só subsiste interesse processual enquanto não sobrevier a disciplina normativa por cuja produção se reclama. Sobrevindo o ato normativo imposto pela constituição, não há mais interesse objetivo em prosseguir com a ação do controle omissivo. E isso ocorre mesmo que se repute deficitária a medida legislativa superveniente, pois o tribunal não teria como julgar o mérito da causa sem violar o princípio da congruência entre o pedido e a decisão respectiva. [118]
Ângulo diverso, no tocante ao aspecto da adequação das vias de controle abstrato, não parece haver dúvidas em que as omissões formais (das quais fazem parte as totais e as absolutas), no direito brasileiro, só podem ser atacadas por meio de ADInO ou ADPF autônoma, únicas vias direcionadas ao controle dos atos omissivos "puros". Não podendo ser obtidas a partir de alguma "lei ou ato normativo", a contrario do art. 102, I, da CF/88 e do inciso I do par. único do art. 1º da Lei 9.882/99, descabe contra as omissões formais utilizar algum dos instrumentos da fiscalização abstrata de atos comissivos. Contudo, o mesmo não se pode dizer quanto às omissões materiais.
É que as omissões materiais (gênero que inclui as omissões parciais e as relativas), como visto, decorrem da edição de atos normativos, ainda que se os considerem incompletos. Logo, surgem dúvidas se tais comportamentos omissivos devem, teoricamente, ser impugnados por mecanismos do controle de constitucionalidade por ação ou por omissão. E essa confusão entre fiscalização comissiva e omissiva da constitucionalidade complica-se sobremaneira quando se nota, conforme demonstrado, que o objeto do controle das omissões materiais pode recair sobre normas implícitas.
Daí emerge, ademais, a questão de saber se é possível haver fungibilidade na escolha das vias de fiscalização da constitucionalidade e, conseqüentemente, se há ou não interesse processual (adequação) em se utilizar ação do controle de atos omissivos no lugar de alguma outra do controle de atos comissivos. [119] E já num momento seguinte, vem à tona a seguinte indagação: se o objeto do controle de constitucionalidade abstrato das omissões parciais e relativas recai numa norma (explícita ou implícita) decorrente da edição de ato normativo, como se poderia contra elas utilizar instrumentos do controle dos atos omissivos?
A resposta a tais questionamentos parece reconduzir à própria fixação do que seja omissão inconstitucional e de como se compõe o respectivo parâmetro de controle. Conforme dito anteriormente, deve-se distinguir, de um lado, as normas constitucionais que requerem a produção de condutas (no caso, disciplinas normativas) voltadas ao implemento da aplicabilidade da constituição e, de outro, as normas constitucionais que, ao prescreverem algo, importam na proibição de determinadas atuações comissivas, dando assim margem para se reputar inexistente ou inválido o ato normativo que contrariar a vontade do constituinte. [120]
Em paralelo, a possibilidade de o objeto da fiscalização das omissões recair numa norma (implícita ou explícita) que decorre de algum ato normativo não parece fator estipulante, por si só, do tipo de ação pela qual se podem controlá-las. A partir do momento em que as omissões materiais passaram a integrar o rol dos comportamentos omissivos, a identificação dos caracteres de uma omissão juridicamente sindicável, por coerência, deve buscar horizontes que não se esgotem na simples constatação da presença de ato normativo que dê origem à norma defeituosa.
Portanto, aliando os raciocínios expostos nos dois parágrafos acima, conclui-se que, no campo da inconstitucionalidade omissiva, o importante é analisar em qual proporção o ato editado contribui para dar exeqüibilidade à norma constitucional que censura o comportamento omisso (discussão quanto à "aplicabilidade" da norma paramétrica); [121] e não em que medida se encontra abalado o valor constitucional desse ato deficiente (discussão quanto à "existência" e "validade" do ato impugnado).
Assim, caso o pedido não esteja claro a respeito, é principalmente a causa de pedir que irá determinar a adequação da via eleita no controle das omissões materiais. Se os fundamentos da ação tiverem por base o descumprimento de uma proibição constitucional de agir, por questionarem exatamente "aquilo que foi feito" e não "aquilo que faltou fazer", a discussão gravitará em torno de uma conduta positiva, o que implica discussão quanto à "existência" ou à "validade" do preceito impugnado. Nessa hipótese, a ação adequada será sempre alguma do controle de atos comissivos. No sentido inverso, do ponto de vista da omissão, ou seja, daquilo que não foi mas que deveria ser contemplado no ato deficitário, se se sustentar que a inconstitucionalidade deriva da circunstância de a conduta ter sido incompleta para atender a um dever de agir imposto na constituição, há que se valer de ação do controle de atos omissivos, pois está em debate a implementação ou não da "aplicabilidade" da norma constitucional paramétrica. [122] E como não é possível converter ou cumular os pedidos de ação do controle abstrato de constitucionalidade omissiva com os das ações da fiscalização comissiva, [123] as petições iniciais que não respeitarem essa coerência entre fundamento, objeto e a via eleita devem ser indeferidas, por falta de interesse processual. [124]
Feita essa primeira aproximação, quanto às omissões parciais, o problema aparenta menor complexidade. Isso porque que tais omissões dizem sempre respeito a preceitos cujo objeto é a imposição de condutas voltadas à aplicabilidade da constituição. E, se assim é, inserem-se nos termos da definição contida no art. 103, §2º, da CF/88. Daí, não se questionando o ato normativo em relação "ao que foi feito", mas somente "naquilo que faltou fazer", tais omissões deverão ser atacadas, no direito brasileiro, pela via do controle de atos omissivos.
Aliás, embora por meio de equação diversa, a prática vem revelando o acerto dessa conclusão. Segundo a óptica do interesse objetivo que impulsiona o controle abstrato de constitucionalidade, se a omissão parcial decorre de providência "insuficiente", nunca haverá utilidade em declarar a nulidade do ato normativo quanto "àquilo que foi feito", pois isso só contribuiria para agravar a anomalia. [125] Assim, inclusive nessa visão pragmática, também não existe interesse processual objetivo a justificar a utilização dos instrumentos de controle de inconstitucionalidade por ação. [126]
Contudo, a respeito das omissões relativas, a discussão é mais complicada. Porque se encara o princípio da igualdade "quer como exigência de tratamento igual", "quer como proibição de tratamento desigual", [127] a constituição seria em tese atendida tanto se se declarasse a inconstitucionalidade do ato normativo deficitário em relação "àquilo que foi feito" quanto "àquilo que faltou fazer".
Desse modo, há quem sustente que, no campo da exigência de tratamento igualitário, caberia o controle por omissão, e no da proibição de tratamento desigual, o controle por ação. [128] No mesmo rumo, mas numa óptica apegada à questão textual da providência incompleta, tratando-se de omissões relativas explícitas, teriam lugar instrumentos do controle de atos comissivos, e, nos casos de omissão relativa implícita (ou concludente), adequado seria utilizar os meios da fiscalização dos atos omissivos. [129]
Entretanto, pelas razões já expostas, concordando em que toda proibição de determinada conduta admite ser textualizada sob a forma de imposição da omissão dessa mesma conduta, [130] parece que não se deve creditar tanta importância à circunstância de o princípio da isonomia poder ser encarado seja como exigência de tratamento igual, seja como proibição de tratamento desigual. Além disso, considerando que o objeto do controle dos atos comissivos pode muito bem recair numa norma implícita, tampouco se afigura tão relevante o argumento da inexistência de disposição expressa nos casos de omissão relativa.
Com efeito, acredita-se que a solução para esse problema parta de rumos diversos, pelo menos no sistema brasileiro. Se nas omissões relativas não está em debate o descumprimento de dever de implementar a aplicabilidade de alguma norma constitucional, a questão acerca "daquilo que faltou fazer" não diz respeito a alguma medida requerida para "tornar efetiva norma constitucional", até porque o parâmetro de controle desse tipo de omissão é composto por preceitos já revestidos de auto-aplicabilidade. Portanto, a contrario sensu do §2º do art. 103 da CF/88, tais omissões, mesmo as concludentes ou implícitas, devem ser controladas pelas vias de fiscalização de atos comissivos. [131]
A propósito, somente uma concepção dessas para o controle das omissões inconstitucionais relativas é que parece justificar o funcionamento de determinadas aplicações de técnicas decisórias típicas do controle de atos comissivos, como a "interpretação conforme a constituição" e a "declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto", quando o que o órgão controlador faz é uma redução teleológica do âmbito de incidência do enunciado lingüístico do preceito interpretado. Isso porque, a operação de inserir restrições teleológicas que não estão contidas no texto de um dado preceito normativo, mesmo a pretexto de conformá-lo à constituição, em última instância, significa aplicar o princípio da isonomia para corrigir verdadeira lacuna "oculta" contida na regulação examinada. Na linha do que explicou LARENZ, referida operação não se trata de interpretação restritiva, mas na realidade de redução teleológica obtida a partir do acréscimo de restrição normativa condizente com o sentido que a constituição espera do preceito analisado. Logo, assim como o recurso à analogia encontra justificativa "no imperativo de justiça de tratar igualmente os casos iguais segundo o ponto de vista o valorativo" da decisão, "também a justificação da redução teleológica radica no imperativo de justiça de tratar desigualmente o que é desigual". [132]
No entanto, a priorização dos meios de controle de atos comissivos para cuidar das omissões relativas não significa retrocesso frente ao progresso obtido com aquilo que, embora de forma deficitária, foi contemplado pelo ato normativo. Isso será demonstrado no item 9. Nada obstante, sem fugir da questão a respeito do interesse de agir, pode-se antecipar que a solução ora proposta traz grandes vantagens práticas. É que ela deixa aberta a possibilidade para que o órgão controlador eventualmente decrete a nulidade "daquilo que foi contemplado" pela providência discriminatória, caso entenda que a declaração de inconstitucionalidade da norma que "exclui" ou "não inclui" pessoas, fatos ou situações acarretaria uso destemperado do princípio da igualdade, [133] como na hipótese de risco de extensão de privilégio, em vez da respectiva eliminação. [134]
8. Técnicas decisórias no controle abstrato de constitucionalidade dos atos omissivos
Restrito o interesse do trabalho às novas perspectivas do controle abstrato das omissões inconstitucionais, afigura-se impertinente tratar a miúdo dos efeitos das decisões por meio das quais se as fiscalizam, como os efeitos temporais, erga omnes, vinculantes. Tais assuntos já se encontram bem sistematizados na doutrina nacional [135] e este estudo não lhes pretende apresentar inovações. Nesse sentido, parece suficiente abordar somente as técnicas de enfretamento das omissões e exclusivamente aqueles efeitos decisórios situados entre os objetivos do trabalho.
8.1. Técnicas decisórias na ação direta de inconstitucionalidade por omissão
Assentado o raciocínio de que a ADInO pode ser usada no controle das omissões formais e materiais parciais, mas não no das omissões relativas, cumpre saber quais são as técnicas e, no que interessam aos objetivos do trabalho, os efeitos da procedência do pedido feito neste tipo de ação.
Antes da atual Constituição brasileira, dois sistemas constitucionais já haviam previsto específicos instrumentos de controle abstrato de atos omissivos. A primeira fórmula concebida para corrigir omissões inconstitucionais era apenas uma espécie de denúncia da omissão a um órgão superior. Conforme o art. 377 da Constituição de 1974 da extinta Iugoslávia, poderia o Tribunal de Garantias Constitucionais denunciar à Assembléia da República a inércia de algum órgão na edição das normas de execução previstas nesta Constituição. Contudo, referido art. 377 não dispunha sequer sobre a hipótese de o órgão omisso ser a própria Assembléia republicana.
A segunda tentativa de remediar o problema das omissões inconstitucionais pelo controle abstrato coube ao art. 279 da Constituição portuguesa de 1976, em sua versão original. Tratava-se de uma emissão de recomendação ao órgão inadimplente. A atividade do órgão controlador circunscrevia-se a recordar o órgão omisso acerca do dever de emitir as providências solicitadas pela constituição.
A terceira, também se deve ao direito português. Após reforma constitucional, a atual redação do art. 283 da Constituição de 1976 avançou para a comunicação para o suprimento da omissão. O Tribunal Constitucional, após verificar a ocorrência de omissão, procede à intimação do órgão inadimplente para que edite as medidas necessárias à exeqüibilidade da norma constitucional desprovida de aplicabilidade.
Já no direito brasileiro, o art. 103, §2º, da CF/88 prevê que, uma vez declarada "a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias."
De nítida inspiração no reformado art. 283 da Constituição portuguesa, o mecanismo previsto pelo constituinte pátrio representou alguma inovação. É que embora tenha optado pela fórmula lusitana da simples comunicação (no caso em que a mora provenha do Legislativo), a Constituição brasileira adotou ainda a intimação com cominação de prazo para a hipótese de a inatividade ser de órgãos administrativos. [136]
Todavia, o STF entende não lhe caber suprir a omissão normativa, nem mesmo quando ela seja do tipo material. Salvo a fixação de prazo quando o órgão omisso for administrativo, a atuação da Corte vem se limitando à mera comunicação da mora ao órgão inadimplente, sem prever nenhuma sanção jurídica adicional. [137]
Aliás, aí se revelou extremamente infeliz o constituinte brasileiro, em sua opção de copiar a Constituição portuguesa, quando criou mecanismo específico para o controle abstrato de constitucionalidade dos atos omissivos. Se quanto às omissões formais houve nisso grande avanço, pois incorporada a idéia da existência de interesse objetivo e juridicamente tutelado à emanação de medidas que implementem a aplicabilidade da Constituição Federal, o mesmo não pode ser dito quanto à fiscalização das omissões parciais. É que, considerados os parcos efeitos previstos para as decisões da ADInO, o constituinte acabou por reduzir as possibilidades de corrigir a disciplina insuficiente. Seria muito melhor não tivesse criado a ADInO ou que houvesse restringido a aplicação dela só às omissões formais, porque assim se poderia mais facilmente caminhar, no âmbito mesmo do controle da constitucionalidade dos atos comissivos, no rumo da adoção de técnicas decisórias mais eficientes para enfrentar o problema. [138]
Ainda sobre o assunto, ensina CARRAZZA que a procedência do pedido da ADInO surte efeitos "basicamente", mas não "exclusivamente declaratórios", porquanto, em relação ao Executivo, há uma "eficácia mandamental média, pois o concita a praticar o ato, sob pena de responsabilidade e, em relação ao Legislativo, eficácia mandamental mínima, já que, como vimos, embora não o compila a editar a lei, atesta publicamente sua omissão, aplicando-lhe, grosso modo, uma sanção de natureza política." [139] Para CARRAZZA, entretanto, sempre que o Legislativo remanescer omisso, mesmo após comunicado da mora pelo STF, a questão poderá ser resolvida em perdas e danos, com fundamento na inércia do Poder Público. [140] Esse último assunto será tratado em item específico.
8.2. Técnicas decisórias da argüição de descumprimento de preceito fundamental autônoma utilizada no controle da constitucionalidade omissiva
Não cumpre a este trabalho discorrer sobre o que é ou como funciona a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), tampouco sobre os fundamentos e a constitucionalidade de sua divisão nas espécies autônoma (caput do art. 1º da Lei 9.882/99) e incidental (inciso I do par. único do art. 1º da Lei 9.882/99). [141] Cabe apenas estudar, naquilo que interessam aos objetivos do estudo, as técnicas e os efeitos do provimento judicial exarado no controle da inconstitucionalidade omissiva por via da ADPF autônoma.
Ademais, embora também cabível a ADPF autônoma para controlar omissões relativas, o presente item delas não tratará. Tal assunto será examinado adiante, [142] pois a abordagem ora se restringe à fiscalização da constitucionalidade omissiva e, portanto, somente às omissões formais e parciais.
Não custa ainda dizer que, em sede de ADPF, o parâmetro de controle é formado apenas pelos preceitos fundamentais, e não por toda e qualquer norma constitucional. [143] No entanto, como não pretende este trabalho fixar o que sejam tais preceitos, prossegue-se com a explanação.
Nesse rumo, em matéria de fiscalização por omissão, embora a Lei 9.882/99 tenha sido lacunosa – como aliás o foi também a Lei 9.868/99 –, parece que os efeitos das decisões da ADPF devam ser analogicamente os mesmos das decisões em ADInO. Aplica-se, então, a mesma sistemática exposta no §2º do art. 103 da CF/88. Com uma ressalva: o art. 10 da Lei 9.882/99 dá a entender que a decisão de mérito na ADPF poderia fixar "as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental", o que levou MENDES a sustentar que esse dispositivo "abre uma nova perspectiva, não por criar uma nova via processual, mas justamente por fornecer suporte técnico-legal em subsídio ao desenvolvimento de técnicas que permitam superar o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão." [144]
Ocorre, todavia, que esse artigo 10 parece ser inconstitucional. É que ele tenta atribuir ao STF o papel de verdadeiro intérprete autêntico dos preceitos fundamentais da Constituição Federal, mas essa atribuição não compete ao Judiciário. Em vez de esclarecer que o STF pode fixar as condições para que o ato impugnado se concilie com a Constituição Federal, referida regra faculta à Corte decidir como se deveria interpretar ou aplicar o próprio preceito fundamental! Ou seja, o legislador, sem autorização constitucional, pretendeu ampliar o objeto da ADPF aos respectivos parâmetros de controle. [145]
Aliás, foi por essa inconveniência de fixar quais são as interpretações válidas da constituição que o próprio STF, na Carta Constitucional passada, não quis conhecer de representação para interpretação em tese de norma constitucional. [146] Bem assim, na vigência da Constituição atual, quando negou a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais originais, assentou o STF que não se encontrava em sua jurisdição alguma atribuição que lhe permitisse exercer o papel de fiscal do constituinte originário. [147]