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Artigo

Novas perspectivas do controle da omissão inconstitucional no Direito brasileiro

9. Fundamentos do controle das omissões relativas pelas vias de fiscalização dos atos comissivos

Já se sublinhou que as omissões relativas, inclusive as implícitas, por não dizerem respeito à inobservância de alguma norma constitucional sem aplicabilidade direta, estão a contrario sensu do §2º do art. 103 da CF/88 excluídas do âmbito de cabimento dos instrumentos de controle da constitucionalidade omissiva. Essa conclusão, portanto, restringe à fiscalização comissiva o problema dos fundamentos da fiscalização das omissões relativas.

Pois bem. Conforme demonstrado, a utilização das ações do controle de constitucionalidade comissivo tem a vantagem de, a um só tempo, permitir tanto o reconhecimento da desconformidade constitucional "daquilo que foi feito" quanto "daquilo que faltou fazer" na disciplina normativa incompleta. Como a igualdade pode ser restabelecida seja declarando a inconstitucionalidade do próprio regime favorável ("aquilo que foi feito"), seja reconhecendo a inconstitucionalidade da norma (implícita ou explícita) que consagra a discriminação arbitrária ("naquilo que não foi feito"), fiscalizar as omissões relativas por meio das ações do controle de atos comissivos é a melhor opção.

Entretanto, ao contrário do que se pode pensar, a aplicação dessas ações do controle comissivo para cuidar das omissões relativas quanto "àquilo que não foi feito" não significa necessariamente retroceder com o progresso obtido, embora de forma deficitária, com a disciplina contemplada pelo ato normativo. Muito pelo contrário.

Eventual juízo de inconstitucionalidade articulado nas vias do controle de atos comissivos fulmina, exatamente, a norma discriminatória extraída da interpretação do preceito impugnado, "na parte em exclui" ou "que não inclui" o que deveria prever. Então, sabendo que o parâmetro de controle das omissões relativas é formado por normas constitucionais auto-aplicáveis, defende-se o seguinte. Uma vez decretada a incompatibilidade constitucional do preceito que promove discriminação arbitrária, a defeituosa "vontade negativa" contida na disciplina incompleta seria reparada pela aplicação da própria norma constitucional violada, a qual, por possuir eficácia plena, não necessita de interpositio legislatoris para ser imediatamente aplicada. [148]

Por isso, nessas hipóteses, a decisão do tribunal implicaria espécie de "efeito aditivo". Declarar a inconstitucionalidade seja da cláusula expressa de exclusão (omissão relativa explícita), seja da norma implícita discriminatória (omissão relativa implícita), envolve nítida "adição normativa" ao preceito impugnado, pois a conseqüência lógica dessa declaração é a própria extensão da disciplina legal a fatos, pessoas ou situações não desejados pelo órgão legislativo. [149] Em outras palavras, mesmo quando a censura incide em face "daquilo que não foi contemplado" pela providência normativa, por meio dessa mecânica de controle, o que sucede é a adesão, à providência censurada, daquilo que foi por ela omitido. [150]

Obviamente, a proposta de controlar as omissões relativas por meio de mecanismos assim empreendidos não resolve sempre o problema, até porque não é freqüentemente que se encontram regras que impliquem extensão logicamente imposta pelo sistema constitucional. Contudo, se essa constatação é mais veemente nos países cujas constituições não são tão analíticas quanto a brasileira, parece que o constituinte pátrio disponibilizou ao STF número maior de regras para realizar a importante tarefa, mencionada por CERRI, de "descobrir instrumentos auto-aplicáveis de eliminação das inconstitucionalidades". [151]

Todavia, não se pode deixar de ressaltar que o tribunal controlador não procede, ele próprio, à aplicação da regra constitucionalmente obrigatória, pois a incidência concreta dela não é objeto de consideração no controle abstrato de constitucionalidade. O tribunal restringe-se a decidir pela existência de uma única solução constitucionalmente obrigatória para o defeito da providência incompleta. Somente então, se essa decisão contar com efeitos vinculantes, é que a solução apontada será também vinculante aos casos concretos em que se discutir a incidência da disciplina deficitária. Ou seja, o "momento reconstrutivo" do ato normativo incompleto é sempre uma conseqüência da nulidade da norma discriminatória contida na regulação omissa. [152]

De fato, o tema não é assim tão simples que possa ser resolvido somente com essa linha de considerações, pois sempre remanescerão polêmicas quanto à legitimidade e extensão do controle judicial da constitucionalidade. Nesse rumo, se inclusive a declaração de inconstitucionalidade do texto da cláusula expressa de exclusão importa na incorporação de algum "efeito aditivo" ao programa normativo do ato impugnado, é de se concordar com MENDES quando afirma que se situa "a problemática principal da omissão do legislador menos na necessidade da instituição de processos para o controle dessa modalidade de ofensa constitucional do que no desenvolvimento de formas adequadas de decisão para superar o estado de inconstitucionalidade". [153]

Mas uma coisa é certa: enquanto não incorporados às vias de controle abstrato fundamentos teóricos e técnicas decisórias que não resumam o julgamento à mera dicotomia entre declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da "disposição" impugnada, a superação das omissões relativas será sempre um problema insolúvel.


10. Controle da inconstitucionalidade da omissão parcial e vedação da atuação do juiz como "legislador positivo"

Como já que se antecipou, um dos grandes desafios do trabalho está em navegar entre os limites do que a sistemática ora vigorante permite fazer e daquilo que ainda se pode avançar em relação ao velho dogma da proibição a que o juiz atue como "legislador positivo". [154]

Dessarte, o maior obstáculo da superação das omissões inconstitucionais relativas, por intermédio das vias de controle da constitucionalidade comissiva, reside nas objeções a que órgãos judiciais intervenham, positivamente, no programa normativo ou no âmbito de incidência do preceito impugnado.

Isso porque ainda vigora concepção que impede a atribuição de qualquer "efeito aditivo" aos atos normativos questionados em juízo, nem mesmo a pretexto de corrigir claras distorções que neles se possam verificar. Na jurisprudência do STF, é paradigmático o seguinte exemplo:

(...) O STF COMO LEGISLADOR NEGATIVO: A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador. (...) [155]

Para a Corte, portanto, se a declaração de inconstitucionalidade importar na modificação da sistemática do ato normativo impugnado, por acréscimo ou alteração de seu sentido, haverá impossibilidade jurídica do pedido. [156] E essa concepção restritiva do STF acaba por atingir também tanto os casos de omissões inconstitucionais relativas do tipo indefinido, [157] como os em que se alegara a existência de omissões relativas da espécie definida. [158]

Nesse rumo, sem distinguir entre os tipos de omissão, a Corte vem genericamente entendendo que, embora seja factível declarar a inconstitucionalidade da norma que concede o benefício discriminatório, não o seria a extensão jurisdicional dela "aos fatos arbitrariamente excluídos do benefício, dados que o controle da constitucionalidade das leis não confere ao Judiciário funções de legislação positiva." [159]

Certo, ainda é necessária a manutenção do dogma proibitivo da atuação do juiz como "legislador positivo". Não se discute que o bom funcionamento do Estado Democrático de Direito exige que o princípio da independência das funções estatais seja preservado, de maneira que o Judiciário não pode e nem deve se imiscuir na esfera discricionária da atuação normativa dos demais Poderes. Nessa linha, é salutar o autocontrole da jurisdição constitucional, pois não é atribuição dela interferir ou impedir que os outros órgãos atuem, mas sim zelar para que isso seja feito de forma compatível com os preceitos constitucionais.

Todavia, se não for o caso de julgar inconstitucional o preceito impugnado em face "daquilo que foi contemplado", o princípio da supremacia constitucional pode exigir atitude que não restrinja o poder decisório do tribunal à simples extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido.

Especialmente quando se depara com omissões inconstitucionais relativas definidas, é o próprio ordenamento constitucional que prevê regra preexistente e plenamente eficaz para ser aplicada no lugar da norma (implícita ou explícita) que consagra a discriminação arbitrária. Com isso, tem-se por descaracterizada uma atuação do juiz como "legislador positivo", porquanto o que se faz é simplesmente permitir a aplicação de norma já existente, auto-aplicável e que possui superior hierarquia. É dizer: não há falar-se em desrespeito ao princípio da separação dos Poderes, pois, se a norma constitucional adequada para suprir a omissão relativa dispõe de eficácia plena, não se poderia recusar a aplicá-la em substituição à disciplina defeituosa. O tribunal limita-se a fazer aquilo há muito recomendado por HAMILTON, o precursor do controle de constitucionalidade: dar prevalência à norma constitucional em detrimento da norma infraconstitucional decorrente da providência incompleta. [160]

Em outras palavras: infirmada a constitucionalidade do preceito discriminatório "naquilo que faltou fazer", supera-se a omissão relativa pela incidência obrigatória de norma constitucional auto-aplicável, na mesma trincheira já aberta, na Espanha e na Itália, pelas chamadas sentenças "manipulativas" aditivas. [161]

É bem verdade, mesmo nesses países, o tema está longe de ser pacificado. Embora as sentenças "manipulativas" venham sendo adotadas pelas Cortes Constitucionais italiana e espanhola, há brilhantes doutrinadores a sustentar que tais expedientes convertem o órgão controlador em "legislador positivo". [162] Sem embargo, segue prevalente a tese de que o tribunal constitucional, como acima sustentado, apenas faz emergir, por via da interpretação, norma auto-aplicável e já presente no texto constitucional. [163]

Ademais, na defesa desse tipo de controle sobre as omissões relativas, REVORIO traz outros argumentos de peso, dos quais se destacam os seguintes. Em muitos casos, as exigências constitucionais podem impor a extensão do regime previsto no preceito discriminatório, já que a supressão da regulação favorável iria contra certos mandamentos contidos na própria constituição. Se a disciplina deficiente representa, ainda que de modo incompleto, a atuação da constituição, o realizado na disciplina não pode ser "desatuado" contra a vontade da norma fundamental. [164] Por isso, num contexto constitucional com grande elenco de direitos sociais, é justificável por que a Corte Constitucional espanhola vem antes preferindo considerar a legislação antiisonômica como portadora de "insuficientes generalizações" do que de benefícios em sentido inconstitucional. [165] Embora não se devam chancelar privilégios injustificados, [166] a solução aditiva, quando contrastada com a opção de decretar a inconstitucionalidade do regime favorável, é mais respeitosa com as exigências constitucionais. [167] Enfim, a sentença aditiva não é senão uma maneira de salvar, ao menos parcialmente, a decisão tomada pelo legislador. [168]

Obviamente, não são todos os casos de omissão que admitem livremente sentenças "manipulativas" aditivas. A Corte Constitucional italiana, com base no rigoroso princípio da legalidade em matéria penal, não admite sentenças aditivas in malam partem. [169]

Além disso, atenta ao problema financeiro que a solução judicial pode ensejar, a doutrina italiana tem diferenciado decisões "aditivas de gastos" ou de "prestação" (additive di spese e additive de prestazione) daquelas "aditivas de garantias". Assim, questiona-se a constitucionalidade de precedentes da Corte Constitucional italiana nos quais não houve indicação da fonte de recursos necessários para suportar o aumento de despesas decorrente da extensão, mediante sentenças "aditivas de prestação", do original programa normativo da lei deficitária.

Essa discussão tem por pano de fundo o art. 81, §4º, da Constituição italiana, o qual exige – de forma até mais contundente que o art. 63 da CF/88 – que qualquer lei que implique novos ou maiores gastos deve indicar os meios para lhes fazer frente. [170] A melhor solução para o problema, contudo, tanto no Brasil quanto na Itália, parece estar no raciocínio exposto por ROMBOLI, para quem o art. 81, §4º, da Constituição italiana não vincula diretamente os pronunciamentos judiciais, mas deve ser visto como princípio a ser considerado e valorado pela Corte no momento de julgar a legitimidade constitucional de uma lei. [171]

Neste ponto, vem ainda à tona a relevante distinção já aludida entre omissões definidas e indefinidas. Isso porque, se a constituição contempla diversas soluções possíveis para remediar a providência deficiente, todas indiferentes sob a óptica do respectivo parâmetro de controle (omissão indefinida), não compete ao órgão controlador, mas à discricionariedade do próprio órgão normativo optar por uma delas. Logo, a decisão do tribunal não poderá indicar uma regra que traduza a solução constitucional obrigatória, senão apontar princípio ou princípios que nortearão as posteriores modalidades de atuação normativa necessárias para corrigir a disciplina incompleta. [172]

No entanto, se a omissão indefinida for da espécie imprópria, é possível ainda que o tribunal identifique um princípio específico a direcionar a reconstrução da disciplina deficitária por parte dos demais órgãos constituídos, sem que isso signifique vulnerar o âmbito discricionário do órgão normativo omisso. Como disse REVORIO, há ocasiões em que as conseqüências jurídicas derivadas da constituição são suficientemente genéricas a ponto de exigir uma concretização, porém não tão genéricas que tornem imprescindível que a concretização se realize pelo próprio legislador. [173] Ademais, existem outras situações em que, embora a intervenção do legislador seja muito conveniente ou necessária, ainda sim cabe uma aplicação "provisional" dos princípios constitucionais considerados como soluções ao problema da providência deficiente. [174]

Daí se vê que a compulsória indicação e posterior incidência do preceito constitucional violado, no lugar da norma (explícita ou implícita) discriminatória, só é cabível em se tratando de omissão relativa definida, pois somente nesses casos é que os aplicadores do preceito impugnado estão constitucionalmente vinculados a observar aquela única solução constitucionalmente obrigatória.

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Sobre o autor
Juliano Taveira Bernardes

juiz federal em Goiás, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás, mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB), ex-membro da magistratura e do Ministério Público do Estado de Goiás, membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC)

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BERNARDES, Juliano Taveira. Novas perspectivas do controle da omissão inconstitucional no Direito brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 539, 28 dez. 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6126/novas-perspectivas-do-controle-da-omissao-inconstitucional-no-direito-brasileiro. Acesso em: 24 mai. 2022.

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