11. Precedentes ilustrativos da superação de inconstitucionalidades omissivas relativas pelas vias do controle da constitucionalidade por ação
Nos dois itens anteriores, analisaram-se os fundamentos dogmáticos do controle abstrato das omissões inconstitucionais relativas pelas vias da fiscalização dos atos comissivos, bem como a possibilidade de se controlar tais tipos de omissão por meio de mecanismos que não restrinjam as opções decisórias somente ao reconhecimento da impossibilidade jurídica do pedido ou da inconstitucionalidade "daquilo que foi feito". Agora, neste item, em apoio ao que se sustentou, cabe indicar alguns precedentes nos quais o Judiciário brasileiro, preocupado em atender ao princípio da isonomia ou a regras dele decorrentes, empreendeu à correção de omissões relativas.
Sublinhe-se que este trabalho não tem a intenção de criticar o mérito das decisões adiante relacionadas. Pretende apenas sustentar que elas, bem ou mal, inadvertidamente ou não, acabaram por estender a situações e grupos discriminados, na mesma linha defendida no presente estudo, a disciplina favorável contida em atos normativos considerados atentatórios ao princípio isonômico. Nesse rumo, como tampouco faz parte dos objetivos da pesquisa realizar apanhado exaustivo da jurisprudência sobre o assunto, pareceu suficiente trazer a lume apenas três precedentes judiciais.
A começar, então, com precedentes do STF, cumpre mencionar duas situações paradigmáticas em que Corte, a despeito de sua tradicional jurisprudência aferrada ao dogma da vedação a que o Judiciário aja como "legislador positivo", admitiu fazer autênticas "adições normativas" para contemplar situações manifestamente contrárias à "vontade negativa" do Legislativo.
É o caso, por exemplo, da farta jurisprudência criada para estender aos proventos de servidores inativos aumentos remuneratórios que os discriminaram. [175] E nesses precedentes, o curioso é que o STF se vale do mesmíssimo raciocínio usado na legitimação das sentenças manipulativas aditivas, qual seja, o argumento de que o tribunal pode desconsiderar a norma infraconstitucional discriminatória a pretexto de aplicar uma outra norma, auto-aplicável, já prevista na Constituição Federal. Por todos, confira-se:
ISONOMIA – ATIVOS E INATIVO - §4º DO ARTIGO 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – APLICABILIDADE. A garantia insculpida no §4º do artigo 40 da Constituição Federal é de eficácia imediata. A revisão dos proventos da aposentadoria e a extensão aos inativos de quaisquer benefícios e vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade pressupõem, tão-somente, a existência de lei prevendo-os em relação a estes últimos. O silêncio do diploma legal quanto aos inativos não é de molde a afastar a observância da igualação, sob pena de relegar-se o preceito constitucional a plano secundário, potencializando-se a atuação do legislador ordinário como se a este fosse possível introduzir, no cenário jurídico, temperamentos à igualdade. Uma vez editada lei que implique outorga de direitos aos servidores em atividade, dá-se, pela existência da norma constitucional, a repercussão no campo patrimonial dos aposentados. A locução contida na parte final do §4º em comento – ‘na forma da lei’ – apenas submete a situação dos inativos às balizas impostas na outorga do direito aos servidores da ativa. [176]
E no mesmo rumo foi a decisão do STF no RMS 22.307/DF. [177] Aqui, conforme havia decidido no Processo Administrativo 19.426-3 – no qual se consideraram, entre outros fatores, "a auto-aplicabilidade e, portanto, a imperatividade, com eficácia imediata, da norma constitucional asseguradora da revisão geral da remuneração de civis e militares na mesma data, sem distinção de índice" [178] –, com base no inciso X do artigo 37 da CF/88, [179] o STF estendeu a outros servidores públicos a revisão salarial concedida somente a determinadas categorias pelas Leis 8.622, de 10/01/93, e 8.627, de 19/02/93.
Reparar que, nesse precedente, restou desacolhida justamente a tese de que a concessão da segurança vulneraria o raciocínio da Súmula 339/STF ("Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia."). Contudo, se é correto dizer que tal extensão não converteu o Judiciário em legislador positivo, o mesmo não pode ser dito quanto à negativa de que ela se baseou em norma de isonomia. Se o fundamento determinante do RMS 22.307/DF foi a auto-aplicabilidade do inciso X do artigo 37 da Constituição Federal (em sua redação original) e se tal preceito nada mais é do que um "corolário do princípio fundamental da isonomia", [180] não há negar que a finalidade da extensão estava realmente em corrigir discriminação arbitrária aos funcionários não contemplados pela disciplina legal.
O que se retira desses dois exemplos, portanto, é que o STF constatou a ocorrência de implícita omissão relativa "determinada", motivo pelo qual procedeu à aplicação da regra constitucional obrigatória ao caso. E mais: como as decisões importaram em acréscimo de gastos não previstos na legislação censurada, os efeitos "aditivos" consagrados pela Corte foram do tipo "aditivo de prestação", ou seja, o mais complicado deles.
De se ressaltar, ainda, que a decisão do RMS 22.307/DF adquiriu notável caráter pedagógico. A ela se seguiram semelhantes pronunciamentos adotados por toda a Justiça Federal, daí ocasionando a correção da omissão relativa por parte do próprio Presidente da República, que editou medida provisória estendendo os efeitos daquele julgamento do STF. [181]
A última ilustração diz respeito à linha jurisprudencial firmada pelo segundo mais importante tribunal brasileiro. Em matéria penal, efeito aditivo "de garantia" vem sendo dado pelo Superior Tribunal de Justiça na interpretação do art. 2º da Lei 10.259, de 12/07/2001. Esse dispositivo fixou a competência dos Juizados Especiais Criminais da Justiça Federal para o julgamento das infrações de menor potencial ofensivo e o parágrafo único do mesmo artigo assim as definiu: "Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa." Todavia, no âmbito dos Juizados Especiais da justiça dos Estados-membros e do Distrito Federal, o legislador foi menos generoso. O art. 61 da Lei 9.099, de 26/09/95, restringiu o conceito das infrações penais de menor potencial ofensivo somente aos delitos criminais cuja pena máxima não seja superior a um ano. Mas como tal disparidade implicaria tratamento discriminatório, o STJ, embasado exatamente no princípio da isonomia, passou a entender que a nova definição de crimes de menor potencial ofensivo acabou por derrogar aquela prevista no art. 61 da Lei 9.099/95. [182] E isso tudo a despeito da regra de exclusão explícita, contida no transcrito parágrafo único do art. 2º da Lei 10.259/2001, conforme a qual a nova definição de crimes de menor potencial ofensivo só se aplicava para os efeitos da própria Lei 10.259/2001.
Em outras palavras, o STJ, inadvertidamente, acabou considerando inconstitucional omissão relativa expressa pretensamente cometida pelo legislador e, de conseqüência, em razão do princípio da isonomia, estendeu a nova definição de crimes de menor potencial ofensivo ao âmbito da Lei 9.099/95, a despeito de cláusula explícita de exclusão contida na Lei 10.259/2001.
Enfim, a partir desses exemplos, percebe-se que as sementes das sentenças aditivas já foram lançadas no Brasil, pelo menos no controle concreto de constitucionalidade, e aqui podem encontrar todas as condições jurídicas para germinar também no âmbito da fiscalização abstrata. [183]
12. Técnicas decisórias de enfrentamento das omissões constitucionais relativas
Traduzindo as conclusões extraídas dos itens anteriores, já se pode caminhar para a ilustração das técnicas decisórias aplicáveis, no âmbito do controle abstrato dos atos comissivos, ao problema das omissões relativas.
Nesse sentido, supostamente considerando descabidas as hipóteses de julgamento pela inconstitucionalidade "daquilo que foi contemplado" na disciplina deficitária, seguem-se exemplos de dispositivos para as decisões de mérito que reconhecessem a inconstitucionalidade de uma omissão relativa quanto "àquilo que faltou fazer".
No caso de omissões relativas explícitas, bastaria que o tribunal declarasse a suspensão da eficácia da cláusula de exclusão. O dispositivo do acórdão ficaria redigido da forma habitual: "...Pelo exposto, decide-se suspender a eficácia do dispositivo X da lei Y...".
Se a omissão relativa definida for implícita, haveria necessidade da indicação expressa da regra constitucionalmente obrigatória para a situação. O dispositivo poderia ficar deste jeito: "...Pelo exposto, decide-se suspender a eficácia da norma decorrente do dispositivo X da lei Y, ‘na parte em que não prevê’ a aplicação do preceito [aqui entendido como uma regra] constitucional A...".
Em se tratando de omissão indefinida imprópria, inclusive a do tipo explícita, deveria o tribunal apontar o(s) princípio(s) que deveria(m) ser usado(s) na "reconstrução normativa" da providência incompleta, o que ensejaria dispositivos assim exemplificados: 1) se a omissão for explícita: "...Pelo exposto, suspende-se a eficácia do dispositivo X da lei Y, determinando a utilização do(s) preceito(s) [aqui entendido(s) como um ou vários princípios] constitucional(is) B (e C) na aplicação da..."; 2) se a implícita a omissão: "...Pelo exposto, decide-se pela suspensão da eficácia da norma decorrente do dispositivo X da lei Y, ‘na parte em que não prevê’ a aplicação do(s) preceito(s) [aqui entendido(s) como um ou vários princípios] constitucional(is) B (e C)."
De outro lado, para as hipóteses de reconhecimento de omissão indefinida própria, as melhores técnicas decisórias parecem ser aquelas recentemente incorporadas ao direito brasileiro por meio dos artigos 27 da Lei 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99. Assim, sem querer estudá-los a fundo ou tampouco adentrar a polêmica que cerca a constitucionalidade desses dois artigos, a partir deles se poderiam conceber técnicas decisórias que atenderiam plenamente àquilo que se tentou demonstrar neste trabalho.
Isso porque, com base nesses novos dispositivos legais, é possível defender, no direito brasileiro, a adoção de fórmulas de fiscalização equivalentes às adotadas na Alemanha – como a declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade ou o reconhecimento de que a norma impugnada é "ainda constitucional", além do chamado "apelo ao legislador" –, bem assim de sentenças com eficácia ablativa pro futuro, a exemplo do direito austríaco. [184]
Dessa forma, como a possibilidade de "reconstrução" da disciplina normativa deficiente decorre necessariamente da declaração de nulidade da norma discriminatória, caso o tribunal entenda que tal reconstrução só possa ser empreendida pelo próprio órgão inadimplente, poderá haver "excepcional interesse social" ou "razões de segurança jurídica" que justifiquem optar por uma das mencionadas espécies de sentenças, como excepcionalmente admitem os artigos 27 da Lei 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99.
E os motivos para tal opção radicam nos seguintes fundamentos. Ao contrário do que à primeira parece, o valor do excepcional interesse social não estaria pendendo contra a declaração de inconstitucionalidade, senão a favor dela, ainda que os efeitos da decisão que assim a reconhecesse ficariam subordinados a termo fixado pelo STF. É que, do contrário, não fosse dessa maneira reconhecida a inconstitucionalidade da omissão indefinida própria, a atitude do órgão controlador seria ou (a) julgar inconstitucional o preceito impugnado em relação "àquilo que foi contemplado"; ou (b) extinguir o processo, sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, [185] pois o Judiciário, à míngua de única solução constitucional obrigatória, não poderia permitir que, sequer por conseqüência, uma entre as múltiplas soluções disponíveis fosse concretizada por órgãos diversos que não o próprio órgão omisso.
Esclarecendo melhor, é lícito imaginar casos em que, em vez de (a) admitir a supressão do regime favorável concedido pela disciplina deficitária ou (b) simplesmente abster-se de pronunciar a inconstitucionalidade omissiva, o interesse público recomendará ao tribunal, excepcionalmente, seja decretada a incompatibilidade constitucional do comportamento omisso ("naquilo que faltou fazer"), ensejando assim a que o órgão inadimplente corrija a providência deficiente, mas sem permitir que os demais órgãos constituídos procedam, eles próprios, à superação da inconstitucionalidade omissiva.
Na mesma ordem de idéias, a escolha por uma das técnicas decisórias admitidas pelos artigos 27 da Lei 9.868/99 e 11 da Lei 9.882/99 poderá basear-se no outro motivo previsto pelo legislador, ou seja, em "razões de segurança jurídica". Isso porque, igualmente desprezadas as opções (a) e (b) expostas nos dois parágrafos antecedentes, o tribunal reconheceria a inconstitucionalidade por omissão indefinida própria, com o objetivo de evitar situações incertas, que pudessem representar lesão a outros princípios constitucionais, ou mesmo para impedir grandes incertezas e diversidades de posicionamento por parte daqueles que deveriam concretizar a solução ao problema da omissão inconstitucional. [186]
13.
Possibilidade de indenização por danos decorrentes de omissão inconstitucionalSegundo já se antecipou, há quem entenda que a procedência do pedido de uma ação do controle abstrato de constitucionalidade contra atos omissivos (no caso a ADInO) abriria margem a que a parte lesada reclamasse perdas e danos, se o órgão inadimplente permanecesse omisso. [187]
De fato, num primeiro momento, tal idéia faz sentido. Sabendo que o processo da ADInO é do tipo objetivo – daí por que suas decisões de mérito têm efeitos erga omnes –, se o órgão inadimplente remanesce inativo, mesmo após comunicado da mora pelo STF, as partes prejudicadas pleiteariam eventual reparação do Poder Público por meio dos processos comuns. Assim, a possibilidade indenizatória não seria propriamente um efeito da decisão da ADInO, porém apenas conseqüência possível dela e que deveria ser analisada no âmbito do controle concreto de constitucionalidade. [188]
Entretanto, essa tese esbarra em múltiplos problemas. O primeiro deles está na quantificação dos pretensos prejuízos. Isso porque, identificar o quantum devido a título de ressarcimento por inércia na atuação normativa, de certa forma, é virtualmente presumir qual seria a disciplina que o órgão inadimplente deveria ter editado, para daí extrair o montante que indenizaria o prejuízo experimentado pela pessoa lesada. Ocorre que tal operação, óbvio, esbarra no problema da substituição, pelo juiz, da discricionariedade do legislador quanto às escolhas disponíveis em relação às providências tendentes a desenvolver a aplicabilidade da norma constitucional violada pela omissão.
Ademais, essa linha de raciocínio não tem a ver só com as omissões "formais". O mesmo problema concernente à intromissão judicial na discricionariedade do órgão normativo (omissões indefinidas próprias) sucede em matéria de omissões parciais. Se se reconheceu como insuficiente a disciplina legal, isso não significa que o juiz esteja investido de competência para interferir no âmbito das escolhas discricionárias a partir das quais o legislador deveria operar. [189]
Mas não é só. Há ainda o problema da legitimidade passiva do pedido reparatório. É que o órgão omisso, nas mais das vezes, está obrigado a implementar a aplicabilidade de normas constitucionais que disciplinam relações jurídicas estranhas à entidade federativa à qual pertence. Basta imaginar a fixação do salário-mínimo em valores insuficientes. Aqui, embora seja esse tema da competência legislativa da União Federal, afigura-se difícil sustentar deva ela responder por prejuízos decorrentes da insuficiência salarial cujo pagamento é da responsabilidade de terceiros.
Além disso, não parece que a procedência do pedido feito em ação do controle abstrato de constitucionalidade omissiva assegure direito geral de indenização. Se o interesse que move o autor dessa ação é do tipo objetivo, i.e., não identificado com os interesses subjetivos de quem quer que seja, só se poderia falar em direito subjetivo à indenização pela omissão à medida que também se pudesse vislumbrar a existência de direito subjetivo à atuação normativa tendente à exeqüibilidade da norma constitucional violada. Mas isso não está assegurado pela Constituição Federal, a não ser nas hipóteses contra as quais caiba mandado de injunção. [190]
Por tudo isso, é difícil imaginar outros casos em que se mostre possível a recomposição patrimonial senão quando a própria norma constitucional cuja aplicabilidade se encontra comprometida pela omissão é que prevê alguma indenização. Para ilustrar com a casuística dos mandados de injunção julgados pelo STF, ao contrário do que se costuma pensar, nos supostos em que o tribunal assegurou direito à reparação pela inércia, não houve qualquer condenação indireta à indenização pela omissão, mas apenas o afastamento da necessidade de intermediação normativa para que se obtivesse aquilo que a própria norma constitucional violada havia garantido. [191]
Pelo exposto, não se afigura adequado estender a responsabilidade patrimonial pela inércia a raias mais largas que as concebíveis em matéria de mandado de injunção.
Daí, mesmo após reconhecida a inconstitucionalidade pelas vias do controle abstrato de constitucionalidade por omissão, parece só existir direito à indenização quando: (a) também houver direito subjetivo à edição das providência normativas não implementadas; (b) não se basear o pleito indenizatório na mera insuficiência da providência incompleta; [192] (c) a pretensão do lesado tiver por fundamento reparação prevista na própria norma constitucional cuja aplicabilidade haja sido inviabilizada pela omissão impugnada; e (d) seja a mesma entidade responsável pela omissão inconstitucional quem devesse suportar a reparação prevista na norma constitucional se esta tivesse sido devidamente regulamentada.
Mas se tais conclusões parecem corretas quanto às vias de controle da constitucionalidade por omissão, inclusive em sede de ADPF autônoma, nada indica que se aplicam raciocínios semelhantes, sem maiores questionamentos, às hipóteses em que, no âmbito da fiscalização comissiva, se reconhece uma omissão relativa.
É que o regime de controle desse tipo de omissão é inteiramente diverso daquele empreendido para as demais espécies omissivas. E isso determina as seguintes diferenciações. A primeira delas tem a ver com a possibilidade de a omissão relativa ser ou não corrigida pela "reconstrução" da disciplina deficiente, como conseqüência da decisão do STF em controle abstrato de constitucionalidade. Nesse caso, se o juiz, à vista da indicação de regra constitucionalmente obrigatória (omissão relativa definida) ou de princípio constitucional específico (omissão relativa indefinida imprópria), puder remediar a situação omissa, não há falar-se em direito à indenização, mas em direito subjetivo à aplicação judicial da disciplina questionada sem a discriminação arbitrária.
Portanto, só será possível sustentar direito à reparação por perdas e danos nos supostos em que se declarar uma omissão relativa indefinida própria e, mesmo assim, somente a partir do momento em que tiver início a eficácia da sanção de nulidade aplicada à norma discriminatória inconstitucional ("naquilo que faltou fazer") ou após a fluência in albis do prazo eventualmente assinalado ao órgão inadimplente. Além do mais, como a norma paramétrica utilizada no controle das omissões re lativas é alguma ligada ao princípio da isonomia, o fundamento da indenização deve estar não na norma constitucional violada, mas na própria disciplina na qual se detectou a discriminação arbitrária.
