Novas perspectivas do controle da omissão inconstitucional no Direito brasileiro

14. Conclusões

Num grande esforço de síntese, as conclusões extraídas desta pesquisa são as seguintes. Primeira: no direito brasileiro, mesmo a partir dos instrumentos ora disponíveis, à medida que evolua o estudo dos fundamentos e das técnicas decisórias de enfrentamento do problema, é possível ainda avançar muito em matéria de controle abstrato das omissões inconstitucionais. Segunda: a melhor solução para a fiscalização da constitucionalidade dos atos omissivos está na incorporação de técnicas decisórias aditivas, a exemplo do direito italiano e espanhol. Terceira: com a devida sistematização da matéria, a incorporação de técnicas decisórias aditivas não transforma o juiz em "legislador positivo". Quarta: a jurisprudência do STF e do STJ já registra casos, no controle concreto de constitucionalidade, de decisões aditivas que corrigiram o problema de determinadas omissões relativas.

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para atualização, acerca do julgamento da inconstitucionalidade por ação da norma que fere a isonomia:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 356/97, ARTIGOS 1º E 2º. TRATAMENTO FISCAL DIFERENCIADO AO TRANSPORTE ESCOLAR VINCULADO À COOPERATIVA DO MUNICÍPIO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E ISONOMIA. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. CANCELAMENTO DE MULTA E ISENÇÃO DO PAGAMENTO DO IPVA. MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA DOS ESTADOS E À DO DISTRITO FEDERAL. TRATAMENTO DESIGUAL A CONTRIBUINTES QUE SE ENCONTRAM NA MESMA ATIVIDADE ECONÔMICA. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Norma de efeitos concretos. Impossibilidade de conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade. Alegação improcedente. O fato de serem determináveis os destinatários da lei não significa, necessariamente, que se opera individualização suficiente para tê-la por norma de efeitos concretos. Preliminar rejeitada. 2. Lei Estadual 356/97. Cancelamento de multa e isenção do pagamento do IPVA. Matéria afeta à competência dos Estados e à do Distrito Federal. Benefício fiscal concedido exclusivamente àqueles filiados à Cooperativa de Transportes Escolares do Município de Macapá. Inconstitucionalidade. A Constituição Federal outorga aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores e para conceder isenção, mas, ao mesmo tempo, proíbe o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem na mesma situação econômica. Observância aos princípios da igualdade, da isonomia e da liberdade de associação. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

ADI 1655 / AP - AMAPÁ

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, DOU de 22/04/2004

Notas

¹ Para ilustrar tais resultados insatisfatórios, basta ver que muitas das comunicações, feitas pelo STF, de casos de inércia legislativa não sensibilizaram o Congresso Nacional. Nesse sentido, vejam-se as inúmeras decisões judiciais que atestaram a omissão na regulamentação do limite das taxas de juros (art. 192, §3º, in fine, redação original, da CF/88), até que esse limite fosse revogado pela Emenda Constitucional 40, de 29/05/2003 (por todas, cf. MI 323/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 08/04/1994, DJU de 09/12/94, p. 34.080; e MI 361/RJ, Rel. desig. Min. SEPULVEDA PERTENCE, j. 08/04/1994, DJU de 17/06/94, p. 15.707); bem como os vários acórdãos que reconheceram a inércia legislativa em regulamentar o direito de greve de servido público, como previsto na CF/88, art. 37,
VII, tanto em seu texto original quanto na redação da Emenda Constitucional 19, de 04/06/98 (cf., e.g., MI 20/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 19/05/94, DJU de 22/11/96, p. 45.690).

² Nesse sentido, falando sobre a baixa densidade normativa do art. 5º, LXXI, da CF/88, afirmou recentemente DIMITRI DIMOULIS: "Aqui o constituinte não se preocupou em definir como será ‘concedido’ o mandado de injunção e qual seu conteúdo. O silêncio sobre as questões processuais não cria problemas insuperáveis, sendo possível aparentar o mandado de injunção ao mandado de segurança, que, aliás, o precede imediatamente no texto constitucional. Ao contrário, o silêncio sobre os efeitos da concessão do mandado de injunção revelou-se extremamente danoso. Como resolver o problema por via interpretativa se o instituto é absolutamente novo; se a Constituição não oferece indicações úteis a seu respeito; se o legislador infraconstitucional permanece em uma inércia que parece escandalosa se comparada com a produção de aproximadamente três mil leis federais, desde a entrada em vigor da Constituição? Temos aqui um caso particularmente expressivo dos problemas que acarreta o silêncio constitucional." (DIMOULIS, Dimitri. Redundâncias e silêncios constitucionais no exemplo da argüição de descumprimento de preceito fundamental. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.) et al. Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário e argüição de descumprimento de preceito fundamental. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 80.)

³ Como é sabido, inspirado na queixa constitucional alemã (Verfassugsbechwerde), por maioria de votos, o STF conferiu à decisão em mandado de injunção efeitos semelhantes aos da sentença concessiva de ADInO. Entendeu-se que, além do reconhecimento formal da omissão normativa, a concessão do mandado de injunção implica, tão-somente, a cientificação do estado de mora ao órgão inadimplente, não competindo ao Judiciário prover a medida normativa requerida pela Constituição. (Cf. MI 107/DF, RTJ 133:11.) Entretanto, conforme também a Suprema Corte, a procedência do pedido do mandado de injunção comporta algumas peculiaridades: (a) a sentença concessiva determina, "se se tratar de direito constitucional oponível contra o Estado, a suspensão dos processos judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que não ocorreria se não houvesse a omissão inconstitucional" (RTJ 133:11); (b) em se tratando de omissão decorrente da inobservância de prazo estipulado na própria Constituição Federal (mora qualificada), o STF já assinou prazo para que a norma constitucional fosse regulamentada, após o que a impetrante poderia gozar da imunidade inviabilizada pela inércia legislativa (RTJ 137:965); (c) também em caso de mora qualificada, o STF fixou prazo para a regulamentação do artigo constitucional violado (art. 8º, §3º, do ADCT), decidindo que, não observado esse prazo, ficava assegurada ao impetrante "a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrarem" (RTJ 135:882); (d) em outro mandado de injunção calcado no mesmo dispositivo do ADCT, o STF deferiu parcialmente o pedido e assegurou direito à imediata ação de liquidação do valor prometido pela norma não regulamentada, independentemente de sentença condenatória. (MI 543/DF, Rel. Min.OCTÁVIO GALLOTTI, DJU de 24/05/2002, p. 55.)

⁴ Entendida aqui a dogmática "como o ramo da ciência jurídica que não tem por fim única e exclusivamente a investigação. Seu fim, sua teleologia é a aplicação; seu conhecimento, portanto, é instrumental para a práxis." (BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Metodologia da pesquisa jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 58.) Dessarte, com base nas definições do mesmo autor, sem a pretensão de buscar a verdade absoluta, o papel científico da linha dogmática de pesquisa é a definição de questões relevantes ao funcionamento do sistema jurídico, com o intuito de analisá-las sob óptica coordenada e concatenada de idéias e pensamentos, tendo por escopo final a apresentação de soluções razoáveis voltadas à eliminação dos problemas que possam tais questões apresentar.

⁵ Certo, ao tratar da omissão inconstitucional, o §2º do art. 103 da Constituição de 1988 refere-se a alguma "medida para tornar efetiva" a norma constitucional. Todavia, parece que aí o constituinte originário não usou de convenções lingüísticas científicas. Se o termo "efetividade" denota significado técnico ligado à materialização dos efeitos da norma no mundo dos fatos (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990, p. 75), tem mais a ver com o controle concreto de constitucionalidade. Logo, não se mostra cientificamente adequado falar em "medida para tornar efetiva" a norma constitucional, em se tratando de ação do controle abstrato. Por isso, o conceito técnico que parece melhor traduzir a noção de omissão inconstitucional parece conectado ao de "aplicabilidade" da norma constitucional, naquele sentido que SILVA deu ao termo em seu Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. Assim, a medida de que trata o §2º do art. 103 da CF/88 é aquela necessária ao aparelhamento normativo do preceito constitucional, para que este possa, por conseqüência, incidir adequadamente nas situações concretas. Vale dizer, a omissão é anomalia que precisa ser corrigida, é ponte que precisa ser construída, para que só então seja possível reconhecer na norma constitucional o atributo da "efetividade". Veja-se, aqui, a íntima relação que o conceito de "aplicabilidade" mantém com o de "eficácia". Nas próprias palavras de SILVA, "eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encaradas por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade." (Ibidem, p. 60.) Talvez por isso, o mesmo autor tenha dito que a inconstitucionalidade por omissão se verifica "nos casos em que não sejam praticados atos legislativos ou executivos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais que postulam lei ou providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstas se efetivem na prática." [Grifou-se.] (Ibidem, p. 166.)

⁶ Cf. SATÈ, Luca Geninatti. Contributo allo studio dei remedi della Corte costituzionale alle lacune ed alle omissioni del legislatore (con alcune osservazioni sulle sentenze di inammissibilità). Sezione I, p. 15. Diritto & Diritti – rivista giuridica on line. Disponível em: <http://www.diritto.it/articoli/diritto_costituzionale/sate_sez1.html>. Acesso em: 13 ago. 2003.

⁷ CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 332.

⁸Ibidem, p. 332.

⁹Ibidem, 333.

¹⁰Ibidem, 332.

¹¹ Portanto, uma omissão inconstitucional juridicamente controlável nunca decorrerá de eventuais lacunas constitucionais não-intencionais, quer ofendam ou não o plano da constituição e quer possam ou não ser colmatadas pelos tradicionais processos de integração de lacunas (interpretação extensiva, analógica, sistemática, princípios gerais do direito etc.). Nesse sentido, CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: RT, 2000, p. 325-326.

¹² À semelhança, operações de verificação da possibilidade de superar omissões são igualmente pressupostas como condição de admissibilidade do mandado de injunção. Aqui também a omissão relevante só se caracteriza se a aplicabilidade da norma constitucional não puder ser obtida pelos meios de integração de lacunas textuais (cf. voto do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE na RTJ 133:51). Se viável o afastamento de tais lacunas, não se cuidará de verdadeira omissão concreta, porquanto haverá norma não-textual a permitir a aplicação da constituição. Daí, inexistirá interesse de agir no ajuizamento do mandado de injunção. Contudo, acaso somente factível chegar a essa norma não-textual pela necessária intermediação de ato decisório concreto (v.g., sentença judicial ou decisão administrativa), percebe-se que o dever objetivo de implementação normativa da aplicabilidade dos preceitos constitucionais continuará insatisfeito. Logo, não haverá óbices à utilização das vias controle abstrato de constitucionalidade por omissão, pois remanesce interesse processual objetivo na edição de norma abstrata e genérica sobre o assunto. Ou seja, aquilo que no controle concreto se considera simples "lacuna colmatável", no controle abstrato pode ser encarado de forma diversa.

¹³ Assim decidiu o STF: "A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de que trata o parágrafo 2. do art. 103 da nova C.F., não é de ser proposta para que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto, mas sim visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado."(ADIn 19/AL, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, DJU de 14/08/89, p. 5.456.)

¹⁴ O princípio da "máxima efetividade" é um princípio interpretativo constitucional que foi assim definido por INOCÊNCIO M. COELHO: "na interpretação das normas constitucionais devemos atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior eficácia ou efetividade." (COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 91.) Nesse rumo, aplicando mencionado princípio no campo das omissões constitucionais, confira-se o seguinte acórdão do TRF da 4ª Região:

"Constitucional. Previdência social. Auto-aplicabilidade do parágrafo sexto do artigo 201 da Constituição Federal.

1. Dado o caráter obrigatório das normas de direito constitucional, delas se há de extrair, para imediata aplicação, todo o potencial de eficácia possível.

2. Deixar de aplicar preceito constitucional, sob fundamento de ausência de norma de caráter regulamentar necessária, implica admitir-se inconstitucionalidade por omissão.

3. O reconhecimento de inconstitucionalidade por ação e por omissão subordina-se a cuidados e princípios exegéticos idênticos: a presunção milita em favor da constitucionalidade do ato ou da omissão; a omissão inconstitucional só pode ser admitida quando a necessidade de norma regulamentadora se demonstrar evidente e acima de toda a dúvida razoável.

4. Inexistência, na hipótese, de óbices sérios à imediata aplicação, com plena eficácia, do preceito constitucional.

5. Precedentes do TRF Quarta Região e do Supremo Tribunal Federal.

6. Sentença mantida." (2ª Turma, Apelação Cível 91.04241720/RS, Rel. Juiz TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU, Seção II, de 23/06/93, p. 24.675.).

¹⁵ E o que foi dito vale tanto para o juiz quanto para qualquer um que se depare com problemas de interpretação constitucional. Com efeito, a Administração, principalmente, deve procurar ao máximo extrair alguma eficácia das normas constitucionais, em vez de ficar no constante aguardo da regulamentação delas. O princípio da legalidade não é obstáculo para cumprir a constituição naquilo em que ela prescinde de intermedição legislativa para se considerar aplicável.

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¹⁶ Enquanto o §2º do art. 103 da Constituição brasileira fala em "inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional", o art. 283, n. 1, da Constituição portuguesa refere-se à "omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais." [Sublinhou-se.] Todavia, reparar que o constituinte português, ao contrário do brasileiro, incluiu a fiscalização de constitucionalidade por omissão entre as cláusulas pétreas da Constituição de 1976 (art. 288, l).

¹⁷ Nesse sentido, cf. CLÈVE, op. cit., p. 343-344.

¹⁸ Cf. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 230.

¹⁹ Isso, todavia, não impede sejam os instrumentos da fiscalização abstrata dos atos omissivos utilizados para sanar eventual omissão material do legislador, como na hipótese de a lei – que deveria implementar a norma constitucional – ter sido promulgada de tal forma incompleta ou haver utilizado terminologia tão indeterminada que acabasse por delegar ao regulamento, de maneira imprópria, a tarefa que lhe competia.

²⁰ Nesse caso, tampouco é possível atacar cumulativamente a omissão do legislador e a do órgão regulamentar, pois enquanto não vier a lei não há que se falar em mora na regulamentação dela.

²¹ Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 968.

²² Nesse sentido, sem embargo da conclusão de que uma omissão inconstitucional só se caracteriza quando não é possível corrigi-la pelos meios de integração de lacunas, tal espécie omissiva parace similar ao conceito de "lacunas subseqüentes", em comparação com o de "lacunas iniciais". Para LARENZ, lacunas subseqüentes são aquelas, relacionadas ao fator tempo, que podem surgir "pelo facto de em conseqüência da evolução técnica ou econômica emergirem novas questões, que agora carecem de ser reguladas no quadro do escopo da regulação e do sector da regulação compreendido pela intenção fundamental da lei, mas que o legislador ainda o não viu." (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 537.)

²³ Cf. CANOTILHO, Constituição dirigente..., p. 335-336.

²⁴ Esse é o caso das chamadas omissões "parciais" e "relativas", nas quais se registra a produção de um preceito normativo (ato comissivo), mas este se mostra deficitário para atender adequadamente à vontade do constituinte.

²⁵ Exemplos clássicos, no direito brasileiro, são as leis que fixam valores ao salário mínimo de maneira insuficiente para suprir as despesas previstas no inciso IV do art. 7º da CF/88. Cf. ADIn 1.439/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 30/05/2003.

²⁶ A presente distinção tem pouco a ver com aquela dada por CLÈVE e PIOVESAN à inconstitucionalidade de mesma denominação. (Cf., respectivamente, op. cit., p. 327; e PIOVESAN, Flávia C. Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: RT, 1995, p. 83-84.)

²⁷ Nesse sentido, afirmou BARROSO: "Normalmente, o legislador tem a faculdade – e não o dever – de legislar. Insere-se no âmbito próprio de sua discricionariedade a decisão acerca da edição ou não de uma norma jurídica. De regra, sua inércia não caracterizará um comportamento inconstitucional." (BARROSO, op. cit., p. 156-157.)

²⁸ Exemplo seria a lei que arbitrariamente, ou seja sem razão plausível, concedesse isenção tributária ao setor financeiro, abstendo-se de contemplar os demais setores econômicos.

²⁹Op. cit., p. 531.

³⁰ Sobre o assunto, cf. CANOTILHO, Constituição dirigente..., p. 385-388.

³¹Ibidem, p. 388.

³²Idem.

³³ O dispositivo mencionado tem a seguinte redação: "X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;"

³⁴ Para ilustrar: se o Legislativo promover revisão salarial em índices que não recomponham sequer a inflação do período, estará incorrendo em omissão "parcial", pois a providência será "insuficiente" em relação à norma de aplicabilidade mediata contida no mencionado inciso X do art. 37 da CF/88, nova redação. Todavia, se o defeito da lei radicar em eventual discriminação de datas ou de índices, haverá uma omissão "relativa".

³⁵ Diz referido preceito: "VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão;"

³⁶ MENDES, Gilmar Ferreira. A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade como garantia da cidadania – necessidade de desenvolvimento de novas técnicas de decisão: possibilidade da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade no direito brasileiro. In ___. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 1998, p. 44.

³⁷ Sobre o assunto, cf. MENDES, ibidem, p. 45.

³⁸ A referência a "pessoas", "fatos" ou "situações" deve-se à lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO conforme a qual é só com base nesses elementos que podem residir as diferenças relativas à aplicação do princípio da isonomia. (Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 9. tir. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 33.)

³⁹ Para exemplificar, imagine-se uma lei cujo art. 1º concedesse aumento aos servidores públicos civis, mas contivesse parágrafo que excluísse da aplicação do caput do artigo determinada classe deles.

⁴⁰ Exemplo seria a lei que instituísse pensão a "viúvas" de determinada classe trabalhadora, deixando de se referir a "viúvos" em igual situação.

⁴¹ Cf. SATÈ, op. cit., p. 16.

⁴² Trechos entre aspas retirados de expressões contidas em sentenças da Corte Constitucional italiana, conforme citação de SATÈ, ibidem, p. 8.

⁴³ No direito brasileiro, poder-se-ia ilustrar cada um desses tipos de omissão da seguinte forma. Se o legislador concedesse aumento de vencimentos a servidores públicos da ativa, excluindo os inativos em igual situação, a Constituição obrigaria o órgão julgador a aplicar uma única solução possível, que é a de estender o aumento à categoria discriminada, por força do atual §8º do art. 40 da CF/88. Ter-se-ia, aí, uma omissão (relativa) "definida". De outro lado, considerando que a Constituição condiciona aos "critérios definidos em lei" a aplicabilidade do 201, § 4º (na redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 15/12/98), não pode o Judiciário interferir no âmbito das escolhas legislativas para fixar qual seja o índice de correção monetária adequado para preservar o valor real dos benefícios previdenciários, até porque isso exigiria avaliação sobre vários índices e a sistemática de cálculo de cada um deles. Nesse caso, portanto, reconhecida a insuficiência do índice eleito pela lei, haveria uma omissão (parcial) "indefinida". Sobre o assunto, cf. recente julgado pelo STF: Agravo Regimental no RE 322.348/SC, 2ª Turma, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 06/12/2002, p. 74.

⁴⁴ Anotando essa peculiaridade ao comentar as sentenças "manipulativas aditivas de princípio" no direito italiano, cf. ROMBOLI, Roberto. Il giudizio di costituzionalità delle leggi in via incidentale. In: ____ (Org.) et al. Aggiornamenti in tema di proceso costituzionale (1999-2001). Torino: G. Giappichelli, 2002, p. 107-108.

⁴⁵ Exemplo desse tipo de situação, conforme jurisprudência da Corte Constitucional italiana, parece ser a enfrentada na Sentença 270/99, pela qual se reconheceu omissão (parcial) na legislação que regulava a disciplina do afastamento obrigatório da parturiente do trabalho, na parte em que a lei não estabelecia prazos idôneos a assegurar a adequada tutela à mãe e à criança nos casos de parto prematuro. Nesse precedente, afirmou a Corte que, embora a escolha entre as possíveis soluções à situação competia ao legislador, na ausência de intervenção legislativa, seria o juiz quem individualizaria a regra idônea à disciplina da fattispecie, de conformidade com os princípios indicados pelo acórdão. (Apud ROMBOLI, ibidem, p. 110.) Em matéria de omissão do tipo relativa, é ilustrativo outro caso julgado pela Corte Constitucional italiana. Na Sentença 158/2001, declarou-se a inconstitucionalidade de inciso do Código Penitenciário (Lei de 26/07/75), na parte em que, descumprido o preceito constitucional que assegura direito a repouso anual ao trabalhador, não conferiu tal direito aos detentos que prestavam atividade laboral nas dependências da administração carcerária. Nesse caso, a par de reconhecer que a situação comportava diversificadas formas de solução, a Corte deixou tanto ao legislador quanto ao juiz ou ao administrador a tarefa de concretizar a modalidade de realização do aludido repouso. (Apud ROMBOLI, ibidem, p. 111.) Para que não fiquem dúvidas em que o fundamento dessa decisão foi mesmo o princípio da isonomia, cf. o seguinte trecho dela, como extraído do sítio eletrônico da Corte Costituzionale: "D''altro lato, la garanzia del riposo annuale - imposta in ogni rapporto di lavoro subordinato, per esplicita volontà del Costituente - non consente deroghe e va perciò assicurata ad ogni lavoratore senza distinzione di sorta, dunque anche al detenuto, sia pure con differenziazione di modalità." ["De outro lado, a garantia de repouso anual – imposta em caso de trabalho subordinado, por explícita vontade do Constituinte – não admite derrogação e por isso é assegurada a todo trabalhador sem distinção de qualquer tipo, portanto também ao detento, ainda que com modalidades diferenciadas."]

⁴⁶ Nesse sentido, defendendo que a ADPF pode ser usada no controle da omissão inconstitucional, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: parâmetro de controle e objeto. In: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.) et al. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001, p. 146 e segs.; e BERNARDES, Juliano Taveira. Princípios processuais do controle judicial abstrato da constitucionalidade dos atos comissivos: aspectos contemporâneos no direito brasileiro. Brasília, 2003. Dissertação (Mestrado em Direito e Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, f. 142-146.

⁴⁷ Cf. CANOTILHO, Constituição dirigente..., p. 346-347. No Brasil, advogando que "a omissão pode ser reconhecida também incidentalmente", cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. A constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 201.

⁴⁸ IBAGÓN, Mónica Liliana. Control jurisdiccional de las omisiones legislativas en Colombia. In: GÓMEZ, Juan Vega; SOSA, Edgar Corzo (Coord.) et al. Instrumentos de tutela y justicia constitucional: memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, p. 312. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=344>. Acesso em: 15 ago. 2002.

⁴⁹Ibidem, p. 313.

⁵⁰Teoria geral das normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 121.

⁵¹ Confira-se a lição de KELSEN: "A função específica de uma norma é a imposição de uma conduta fixada. ‘Imposição’ é sinônimo de ‘prescrição’. Descrição é o sentido de um ato de conhecimento; prescrição, imposição, o sentido de um ato de vontade. Descreve-se algo, como ele é, prescreve-se algo – especialmente uma certa conduta –, ao exprimir-se como a conduta deve ser. Mas isto não são duas diferentes funções, mas uma e a mesma função com referência à conduta diferente: uma ação e uma omissão desta ação.

Toda proibição pode ser descrita como uma imposição. (...) O conceito de conduta compreende o fazer ou a ação, e a omissão passiva de um fazer ou de ação. Tendo-se em vista só o fazer ativo, precisa-se distinguir entre imposição de um fazer fixado e a proibição desse fazer, e tendo-se em vista só a omissão passiva, precisa-se distinguir a imposição de uma omissão e a proibição dessa omissão, e obtém-se assim a impressão de duas diferentes funções normativas.

Mas o objeto de uma norma: a conduta não pode ser apenas um fazer fixado. Qualificando-se corretamente a ‘conduta’ como objeto da norma, então cabe a necessidade de distinguir entre a imposição e a proibição." [Itálico do original; grifos não.] (Ibidem, p. 120-121.)

⁵² Exatamente por entender que o dispositivo constitucional tido por violado era auto-aplicável, o STF não conheceu da ADInMC 297/DF, Rel. OCTÁVIO GALLOTTI, DJU de 25/04/96, p. 43.199. Cf. também a ADIn 480/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJU de 25/11/94, p. 32.298.

⁵³ Por aí se vê que o problema da definição dos parâmetros de controle das omissões inconstitucionais desperta grande interesse pela tipologia a respeito da aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais. Entretanto, o presente trabalho não se propõe a tratar dessa intrincada matéria, daí por que utilizará conceitos trabalhados anteriormente pela doutrina, sem querer problematizá-los a fundo. Sobre o assunto, cf., v.g., SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade..., cit; DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989; PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999; BARROSO, Limites e possibilidades..., cit.; e MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001.

⁵⁴Direito constitucional e teoria..., p. 967. Em sentido equivalente, afirma HAGE, "somente as verdadeiras ‘normas programáticas’ (que correspondem ao conceito de ‘policies’ de Dworkin) é que constituem diretrizes ou objetivos políticos a serem perseguidos pelo Estado e pela comunidade como um todo, é que podem ter sua concretização condicionada ou dependente do julgamento ou da oportunidade, dos legisladores, e da avaliação das disponibilidades (o que vale dizer, de prioridades) materiais e financeiras dos administradores que detenham poder político neste ou naquele momento.

Jamais podem ficar nessa dependência, ao arbítrio das prioridades selecionadas pelas forças políticas, os princípios jurídicos, que representam imperativos de justiça, de igualdade, de integridade, de solidariedade, de ética, de honestidade, e de outros valores morais, que, longe de lhe serem alheios, fazem parte do conceito de Direito, e que se expressam, acima de tudo, nos próprios direitos fundamentais do cidadão." [Negritos do original.] (HAGE, Jorge. Omissão inconstitucional e direito subjetivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 38.)

⁵⁵Direito constitucional e teoria..., p. 967. Contrariamente, cf. CLÉVE, op. cit., p. 325.

⁵⁶Direito constitucional e teoria..., p. 968.

⁵⁷Op. cit., p. 344.

⁵⁸ ADInQO 1.836/SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 04/12/98, p. 10.

⁵⁹ CANOTILHO, Constituição dirigente..., p. 205.

⁶⁰ A propósito, já decidiu o STF: "A mora - que é pressuposto da declaração de inconstitucionalidade da omissão legislativa -, é de ser reconhecida, em cada caso, quando, dado o tempo corrido da promulgação da norma constitucional invocada e o relevo da matéria, se deva considerar superado o prazo razoável para a edição do ato legislativo necessário à efetividade da Lei Fundamental; vencido o tempo razoável, nem a inexistência de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendência de projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidência da inconstitucionalidade da persistente omissão de legislar." (MI 361/RJ, Rel. desig. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU de 17/06/94, p. 15.707.)

Ainda sobre o assunto, comentando caso em que se considerou que o legislador ultrapassou, sem justificação, o prazo razoável para editar legislação referente a televisões por cabo, cf. RODRÍGUEZ, José Julio Fernández. Consideraciones en torno de la jurisprudencia constitucional de 1994 sobre la televisión por cable en relación a la inconstitucionalidad por omisión. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 48, p. 227-240, set./dez. 1996.

⁶¹ PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de injunção. São Paulo: Atlas, 1999, p. 71. Na mesma linha, ensina CLÈVE, com apoio em PAULO MODESTO, a omissão inconstitucional configura um plus em relação às "situações jurídicas imperfeitas", porquanto exigem juízo sobre o transcurso do tempo (Op. cit., p. 221).

⁶² Nesse sentido, MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 292.

⁶³ Cf., v.g., arts. 12, 20 e 48 do ADCT. No entanto, para a grande maioria dos casos que podem ensejar omissão juridicamente relevante, não há cominação de prazo.

⁶⁴ Acerca do assunto da lei "ainda constitucional", cf. MENDES, Gilmar Ferreira. A declaração de constitucionalidade e a lei ainda constitucional. Consulex-Revista Jurídica, Brasília, n. 35, p. 32-35, nov. 1999. Ainda sobre o tema, o Min. PERTENCE já afirmou que "a alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações na realidade fáctica que a viabilizem." (STF, 1ª Turma, RE 147.776/SP, DJU de 19/06/98, p. 9.) No mesmo sentido, atrelando a inconstitucionalidade à verificação de situação de fato, no HC 70.514/RS, o STF entendeu que não era de "ser reconhecida a inconstitucionalidade do §5º do art. 1º da Lei n 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei n 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias Públicas, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal pública." (Plenário, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJU de 27/06/97, p. 30.225.)

⁶⁵ Cf. CERRI, Augusto. Corso de giustizia costituzionale. 3. ed. Milano: Giuffrè, 2001, p. 102.

⁶⁶ Na doutrina nacional, cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 71 e segs.

⁶⁷ Nesse sentido, ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1977, p. 148.

⁶⁸ Cf. GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Giuffrè, 1998, p. 16.

⁶⁹Idem.

⁷⁰ Como disse REVORIO (ibidem, p. 52), inspirado em VILLAVERDE, a distinção entre disposição e norma é mais um recurso processual de grande utilidade para a conservação e composição do ordenamento jurídico do que uma distinção substantiva entre dois fenômenos que tiveram vida própria.

⁷¹ Apoiada em GADAMER, cf. lição semelhante de HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 69. Ainda sobre o assunto, após dizer que o "recurso ao ‘texto’ para se averiguar o conteúdo semântico da norma constitucional não significa a identificação entre texto e norma", ensina CANOTILHO que o "conteúdo vinculante da norma constitucional deve ser o conteúdo semântico dos seus enunciados lingüísticos, tal como eles são mediatizados pelas convenções lingüísticas relevantes", bem como que a "formulação lingüística da norma constitui o limite externo para quaisquer variações de sentido jurídico-constitucionalmente possíveis (função negativa do texto)." (Direito constitucional e teoria..., p. 1.143.)

⁷² ZAGREBELSKY, op. cit., p. 148.

⁷³Idem.

⁷⁴ REVORIO, Las sentencias..., p. 37.

⁷⁵Op. cit., p. 111-112.

⁷⁶ Exemplo de CALLEJÓN, ibidem, p. 112. ALEXY dá outro exemplo de normas obtidas sem enunciado escrito: aquelas expressas por sinais luminosos de um semáforo. Cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2. reimp. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 51.

⁷⁷ CALLEJÓN, op. loc., p. 112. O mesmo autor, porém, adverte sobre os problemas da aceitação das disposições não-normativas, pois o próprio conceito de disposição não-normativa é contraditório. Disse ele: "En cuanto disposiciones, éstas sólo son disposiciones no normativas (este es, carente por sí mismas del contenido normativo que sólo adquieren cuando se convierten en normas), ya que las disposiciones son sólo el contenido del acto normativo, cuyo resultado es la norma. De otro modo no habría lugar a la diferenciación entre disposción y norma." (Idem.) Na mesma linha, segundo CANOTILHO, a noção da existência de disposições sem normas implica conceito mais restrito do que se deve entender por normas. Assim, teria pouca operacionalidade no direito constitucional, já que tal restrição marginalizaria as normas programáticas e os princípios. (Direito constitucional e teoria..., p. 1.131.) Contudo, sem incorrer nessa restrição, GUASTINI é mais convincente. Com base em CRISAFULLI, aponta como exemplos de disposições não-normativas aquelas privadas de qualquer sentido normativo, tais quais as evocações divinas, as fórmulas dedicatórias, as enunicações de motivos, as declarações didáticas e exortativas. E, num sentido mais débil, cita as disposições cujo sentido não é suscetível de identificação em sede interpretativa (Teoria..., p. 18-19).

⁷⁸ CALLEJÓN, op. cit., p. 112.

⁷⁹ REVORIO, op. cit., p. 37.

⁸⁰Idem.

⁸¹ Nesse caso, a opção por uma norma elimina a outra. Cf. ZAGREBELSKY, op. cit., p. 148.

⁸² REVORIO, op. cit., p. 37.

⁸³ Conforme ensina ZAGREBELSKY (op. loc. cit.), se a disposição quer dizer x, e x é a soma de a mais b, pode-se então dizer a disposição exprime duas normas (a e b).

⁸⁴ REVORIO, op. cit., p. 37.

⁸⁵ A única luz estaria na letra "a" do inc. III do art. 102, que trata do recurso extraordinário contra decisão que contrariar "dispositivo" da Constituição. Aqui, no entanto, além de se estar referindo ao parâmetro do controle (difuso, ressalte-se), o constituinte não refletiu sobre a diferença apontada; apenas reproduziu fórmulas semelhantes utilizadas em constituições anteriores. Cf. as Constituições de 1934 (art. 76, III, "a"), de 1946 (art. 102, III, "a"), de 1967 (art. 114, III, "a") e de 1969 (art. 119, III, "a").

⁸⁶ Não olvidar, ainda, o que dispõe o parágrafo único incluído no art. 12 da LC 95/98 pela LC 107, de 26/04/2001: "O termo ‘dispositivo’ mencionado nesta Lei refere-se a artigos, parágrafos, incisos, alíneas ou itens."

⁸⁷Op. cit., p. 46 e segs. No mesmo sentido, cf. CAMPO, Jiménez Javier. El control de constitucionalidad de la ley en el derecho español. In: ____; LLORENTE, Francisco Rubio. Estudios sobre jurisdicción constitucional. Madrid: McGraw-Hill, 1998, p. 76.

⁸⁸ Sobre o assunto, cf. BERNARDES, Princípios..., f. 290-292.

⁸⁹ Cf. BERNARDES, ibidem, f. 288-290.

⁹⁰ Cf., v.g., DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001. v. 2, p. 187.

⁹¹ Não confundir com a questão da causa de pedir aberta do controle abstrato, já que esta se refere ao parâmetro e não ao objeto de controle.

⁹² REVORIO, op. cit., p. 48.

⁹³Ibidem, p. 53. Segundo o próprio o autor, a designação do "complexo normativo" sob o nome de "preceito" deu-se com base na simples necessidade de identificação de um termo diferente de "dispositivo" ou "norma".

⁹⁴ Ademais, à noção desse complexo normativo que forma o objeto do controle pode-se também agregar o raciocínio subjacente ao conceito de "situação normativa", fórmula utilizada por RUGGERI e SPADARO para abarcar elementos normativos e factuais da interconexão entre norma e dispositivo. Assim, a "norma" constituiria o êxito final de processo compreensivo determinado não somente pela disposição textual, mas também por consideração em torno de dados circunstanciais que a rodeiam. (RUGGERI, Antonio; SPADARO, Antonino. Lineamenti de giustizia costituzionale. Torino: G. Giappichelli, 1998, p. 136-137.)

⁹⁵ REVORIO, op. cit, p. 52.

⁹⁶ Nesse sentido, afirmou ZAGREBELSKY: "In conclusione, si può dire che le pronunce della corte costituzionale incidono in primo luogo e normalmente sui testi, ma che eccezionalmente esse incidono sulle norme (e non anche sui testi), purché tali norme non siano puramente ipotetiche o imaginarie." (Op. cit., p. 154.)

⁹⁷ Nesse sentido, cf. CERRI, op. cit., p. 234.

⁹⁸ Especialmente nos casos em que é necessário conservar possíveis interpretações compatíveis com a constituição, quando simultaneamente extraídas com outros sentidos (inconstitucionais) de uma mesma disposição.

⁹⁹ Nesse sentido, ZAGREBELSKY, op. cit., p. 155.

¹⁰⁰ Contudo, pelo menos no caso brasileiro, há ainda que se atentar aos aspectos formais das normas. Não se podem considerar semelhantes, para fins de controle, a despeito da identidade de conteúdo, normas aprovadas por processos legislativos diversos ou editadas por entidades de diferentes competências. Essa peculiaridade, entre outras coisas, é útil para ratificar a distinção que se deve fazer entre atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais, bem assim para resolver problemas ligados ao ataque a disposições "sinônimas" ou "parcialmente sinônimas". Sobre o assunto, cf. BERNARDES, Princípios..., f. 286-288.

¹⁰¹Op. cit., p. 155.

¹⁰²Idem.

¹⁰³Idem.

¹⁰⁴ Só para ilustrar, essa distinção ficou bem clara, por exemplo, no julgamento da questão de ordem suscitada na ADIn 319/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 30/04/93, p. 7.563. Nesse precedente, ao julgar parcialmente inconstitucional o caput e o §2º do art. 2º, bem como o art. 4º da Lei 8.039, de 30/05/90, o STF o fez "em todos os sentidos que não aquele segundo o qual de sua aplicação estão ressalvadas as hipóteses em que, no caso concreto, ocorra direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada." Logo, numa interpretação conforme a Constituição, a Corte identificou sentido válido extraído daqueles preceitos legais – cujo texto (disposição) foi mantido – e somente declarou a invalidade de determinadas interpretações (normas) que deles se podiam obter.

¹⁰⁵ Cf. REVORIO, op. cit., p. 170-171. Essa também é a base do conceito de VILLAVERDE MENÈNDEZ, para quem a omissão ocorre quando o silêncio legislativo cria uma norma contrária à constituição. (La inconstitucionalidad por omisión. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 3 e segs., 45 e segs., e 49 e segs., apud REVORIO, ibidem, p. 170.)

¹⁰⁶ Cf. REVORIO, idem.

¹⁰⁷ Nesse sentido, aludindo ao objeto das sentenças manipulativas aditivas do direito italiano, disse SATÈ, apoiado em ZAGREBELSKY: "Anzitutto, si ritiene che le sentenze additive vengono pronunciate dalla Corte costituzionale ‘quando una disposizione ha portata normativa minore di quella che, costituzionalmente, dovrebbe avere’." (Op. cit., p. 5.)

¹⁰⁸ Nesse sentido, referindo-se às omissões "parciais", cf. REVORIO, op. cit., p. 172.

¹⁰⁹ Tratando da voluntà negativa do legislador, em matéria de atos que podem servir de objeto das sentenças manipulativas, cf. RUGGERI e SPADARO, op. cit., p. 205.

¹¹⁰ Nesse rumo, falando sobre o princípio que serve de base para o reconhecimento das omissões relativas (princípio da isonomia), leciona CELSO ANTÔNIO BANDERIA DE MELLO: "Não se podem interpretar como desigualdades legalmente certas situações, quando a lei não haja ‘assumido’ o fator tido como desequiparador. Isto é, circunstâncias ocasionais que proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distinções entre categorias de pessoas não são de considerar. (...) Bem por isso, é preciso que se trate de desequiparação querida, desejada pela lei, ou ao menos, pela conjugação harmônica das leis. Daí, o haver-se afirmado que discriminações que decorram de circunstâncias fortuitas, incidentais, conquanto relacionadas com o tempo ou a época da norma legal, não autorizam a se pretender que a lei almejou desigualar situações e categorias de indivíduos. E se este intento não foi professado inequivocamente pela lei, embora de modo implícito, é intolerável, injurídica e inconstitucional qualquer desequiparação que se pretenda fazer." [Itálico do original.] (Op. cit., p. 45-46.)

¹¹¹ CERRI, por exemplo, defende que as sentenças "manipulativas aditivas" do direito italiano, ao reconhecerem a inconstitucionalidade de uma disposição na parte em que ela omite a prescrição de alguma coisa, incidem sobre uma norma implícita de conteúdo "negativo".(Op. cit., p. 237.) Assim, o que distingue as sentenças aditivas em face das sentenças de acolhimento parcial da inconstitucionalidade é unicamente o caráter implícito e negativo da norma censurada. (Ibidem, p. 241.)

¹¹² Em senso similar, acerca das omissões "relativas", cf. REVORIO, op. cit., p. 171 e segs.

¹¹³Ibidem, p. 183.

¹¹⁴ À guisa de simples ilustração, contudo, cabe fazer breve referência às três modalidades de formulações textuais que, segundo REVORIO, ensejariam dúvidas acerca da exteriorização de omissões inconstitucionais relativas: (a) os termos que em si mesmo parecem resultar excludentes de seu "oposto", contrário ou correlativo (p. ex., a menção a "filhos e irmãs" pode excluir "filhos e irmãos"); (b) nos enunciados que regulam exceção ou especialidade em relação ao que é critério geral, os supostos não incluídos expressamente podem ser considerados excluídos (v.g., se uma disposição estabelece critério especial de tributação para as pensões por invalidez, a mesma disposição parece excluir desse regime especial, implicitamente, qualquer outro tipo de pensão); ou (c) quando os termos em que se expressa o preceito, aparentemente, indicam a exclusão de outros supostos (como no caso em que a referência ao "matrimônio" poderia ser interpretada como excludente da "união estável"). (REVORIO, ibidem, p. 175-176.)

¹¹⁵ REVORIO, ibidem, p. 181.

¹¹⁶ Houvesse possibilidade de colmatar a norma incompleta, entendendo que ela não pretendeu fazer a exclusão incompatível com o princípio isonômico, seria possível interpretá-la conforme a constituição. Mas aí, todavia, o julgamento do mérito da ação de controle abstrato de constitucionalidade omissiva seria improcedente, pois não se trataria de autêntica omissão inconstitucional, mas de lacuna que poderia ser colmatada pelos meios disponíveis.

¹¹⁷ Sobre o assunto do interesse objetivamente considerado no controle abstrato de constitucionalidade, cf. BERNARDES, Princípios..., f. 265-277.

¹¹⁸ Acerca do princípio da congruência nos processos de fiscalização abstrata, cf. BERNARDES, ibidem, f. 287-299.

¹¹⁹ Sustentando haver fungibilidade entre a ADIn e a ADInO no caso das omissões relativas, cf. MENDES, Jurisdição..., p. 299.

¹²⁰ Sobre a relevância e a aplicação prática da distinção entre "existência" e "validade" no controle abstrato de constitucionalidade, cf. BERNARDES, Princípios..., f. 238 e segs.

¹²¹ Por isso, aliás, é que o §2º do art. 103 da CF/88 só fala em "inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional". [Grifou-se.]

¹²² Entretanto, nem sempre é possível identificar claramente tais características na formulação das causas de pedir. Por isso, na esteira do art. 3º, I, da Lei 9.868/99 e do art. 3º, I, da Lei 9.882/99, é importante precisar qual seja o parâmetro de controle utilizado pelo autor da ação, a saber, o preceito constitucional que se considera violado pelo ato normativo impugnado.

¹²³ Como são diversos os efeitos e o procedimento de cada ação do controle abstrato de constitucionalidade – mesmo se comparadas a ADIn por ato comissivo e a ADInO – não se podem cumular pedidos de uma e outra. (Cf. BERNARDES, Princípios..., f. 280.) Pelo mesmo motivo, não cabe a conversão do pedido formulado no âmbito de uma ação para servir à finalidade visada por outra ação. Logo, não parece aceitável sequer a conversão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão em ação direta de inconstitucionalidade comum (e vice-versa), embora igualmente objetivem juízo de inconstitucionalidade. Basta lembrar que do procedimento da ADIn por omissão não participa o Advogado-Geral da União (embora se possa defender que ele deveria participar nos casos em que se questionasse uma omissão material), bem como que os efeitos da respectiva decisão são aqueles previstos no §2º do art. 103 da CF/88, não comportando suspensão da eficácia do ato (omissivo) impugnado. Entendendo pela impossibilidade de conversão, cf. ADIn 986/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJU de 08/04/94, p. 619.

¹²⁴ E aqui não se pode dizer que o princípio da causa de pedir aberta sirva para infirmar a conclusão acima. Isso porque ele diz respeito a poderes inquisitórios dispostos em favor do órgão judicial controlador, motivo pelo qual não pode ser invocado para contemporizar falhas existentes na petição inicial de quem promove a ação. (Mas sobre o assunto, cf. BERNARDES, Princípios..., f. 302-307.)

¹²⁵ No mesmo sentido, afirmou MOREIRA ALVES: "Nesses casos de omissão parcial inconstitucional surgem um problema em sistema misto de controle de constitucionalidade como o é o brasileiro. (...) A questão se complica porque com relação à mesma lei parcialmente omissa será possível ocorrer a propositura, por diferentes legitimados ativos, das duas ações diretas: a de inconstitucionalidade por ação e a de inconstitucionalidade por omissão. Mais: no curso de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão poderá o Supremo Tribunal Federal, ao julgar recurso extraordinário contra acórdão que declarou inconstitucional essa declaração, tendo de comunicar tal decisão ao Senado que, se suspender a vigência dessa, tornará prejudicada a tramitação da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. E o problema se torna mais delicado quando se trata, por exemplo, de lei que fixe salário-mínimo manifestamente insuficiente para atender às necessidades previstas na Constituição, como por exemplo às despesas com o lazer. Nessa hipótese, a solução para a inconstitucionalidade dessa lei será a de só se admitir seja ela objeto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, e não por via do controle difuso ou de ação direta de inconstitucionalidade por comissão, vias essas que conduziriam a resultado absurdo: o de reduzir o montante do salário-mínimo ao patamar da lei anterior revogada por ser insuficiente a elevação dele pela lei revogada, que por isso mesmo é inconstitucional." (ALVES, José Carlos Moreira. O controle de constitucionalidade no Brasil. Revista da Procuradoria-Geral da República, São Paulo, n. 9, p. 130, jul./dez. 1996.)

¹²⁶ Nesse rumo, ao apreciar ação direta em que se defendia a insuficiência de norma que fixava valor para o salário mínimo (ADIn 1.996/DF), o STF restringiu a admissibilidade do pleito somente ao controle de inconstitucionalidade por omissão, não conhecendo do pedido cumulado que sustentava a inconstitucionalidade por ação da mesma medida legislativa. Lamentavelmente, porém, constou da ementa referência, típica dos processos subjetivos, à incompatibilidade "com os interesses dos assalariados". Confira-se:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CUMULADA COM AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.824, DE 30.04.99, QUE INSTITUIU O NOVO SALÁRIO MÍNIMO. ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 68, § 1º, II; 246; 7º, INC. IV; E 201, §§ 3º E 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impossibilidade de apreciação da primeira ação, por objetivar resultado incompatível com o interesse dos assalariados, qual seja, a eliminação do mundo jurídico de lei que, mal ou bem, reajustou o salário mínimo. Descabimento, na segunda, de medida cautelar, providência insuscetível de antecipar efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final."(Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU de 28/02/2003, p. 7)

¹²⁷ CANOTILHO, ibidem, p. 387.

¹²⁸ Nesse sentido, CANOTILHO afirma: "Esta concretização incompleta [derivada das omissões legislativas parciais] pode resultar de uma intenção deliberada do legislador em conceder vantagens só a certos grupos ou contemplar certas situações (exclusão expressa ou explícita), violando o princípio da igualdade e cometendo uma «inconstitucionalidade por acção», como derivar apenas de uma incompleta apreciação das situações de facto, mas sem que haja o propósito de arbitrária e unilateralmente se favorecerem só certos grupos ou situações (incompletude regulativa). Nesta última hipótese, haverá uma inconstitucionalidade por omissão e não por acção." (Direito constitucional e teoria..., p. 969.)

¹²⁹ Nessa trilha, CLÈVE adverte ser "necessário verificar com cuidado se a hipótese é mesmo de inconstitucionalidade por omissão (v.g., não previsão involuntária da extensão do benefício a determinadas categorias). Isso porque a omissão pode ser, apenas, aparente, havendo na verdade ato inconstitucional incompatível com o princípio da isonomia e, então, desafiante dos mecanismos convencionais de fiscalização da constitucionalidade (‘por ação’). Cite-se, a título de ilustração, a hipótese de normativa dotada de cláusula expressa de exclusão de vantagem incompatível com o princípio da isonomia. Aqui pode não haver inconstitucionalidade por omissão, mas, antes, genuína inconstitucionalidade por ação." (Op. cit., p. 328-329.)

¹³⁰ KELSEN, op. cit., p. 121.

¹³¹ No mesmo sentido, inclusive em Portugal – onde também existe ação específica para cuidar das omissões –, pode-se extrair doutrina pela inadequação do uso dos instrumentos do controle abstrato dos atos omissivos contra as omissões relativas. JORGE MIRANDA, por exemplo, ao defender a adoção das sentenças "aditivas" na fiscalização da constitucionalidade, advogou afastar a utilização da ação de inconstitucionalidade por omissão prevista no art. 283 da Constituição portuguesa. Basta ver o seguinte trecho: "E nem se invoque a contrario o art. 283º como sinal de preferência pelo legislador, porquanto este preceito [como o §2º do art. 103 da Constituição brasileira] se reporta a normas constitucionais não exeqüíveis por si mesmas ou programáticas e as decisões aditivas (ou modificativas) pressupõem normas exequíveis e a eficácia destas depende do processo em que são emitidas." (MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 515.) E como tais sentenças "aditivas", segundo o mesmo autor, são geralmente utilizadas para declarar a inconstitucionalidade da norma "na medida em que não contém tudo aquilo que deveria conter" (ibidem, p. 514), logo se percebe que a defesa feita por MIRANDA acaba por transferir o ataque das omissões relativas aos mecanismos do controle da constitucionalidade dos atos comissivos.

Nesse sentido, sem porém enfrentar a questão, cf. ADIn 1.655/AP (Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DOU de 22/04/2004), em que o STF procedeu a julgamento da inconstitucionalidade por ação de norma estadual considerada lesiva ao princípio da isonomia.

¹³²Op. cit., p. 556.

¹³³ Sobre esse receio da generalização de privilégios, cf. ZAGREBELSKY, op. cit., p. 162-163. Na jurisprudência do STF, acerca do agravamento da isonomia e do risco de privilégios, parece paradigmático o seguinte precedente:

"Ação rescisória: argüição de inconstitucionalidade de medidas provisórias (MPr 1.703/98 a MPr 1798-3/99) editadas e reeditadas para a) alterar o art. 188, I, CPC, a fim de duplicar o prazo para ajuizar ação rescisória, quando proposta pela União, os Estados, o DF, os Municípios ou o Ministério Público; b) acrescentar o inciso X no art. 485 CPC, de modo a tornar rescindível a sentença, quando "a indenização fixada em ação de desapropriação direta ou indireta for flagrantemente superior ou manifestamente inferior ao preço de mercado objeto da ação judicial": preceitos que adoçam a pílula do edito anterior sem lhe extrair, contudo, o veneno da essência: medida cautelar deferida. 1. Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição: raia, no entanto, pela irrisão a afirmação de urgência para as alterações questionadas à disciplina legal da ação rescisória, quando, segundo a doutrina e a jurisprudência, sua aplicação à rescisão de sentenças já transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criação de novo caso de rescindibilidade - é pacificamente inadmissível e quanto à outra - a ampliação do prazo de decadência - é pelo menos duvidosa: razões da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente. 2. Plausibilidade, ademais, da impugnação da utilização de medidas provisórias para alterar a disciplina legal do processo, à vista da definitividade dos atos nele praticados, em particular, de sentença coberta pela coisa julgada. 3. A igualdade das partes é imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes é o Estado, a jurisprudência tem transigido com alguns favores legais que, além da vetustez, tem sido reputados não arbitrários por visarem a compensar dificuldades da defesa em juízo das entidades públicas; se, ao contrário, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilégios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisória insiste, quanto ao prazo de decadência da ação rescisória, no favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente não explicável por diferenças reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pública, agravam a conseqüência perversa de retardar sem limites a satisfação do direito do particular já reconhecido em juízo. 4. No caminho da efetivação do due process of law - que tem particular relevo na construção sempre inacabada do Estado de direito democrático - a tendência há de ser a da gradativa superação dos privilégios processuais do Estado, à custa da melhoria de suas instituições de defesa em juízo, e nunca a da ampliação deles ou a da criação de outros, como - é preciso dizê-lo - se tem observado neste decênio no Brasil." [Original sem grifo.] (ADInMC 1.910/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU de 27/02/2004.)

¹³⁴ Aqui, percebe-se novamente o acerto em se defender que o objeto do controle abstrato de constitucionalidade não incide unicamente sobre a disposição ou a norma, mas sobre o "complexo normativo" formado por ambas. Do contrário, considerando o princípio da congruência entre a decisão e o pedido, se se sustentasse que o controle recaísse somente sobre o texto, não seria possível extirpar a norma que promovesse a exclusão implícita; e acaso se pretendesse que o controle teria por objeto só a norma, quando o tribunal fosse chamado a controlar somente aquela norma de exclusão explícita ou implícita que caracteriza a omissão relativa, não haveria como seguir com a declaração do preceito na parte em que ele criasse situação de privilégio.

¹³⁵ Sobre o assunto, cf., especialmente, FERREIRA, Olavo Alves. Controle de constitucionalidade e seus efeitos. São Paulo: Método, 2003.

¹³⁶ Nesse sentido, mas sem distinção quanto ao tipo de órgãos, cf. o art. 336, n. 7, da atual Constituição venezuelana de 1999.

¹³⁷ Por todos, cf. o seguinte trecho do recente acórdão da ADIn 1.439/DF: "A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. - Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente." (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 30/05/2003.)

¹³⁸ Nesse rumo, REVORIO lança corretas e severas críticas ao sistema de controle abstrato das omissões no direito português. (Op. cit., p. 257 e segs.) E em lição que se aplica inteiramente ao sistema brasileiro, afirma o Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade de Castilla-La Mancha: "Más allá del sistema português (que he tomado como ejemplo más cercano), me parece que puede afirmarse com carácter más general que el estabelecmiento de un procedimiento específico de verificación de las omisiones legislativas no resulta un remedio eficaz frente a las omisiones legislativas relativas [leia-se aqui parciais, até porque o autor não faz diferenciação entre ambas], en comparación con otras soluciones a esta situación. Y ello por las dificultades para configurar como inconstitucional por omisión un proceso cuyo objeto, más que la omisión en sentido estrito, sería realmente el precepto incompleto o defectuoso, lo que nos sitúa más bien en la inconstitucionalidad por accíon. Pero aun admitiendo que estos supuestos puderian tratarse como omisiones, el problema sería entonces el de dotar de efectos jurídicos a la sentencia estimatoria, por las dificuldades existentes para vincular jurídicamente al legislador a iniciar un procedimiento legislativo, cuyo resultado además permitirá en algunos casos un margen de discricionaridad que há de respetarse." (Ibidem, p. 259.)

¹³⁹ Itálicos do original. CARRAZZA, op. cit., p. 231.

¹⁴⁰Idem.

¹⁴¹ Acerca do assunto, consulte-se a doutrina específica, especialmente: TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.) et al. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da Lei nº 9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001; TAVARES, André Ramos. Tratado da argüição de preceito fundamental: (Lei n. 9.868/99 e Lei n. 9.882/99). São Paulo: Saraiva, 2001; TAVARES, André Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (Org.) et al. Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinário e argüição de descumprimento de preceito fundamental. Rio de Janeiro: Forense, 2003; BERNARDES, Juliano Taveira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurídica Virtual, n. 08, jan. 2000, Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_08> Acesso em: 10 fev. 2000; MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental (I) (§ 1º do art. 102 da Constituição Federal). Revista Jurídica Virtual, n. 07, dez. 1999, Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_07/arguiçao.htm.> Acesso em: 10 jan. 2000; MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: demonstração de inexistência de outro meio eficaz. Revista Jurídica Virtual, n. 13, jun. 2000, Presidência da República. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev-13/argui-des.htm.>. Acesso em: 10 jul. 2000; e BERNARDES, Princípios..., f. 69-91 e 142-151.

¹⁴² Item n. 9.

¹⁴³ Por todos, cf. TAVARES, Tratado..., p. 188 e segs.

¹⁴⁴ MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental: parâmetro de controle e objeto..., p. 149.

¹⁴⁵ Em outras palavras, o dispositivo do acórdão do STF decidiria não só sobre o ato impugnado, mas também sobre a norma constitucional paramétrica.

¹⁴⁶ Lê-se da ementa da Representação 1.273/DF, Pleno, Rel. Min. OSCAR CORREA, j. 26/09/1985, DJU de 23/02/96, p. 3.623: "Representação para interpretação de textos constitucionais (art. 119, i, 1, da Constituição Federal). Inadmissibilidade. O Texto Constitucional autoriza ao Procurador-Geral da Republica pedir a interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Não lhe facultou pedir a interpretação em tese de texto constitucional. Representação não conhecida."

E do voto do Min. MOREIRA ALVES, nesse precedente, consta ainda: "Como, porém, em se tratando de representação de interpretação, o resultado do julgamento é o de fixar a única interpretação que o texto legal pode ter - e fixação essa que tem eficácia erga omnes, vinculando inclusive o próprio Supremo Tribunal Federal - , não se compadece ela com a interpretação de texto constitucional, que não admite o imobilismo daí decorrente, impedindo que se lhe dê, no futuro, interpretação evolutiva, mais adequada às necessidades da época."

¹⁴⁷RTJ 163:872.

¹⁴⁸ Entre outras razões, é por isso que não se pretende a mesma solução para o caso das omissões parciais, muito embora elas também possam ser exprimíveis como uma "norma implícita" contida na disciplina normativa insuficiente. É que o parâmetro a partir do qual são controladas só inclui normas desprovidas de aplicabilidade direta, motivo pelo qual não seria possível identificar preceito constitucional auto-aplicável para corrigir a insuficiência da providência incompleta.

¹⁴⁹ No STF, por exemplo, problema semelhante já foi apreciado na ADIn 1.755/DF, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJU de 18/05/2001, p. 431. Tratava-se de caso em que se alegara ocorrência de típica omissão relativa expressa contida na Lei 9.294, de 15/06/96. Por meio desse diploma legal, estipulou-se série de limitações às propagandas de "produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas", mas o parágrafo único do respectivo art. 1º, para os efeitos da lei, só considerou ser bebida alcoólica aquela que tivesse "teor alcoólico superior a treze graus Gay Lussac." Com fundamento no princípio da isonomia, o autor requereu a inconstitucionalidade dessa cláusula de exclusão expressa, com isso pretendendo a inclusão, na disciplina legal, de todos os tipos de bebida alcoólica. A Corte, todavia, considerando que o pedido importaria em indireta adição normativa ao conteúdo da lei, não conheceu da ação.

¹⁵⁰ CERRI, op. cit., p. 241. O mesmo autor, para ilustrar o acerto da conclusão acima, serve-se de exemplo da álgebra: para eliminar um número negativo, basta a ele se acrescer um número positivo (e vice-versa). (Idem.)

¹⁵¹Op. cit., p. 232.

¹⁵² Nesse sentido, cf. REVORIO, op. cit., p. 241.

¹⁵³Jurisdição..., p. 293.

¹⁵⁴ Sobre esse dogma e a necessidade de superá-lo, cf. MORO, op. cit., p. 84-87.

¹⁵⁵ ADInMCQO 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 27/04/2001, p. 57. E em matéria de interpretação conforme a constituição, cf. ainda:

"O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade, e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo, mas não tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da instituída pelo poder legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo". [Grifos do original.] (Representação 1.417/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 15/04/88, p. 8.397.)

¹⁵⁶ ADIn 1.822/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 172:425.

¹⁵⁷ Cf., v.g., ADIn 1.755/DF, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJU de 18/05/2001, p. 431. E só para despertar polêmicas, pode-se ainda citar casos similares ao do RE 149.659/SP (2ª Turma, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJU de 31/03/95, p. 7.776), em que se pretendia a extensão de benefícios tributários com fundamento no princípio da isonomia. Nessas hipóteses, ainda que exista regra constitucional sobre o assunto, para saber se se trata de omissão relativa do tipo "definida" ou "indefinida", surge a dificuldade de estabelecer como deve ser aferido o cumprimento da proibição de "tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente"(CF/88, art. 150, II), ou seja, se a igualdade de tratamento mede-se, por exemplo, pelo total do sistema tributário, pelos tributos cobrados por uma mesma entidade federativa ou considerada apenas a modalidade tributária em que houve diferenciação. Isso porque, somente a partir da fixação desses critérios, é que se poderá identificar se existem ou não múltiplas soluções constitucionais a direcionarem a atuação legislativa sobre a matéria. Para ilustrar a complexidade do tema, se a igualdade de tratamento for medida com base na totalidade do sistema tributário – como parece que deve ser, a exemplo da interpretação dada pelo STF ao art. 150, IV (ADInMC 2.010/DF, Rel. CELSO DE MELLO, DJU de 14/04/2002, p. 51) –, além da extensão do benefício tributário, a situação pretensamente discriminatória poderia ser remediada por várias maneiras, como pela extinção ou redução de outros tributos cobrados do contribuinte discriminado, pela criação de alíquotas compensatórias ou de isenções especiais etc. Logo, a omissão aí seria relativa do tipo "indefinido", pois não haveria regra constitucional que determinasse, como única solução, a extensão do benefício.

¹⁵⁸ Cf., e.g., um dos fundamentos para negar o pedido do HC 76.371/SP, Pleno, Rel. desig. Min. SYDNEY SANCHES, DJU de 19/03/99, p. 10.

¹⁵⁹ RE 213.201/SP, 1ª Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU de 12/09/97, p. 43.756.

¹⁶⁰ Nesse sentido, cf. os seguintes trechos do item 78 da famosa obra O federalista: "Não há posição que se apóie em princípios mais claros que a de declarar nulo o ato de uma autoridade delegada, que não esteja afinada com as determinações de quem delegou essa autoridade. (...) Por outro lado, não é de admitir-se que a Constituição tivesse pretendido habilitar os representantes do povo a sobreporem a própria vontade à de seus constituintes. (...) O campo de ação próprio e peculiar das cortes se resume na interpretação das leis. Uma constituição é, de fato, a lei básica e como tal deve ser considerada pelos juízes. Em conseqüência, cabe-lhes interpretar seus dispositivos, assim como o significado de quaisquer resoluções do Legislativo. Se acontecer uma irreconciliável discrepância entre estas, a que tiver maior hierarquia e validade deverá, naturalmente, ser a preferida; em outras palavras, a Constituição deve prevalecer sobre a lei ordinária, a intenção do povo sobre a de seus agentes." (HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O federalista. Trad. Heitor Almeida Herrera. Coleção Pensamento Político, Brasília: UnB, 1984, p. 577-578.)

¹⁶¹ Sobre o assunto das sentenças "manipulativas", por todos, cf. a tantas vezes já citada obra de REVORIO, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Valladolid: Lex Nova, 2001.

¹⁶² Serve de ilustração a posição contrária às sentenças manipulativas exposta por JIMÉNEZ CAMPO. Para ele, a reparação da inconstitucionalidade omissiva relativa, por parte do tribunal constitucional, não pode acarretar atividade de legislação positiva. Por isso, tal reparação haveria de ser necessariamente mediada pela intervenção da lei ou de outra decisão judicial que viesse a ser depois editada pelo juízo ordinário. Destarte, quando implementa a reparação imediata daquele tipo de vício, o TC espanhol trabalha sob a falsa premissa segundo a qual, por intermédio da anulação da negação implícita contida na lei, é possível introduzir no enunciado legal as determinações por cuja falta o legislador incidiu em inconstitucionalidade. Nesses casos, porém, como a nulidade é sanção puramente ablativa, a reparação da inconstitucionalidade por omissão não nasce da invocação da própria nulidade. Surge, na verdade, de nova ordenação abstrata, materialmente legislativa, baixada pelo próprio TC, com desrespeito aos limites da jurisdição constitucional. (Cf. CAMPO, Jiménez Javier. La declaración de inconstitucionalidad de la ley. In: ____; LLORENTE, Francisco Rubio. Estudios sobre jurisdicción constitucional. Madrid: McGraw-Hill, 1998, p. 135-136.)

Por aí se, todavia, que a revolta contra as sentenças "manipulativas" não se deve à possibilidade da declaração da inconstitucionalidade da norma implícita que caracteriza a omissão, mas em aceitar que a "reconstrução" da disciplina incompleta seja feita pelo próprio tribunal constitucional. É o caso, também, de ZAGREBELSKY, para quem, embora seja claro que da declaração de inconstitucionalidade da omissão resulte necessário integrar a lacuna criada, o problema está em que tal necessidade não deve ser desempenhada pela própria Corte Constitucional italiana. Ela pode e deve explicitar os motivos que tornam inválida a lei. O que não pode é pretender fazer valer aqueles que são os motivos da inconstitucionalidade como prescrições normativas vinculantes para todos. A determinação dos modelos pelos quais o ordenamento deve se recompor, depois da pronúncia de inconstitucionalidade, para colmatar o vazio de forma a responder aos ditames da constituição, não pode senão advir de modo difuso, por obra de todos os operadores jurídicos, mormente da jurisprudência da magistratura comum. (Op. cit., p. 159-160).

¹⁶³ Cf. MARTINES, Temistocle. Diritto costituzionale. 13. ed. rev. por Gaetano Silvestri. Milano: Giuffrè, 2000, p. 493.

¹⁶⁴Op. cit., p. 207.

¹⁶⁵Ibidem, p. 208.

¹⁶⁶Ibidem, p. 210.

¹⁶⁷Ibidem, p. 211.

¹⁶⁸Ibidem, p. 215.

¹⁶⁹ Cf. CERRI, op. cit., p. 237-238. Mais sobre o assunto, cf. REVORIO, op. cit., p. 220-224.

¹⁷⁰ Sobre as várias posições acerca do assunto, cf. REVORIO, op. cit., p. 212-220.

¹⁷¹ ROMBOLI, Roberto. La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental. Trad. Ignacio Torres Muro. Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, n. 48, set./dez. 1996, p. 66-67.

¹⁷² Daí vem a diferenciação, no direito italiano, das sentenças manipulativas aditivas comuns e aditivas de princípio.

¹⁷³Op. cit., p. 241.

¹⁷⁴Idem.

¹⁷⁵ Cf.,e.g., RE 173.682/SP, 1ª Turma, Rel. SYDNEY SANCHES, DJU de 19/12/96, p. 51.791; e RE 145.005/DF, 1ª Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 28/02/97, p. 4.072.

¹⁷⁶ Grifou-se. Agravo Regimental no RE 198.129/SP, 2ª Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU de 30/05/97. Aludiu-se à redação original do §4º do art. 40 da CF/88. Atualmente, por força da EC 19/98, a mesma regra está no §8º do art. 40 da Constituição Federal.

¹⁷⁷ Pleno, Min. MARCO AURÉLIO, DJU de 13/06/97, p. 26.722. No que interessa, constou da ementa do acórdão o seguinte texto: "REVISÃO DE VENCIMENTOS - ISONOMIA. ‘a revisão geral de remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data’ - inciso X - sendo irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente da forma (valor nominal), mas real (poder aquisitivo) os vencimentos dos servidores públicos civis e militares - inciso XV, ambos do artigo 37 da Constituição Federal."

¹⁷⁸ Cf. Ata da 8ª Sessão Administrativa, realizada em 29/04/93, como transcrita no voto do Min. MARCO AURÉLIO na RTJ 163:147.

¹⁷⁹ Em sua redação anterior à Emenda Constitucional 19/98;

¹⁸⁰ ADInMC 526/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU de 05/03/93, p. 2.896.

¹⁸¹ Nos termos do art. 1º da MP 1.704, de 30/06/98, e suas sucessivas reedições (atual MP 2.169-43/2001), foi amplamente "estendida aos servidores públicos civis da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo Federal a vantagem de vinte e oito vírgula oitenta e seis por cento, objeto da decisão do Supremo Tribunal Federal assentada no julgamento do Recurso Ordinário no Mandado de Segurança nº 22.307-7 - Distrito Federal, com a explicitação contida no acórdão dos embargos de declaração."

¹⁸² Por todos, cf. RHC 12.033/MS, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU de 09/09/2002, p. 234.

¹⁸³ Após concluído e publicado este ensaio na obra Constituição Federal – 15 anos: mutação e evolução – comentários e perspectivas (TAVARES, André Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (Org.) et al. São Paulo: Método, 2003, p. 225-282), veio a lume acórdão do STF que sinaliza a inadvertida adoção de sentença aditiva também na esfera do controle abstrato de constitucionalidade. No julgamento da ADIn 2.652/DF, a Corte corrigiu omissão relativa que excluía advogados vinculados a entidades estatais da exceção prevista no art. 14 do CPC, na redação dada pela Lei 10.358/2001. Referido dispositivo ressalvava da imposição de multa por obstrução à Justiça tão-só "os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB". Assim, da forma como editada, a expressão "exclusivamente" deixa claro que a regra legal continha inequívoca vontade de excluir da ressalva os advogados e procuradores de entidades públicas, já que sujeitos também à disciplina estatutária dessas entidades. Contudo, por entender violado o princípio da isonomia, o STF julgou procedente o pedido para, sem reduzir o texto da disposição atacada, "dar interpretação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil conforme a Constituição Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcança todos os advogados, com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos." (Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 14/11/2003.)

¹⁸⁴ Sobre as técnicas decisórias alemãs, cf. MENDES, Jurisdição..., p. 188 e segs. Acerca da eficácia ablativa pro futuro, cf. ERMACORA, Felix. El Tribunal Constitucional austriaco. Trad. Luis Aguiar de Luque e Maria Gracia Rubio de Casas. In: FAVOREU, Louis (Dir.) et al. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984. p. 281-282.

¹⁸⁵ A propósito, exatamente pela impossibilidade jurídica do pedido, o STF não conheceu de recurso extraordinário em que, a pretexto de isonomia, se pretendia a extensão de isenção tributária (RE 196.590/AL, 1ª Turma, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 14/11/96, p. 44.492). Também nesse sentido, cf. ADIn 1.822/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 172: 425.

¹⁸⁶ Com essa mesma ordem de idéias, tratando das justificativas das sentenças manipulativas aditivas de princípio, cf. trechos de D’AMICO e DOLSO, apud ROMBOLI, Il giudizio..., p. 108, rodapé.

¹⁸⁷ CARRAZZA, op. cit., p. 231.

¹⁸⁸ A propósito, já são muitos os exemplos de sentenças da Justiça Federal de primeiro grau a condenar a União Federal a indenizar servidores públicos em razão da mora e da insuficiência da legislação relativa a revisões remuneratórias previstas no inciso X do art. 37, nova redação, da CF/88.

¹⁸⁹ Nesse sentido, cf., v.g., as Sentenças 27/98 e 423/2000, todas da Corte Constitucional italiana, que reconheceram a improcedência da alegação de inconstitucionalidade, por insuficiência dos valores indenizatórios fixados, de leis que estabeleciam indenizações para portadores de problemas biológicos decorrentes de campanhas públicas de vacinação obrigatória e de transfusões e aplicações de substâncias derivadas do sangue (emoderivati).

¹⁹⁰ A propósito, aplicar-se-ia o seguinte raciocínio exposto pelo Min. CELSO DE MELLO:

"É preciso ter presente, pois, que o direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir - simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional - a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa, portanto, que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte (MI 633-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Desse modo, e para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional (MI 463-MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)." (Decisão monocrática no MI 642/DF, conforme transcrita no Informativo STF, n. 240/2001.)

¹⁹¹ Conferir os casos em que o STF: (a) em se tratando de omissão decorrente da inobservância de prazo estipulado na própria Constituição Federal (mora qualificada), assinou prazo para que a norma constitucional fosse regulamentada, após o que a impetrante poderia gozar da imunidade inviabilizada pela inércia legislativa (RTJ 137:965); (b) fixou prazo para a regulamentação do artigo constitucional violado (art. 8º, §3º, do ADCT), decidindo que, não observado esse prazo, ficava assegurada ao impetrante "a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrarem" (RTJ 135:882); e (b) em outro mandado de injunção calcado no mesmo art. 8º, §3º, do ADCT, deferiu parcialmente o pedido e assegurou direito à imediata ação de liquidação do ressarcimento advindo da omissão normativa, independentemente de sentença condenatória. (MI 543/DF, Rel. Min.OCTÁVIO GALLOTTI, DJU de 24/05/2002, p. 55.)

¹⁹² Cf. MI 60/DF, DJU de 09/03/90 e MI 80/DF, DJU de 30/03/90.