INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito que a Constituição Federal assegura pressupõe que este passe pela Administração Pública para se efetivar em sua plenitude. A Administração Pública é legitimada a intervir nos campos econômicos e sociais.
O Princípio da legalidade é inerente ao exercício da Administração. Entretanto, a voracidade do Poder Executivo leva a uma crise de legitimidade da máquina pública. Como ente da Administração Pública, as agências reguladoras – autarquias especiais cujo intuito é fiscalizar e regulamentar a atuação de determinados segmentos econômicos e serviços públicos – também possuem certa discricionariedade em seus atos, para auxiliar a Administração Pública para que haja plena efetivação dos serviços prestados na seara pública. Por outro lado, as normas elaboradas por estes entes regulatórios poderiam até mesmo contrariar o interesse do Chefe do Executivo, e, sobretudo, dos indivíduos resguardados pelo Estado Democrático de Direito.
OBJETIVOS
O objetivo do presente trabalho é, através da pesquisa e argumentação dos pontos discutidos, considerar se a atuação da Administração Pública age a contento e sob os princípios aos quais ela busca seguir no Brasil.
METODOLOGIA
A metodologia empregada é a de pesquisa em livros, artigos, sites da internet, além de outros artigos científicos e monografias focadas no tema em comento.
1. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Num Estado Democrático de Direito se faz necessária a intervenção de um ente maior, o Estado. Este mediador das relações interpessoais e garantidor da ordem social e jurídica, o faz por intermédio de um conjunto de órgãos e instituições que individualmente regulam relações específicas. Em resumo, leciona Hely Lopes Meirelles:
A Administração pode assumir duas vertentes: a primeira é a ideia de servir e executar; a segunda envolve a ideia de direção ou gestão. Nas duas visões há a presença da relação de subordinação e hierarquia. Administrar para muitos significa não só prestar serviços e executá-los, como também governar e exercer à vontade com o objetivo de obter um resultado útil a coletividade. Administrar significa também planejar e elaborar ações no sentido de enfrentar os problemas vividos diariamente pela sociedade, ou seja, elaborar Políticas Públicas que possam orientar as ações governamentais. Em suma podemos definir Administração Pública como toda atividade do Estado (MEIRELLES, 1994, p. 55).
A Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender as necessidades coletivas. Isto significa dizer que os atos administrativos têm por objetivo atingir a determinada finalidade, qual seja, o bem comum (ALEXANDRINO, 2011, p. 183).
O legislativo é responsável pela criação, modificação e representação das necessidades sociais através dos eleitos politicamente e mediante as leis elaboradas. Já o poder executivo é o responsável por executar e resguardar a
aplicação das normas, de constituir relações diplomáticas e de relações de direito internacional. Quanto ao judiciário, este é o órgão responsável pela jurisdição, a capacidade de interpretar as normas e julgar as relações de direitos e obrigações através dos magistrados, as autoridades aos quais se incumbe a tutela da jurisdição (MORAES, 2007, p. 385).
1.1.A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA
A Administração pública direta pode ser definida como o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais competem as atividades administrativas do Estado (MAZZA, 2012, p. 803-804).
O conjunto formado pela somatória de todos os órgãos públicos recebe o nome de Administração Pública Direta ou Centralizada. Pertencem à Administração Direta todas as entidades federativas, ou seja, União, Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios (MELLO, 2009, p. 152).
José dos Santos Carvalho Filho ensina que:
a organização administrativa resulta de um conjunto de normas jurídicas que regem a competência, as relações hierárquicas, a situação jurídica, as formas de atuação e controle dos órgãos e pessoas, no exercício da função administrativa (CARVALHO FILHO, 2012, p. 473).
Na administração direta, ocorre o fenômeno da desconcentração, onde não se criam novas pessoas, apenas cria-se um órgão dentro do próprio poder, transferindo a execução de um serviço público para um órgão dentro da
administração direta. Ocorre desconcentração, por exemplo, no âmbito da Administração Direta Federal, quando a União distribui as atribuições decorrentes de suas competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, como os ministérios (Ministério da Educação, Ministério dos Transportes, etc) (JUSTEN FILHO, 2014, p. 272).
1.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
Segundo Alexandre Mazza, a Administração Pública Indireta pode ser conceituada como “o conjunto de pessoas jurídicas autônomas criadas pelo Estado [...]” (MAZZA, 2012, p. 169).
Na administração em estudo, ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado (União, Distrito Federal, Estados-membros ou Municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. Assim, entende-se que na descentralização, os entes descentralizados têm capacidade para gerir suas funções, mas com subordinação a leis postas pelo ente central (JUSTEN FILHO, 2014, p. 272).
Com efeito, a Constituição Federal enuncia que incumbe ao Estado a prestação dos serviços públicos, diretamente por seus próprios meios, ou de forma indireta mediante a delegação da execução a particulares (GRAU, 2002, p. 381).
Fazem parte da Administração Indireta as autarquias, agências, fundações, associações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos.
2. dOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Como o Direito é um sistema de normas harmonicamente articuladas, uma situação não pode ser regida simultaneamente por duas disposições legais que se contraponham.
Para solucionar esta espécie de conflitos de leis, o ordenamento se serve de três critérios tradicionais: hierárquico, onde a lei superior prevalece sobre a lei inferior; cronológico, onde a lei posterior prevalece sobre a anterior; e
especialização, onde a lei específica prevalece sobre a lei geral. Todavia, esses critérios não são adequados ou plenamente satisfatórios quando a colisão se dá entre normas constitucionais, entre direitos fundamentais (BARROSO, 2002, p. 89).
O princípio é a base com a qual se elaboram as normas e as regras. A propósito, ensina o jurista Luiz Flávio Gomez:
Os princípios, ademais, não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, senão também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão o juiz pode valer-se da interpretação extensiva, da aplicação analógica bem como do suplemento dos princípios gerais de direito (GOMEZ, 2015).
Quanto ao princípio da Administração Pública, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro que os princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas subsequentes. São cinco os mais relevantes princípios inerentes à Administração Pública, que estão dispostos no caput do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (DI PIETRO, 2015, p. 399).
Também existem os princípios reconhecidos, que nos ensinamentos de Carvalho Filho, “além dos princípios expressos, a Administração Pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se incluem em sua principiologia, e que por isso são da mesma relevância que aqueles” (CARVALHO FILHO, 2014 p. 33). Inúmeros são os princípios reconhecidos da Administração Pública, no entanto, será abordado os principais (autotutela, supremacia do interesse público, indisponibilidade e continuidade do serviço público) levando em consideração o tema tratado no presente trabalho monográfico.
2.1 LEGALIDADE
O Estado precisa se valer da normatividade das leis para exercer sua soberania sem que haja desrespeito ao coletivo e individual. Como definição do princípio, relevante o entendimento de José dos Santos Carvalho Filho:
O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a citação do Estado de Direito ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita (CARVALHO FILHO, 2014, p. 20).
Na doutrina de Hely Lopes Meirelles, o eminente administrativista ensina:
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2o da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza (MEIRELLES, 2014, p. 85).
Denota-se nos excertos em comento a necessidade de ser legal o ato. Na sua relação para com as autarquias, sobretudo às agências reguladoras, a legalidade é um requisito inerente ao seu funcionamento, como observado pelo próprio ordenamento jurídico (DI PIETRO, 2014, p. 90).
2.2.2 IMPESSOALIDADE
O princípio em questão revela dois sentidos: a) a finalidade pública que deve envolver toda atividade administrativa e b) a imputação da atuação ao órgão ou entidade estatal e não ao agente público. Com alicerces na impessoalidade, a Administração Pública não privilegia, portanto, apenas determinado grupo de indivíduos, mas sim a coletividade. A propósito, ensina José dos Santos Carvalho Filho que “ [...] a Administração há de ser impessoal, sem ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 85).
Com relação ao segundo sentido, Alexandre Mazza leciona que “a atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado significando um agir impessoal da Administração” (MAZZA, 2012, p. 526).
2.2.3 MORALIDADE
Não há a confiança do indivíduo no seu Estado de Direito se não há a moral objetiva e subjetiva do governo ao qual este se submete. Hely Lopes Meirelles soube sintetizar o princípio em apreço:
O inegável é que a moralidade administrativa integra o Direito como elemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator de legalidade. Daí por que o TJSP decidiu, com inegável acerto, que "o controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também com a moral administrativa e com o interesse coletivo" (MEIRELLES, 2014, p.85)
A ideia de imoralidade administrativa está ligada ao desvio de poder. Com relação a ligação de imoralidade e desvio de poder, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Certamente, com o objetivo de se sujeitar ao exame judicial, a moralidade administrativa é que o desvio de poder passou a ser visto como hipótese de ilegalidade, sujeita, portanto, ao controle judicial. Ainda que, no desvio de poder o vício esteja na consciência ou intenção de quem pratica o ato, a matéria passou a inserir-se no próprio conceito de legalidade administrativa (DI PIETRO, 2014, p. 111).
Na doutrina do professor Alexandra Mazza, moralidade está ligado ao fato do poder público sempre “proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé” (MAZZA, 2014, p. 558).
2.2.4 PUBLICIDADE
A publicidade dos atos administrativos foi erigido a princípio fundamental da Administração Pública, tornando-se mais importante, ainda, com a recente edição da Lei nº 12.527/11 que regula o acesso a informação. Esta publicidade pode ser interna ou externa, adequando-se aos atos administrativos e às exigências legais (BULOS, 2000, p. 563).
No entendimento de José Alfonso da Silva:
A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. A publicidade, contudo, não é um requisito de forma do ato administrativo, não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento a exigem. Agora é a Constituição que a exige. Em princípio, por conseguinte, não se admitem ações sigilosas da Administração Pública, por isso mesmo é pública, maneja coisa pública, do povo (SILVA, 2008, p. 669-670).
2.2.5 EFICIÊNCIA
As várias Agências Reguladoras que foram criadas são consequência da desestatização ocorrida em grande escala nos últimos tempos. O Estado tirou de seu âmbito muitos serviços e atribuições que, embora não constituíssem sua função primordial, não deixaram de ser relevantes à população. Por tal importância, esses serviços demandavam um controle, uma fiscalização por parte daquele que não poderia deixá-los completamente nas mãos da iniciativa privada, face ao interesse público que representam até hoje (JUSTEN FILHO, 2014, p. 282).
Sobre os aspectos do princípio em estudo, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro a respeito:
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público (DI PIETRO, 2014, p. 117).
Quanto ao princípio em questão, vale lembrar que a “economicidade, redução de desperdícios, qualidade, rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos pela eficiência” (MAZZA , 2012, p. 113).
2.2.6 AUTOTUTELA
Tutela é a proteção via Poder Judiciário segundo a doutrina de Alexandre Mazza (MAZZA, 2012, p. 627).
O princípio em estudo vem materializado na importante súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal, onde:
a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
No exercício do seu poder, a Administração Pública, legitimada pelo princípio da autotutela guarda para si a possibilidade de rever seus próprios atos.
Pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao judiciário (MAZZA, 2012, p. 106).
Esta prática pode ser exercida ex officio, quando a autoridade competente verificar a ilegalidade de qualquer ato praticado durante o certame ou por provocação (REALE, 1996, p. 206).
2.2.7 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
O princípio da supremacia do interesse público não está diretamente presente em toda e qualquer atuação da Administração Pública, limitando-se, sobretudo, aos atos em que ela manifesta poder de império (poder extroverso), denominados atos de império. Os atos de império foram definidos com precisão por Celso Antonio Bandeira de Mello, para quem são, além de atos que originam relações jurídicas entre o particular e o Estado “todos os atos que a Administração Pública impõe coercitivamente ao magistrado” (2011, p.58).
2.2.8 INDISPONIBILIDADE
Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos (JUSTEN FILHO, 2014, p. 158-159).
Interesse Público não pode se confundir com o interesse do Estado (Pessoa Jurídica de Direito Público), este como entidade que representa o todo. Interesse Público é o conjunto de interesses dos indivíduos enquanto membros da sociedade. Diante dessa afirmativa conclui-se que não há ligação exclusiva entre interesse público e interesse da Administração (JUSTEN FILHO, 2014, p. 158-159).
2.2.9 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
Apesar de não haver consenso na doutrina sobre tal princípio, o conceito de continuidade é comumente associado ao escopo dos serviços essenciais da Administração, abrangendo serviços como abastecimento de água e esgoto, fornecimento de luz e serviços médicos e hospitalares, estes presentes na Lei nº. 7.783/89, no art. 10 e incisos, sendo a legislação em comento a noção primária do que se entende por serviço público contínuo. O rol, entretanto, é exemplificativo, podendo comportar outros serviços (GASPARINI, 2006, p. 291).
Há correlação do princípio em comento com o princípio da eficiência e da supremacia do interesse público, garantindo que mesmo sendo realizado por
iniciativa privada, se contratado pelo poder público deve este ser realizado sem interrupções, levando em conta que o interesse público deve ser prevalecer sobre o interesse de particulares.
Não é, entretanto, um conceito absoluto e intangível. O conceito é flexível quanto á paralizações motivadas por melhorias na qualidade da prestação dos serviços públicos, sendo possível ainda a exploração econômica destes serviços mediante tarifação, denominando-se esta tarifa “preço público” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 37).