Sumário:1. Objetivo do trabalho. 2. Pressuposto: leitura constitucional do Município. Posposto: Município é ente federativo. 3. Teoria do Órgão: Prefeitura é órgão. 4. Reflexos processuais da dicotomia terminológica. 5. Reflexos da dicotomia em sede de mandado de segurança: o pólo passivo nesta ação conforme a jurisprudência e doutrina dominantes. A possibilidade de incidência do novo art. art. 515, §3º do CPC em sede de mandamus. 6. Conclusão.
"A ciência isolada da prática é uma ciência estéril, enquanto a prática do Direito, distante da ciência, pode se tornar puro charlatanismo."
1. Objetivo do trabalho
O presente trabalho tem por meta extremar os termos Município e Prefeitura, conforme suas naturezas jurídicas. Tal decorreu da análise pragmática e da vivência do cotidiano forense, mais precisamente na seara de processos litigiosos que envolvem a Fazenda Pública Municipal. Grande confusão fazem os demandantes ao ajuizarem suas ações. Num momento, colocam no pólo passivo o Município; noutro, a Prefeitura. E o imbróglio terminológico não é raro, porquanto ser o Estado lato sensu assíduo freqüentador das Salas da Justiça.
A questão é tão tormentosa, que já chegou a bater às portas do próprio Supremo Tribunal Federal, o qual, data venia, tratou do tema sem o rigor científico exigido. Preconizou, peremptoriamente, ao tratar do pólo passivo em Mandado de Segurança, que "para efeito de legitimidade ad causam, as expressões Município e Prefeitura se equivalem." [1]
Outrossim, passa a diferença dos termos à vista longe dos magistrados, conquanto sempre hasteada em preliminar a falta de pressuposto processual de desenvolvimento ou validade. Estes, por vezes, sob as pífias escusas de consubstanciar o tema mero diletantismo ou logomaquia, conjuram maiores incursões.
Logo, vê-se que à questão não é dada a importância técnica exigida pelo ordenamento jurídico. Note-se que o presente estudo estará sempre indene a filigranas. Buscar-se-á, objetivamente, tanto quanto possível, dar precisão terminológica aos termos, trazendo à atenção de todos os que lidam judiciariamente a favor e contra o Município a importância das naturezas jurídicas dos institutos e as conseqüências processuais do desprezo da dicotomia.
Releve-se que não se está aqui buscando dar maior destaque à forma que ao conteúdo. Nada disso. Quer-se, tão somente, em homenagem ao Direito enquanto ciência, extremar institutos que apenas se assemelham quando diante do contexto Federativo a que pertencem. A mais que isso, é responsabilidade do intérprete arcar com os consectários.
Humberto Ávila, tratando da diferença entre princípios e regras, preconiza a importância de se valorizar uma precisa linguagem técnica ao lidarmos com o Direito:
"É verdade que o importante não é saber qual a denominação mais correta desse ou daquele princípio. O decisivo, mesmo, é saber qual é o modo mais seguro de garantir sua aplicação e sua efetividade. Ocorre que a aplicação do Direito depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele não se torna realidade. A matéria bruta utilizada pelo intérprete – o texto normativo ou dispositivo – constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformação dos textos normativos em normas jurídicas depende da construção de conteúdos de sentido pelo próprio intérprete. Esses conceitos de sentido, em razão do dever de fundamentação, precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam, até mesmo como condição para que possam ser compreendidos pelos seus destinatários. É justamente por isso que cresce em importância a distinção entre as categorias que o aplicador do Direito utiliza. O uso desmesurado de categorias não só se contrapõe à exigência científica de clareza – sem a qual nenhuma ciência digna desse nome pode ser erigida -, mas também compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensáveis ao princípio do Estado Democrático de Direito." [2] (grifou-se)
Proporemos, assim, demonstrar que Município e Prefeitura são categorias jurídicas distintas.
2. Pressuposto: leitura constitucional do Município. Posposto: Município é ente federativo
.Conquanto haja posição diversa, mas não menos respeitável, acerca da caracterização do Município como ente federativo [3], tomaremos como ponto de partida para encetar o presente estudo a corrente diametralmente oposta, face ao que prescrevem os arts. 1º, caput e 18 da Constituição Federal de 1988.
O federalismo brasileiro, esclarece José Luiz Quadros de Magalhães, "ao contrário do norte-americano, é um federalismo centrífugo (movimento constitucional em tensão com um movimento político e cultural centrípeto em nossa história independente até os dias de hoje) e absolutamente inovador ao estabelecer um federalismo de três níveis, incluindo o Município como ente federado, podendo, portanto, elaborar as suas Constituições Municipais (chamadas pela Constituição Federal de leis orgânicas), auto-organizando os seus poderes Executivo e Legislativo e promulgando sua Constituição sem que seja possível ou permitida a intervenção do Legislativo estadual ou federal para a respectiva aprovação." [4]
Sendo assim, diante da descentralização federalista brasileira, vê-se que o Município é pessoa jurídica de direito público interno (art. 41, III do Novo Código Civil) possuidora de autonomia, face à tríplice capacidade que lhe é atribuída pela Carta Maior. Da passagem acima transcrita, no que concerne a possibilidade de se auto-legislar, só não comungamos do entendimento, também preconizado por Regina Maria Macedo Nery Ferrari [5], segundo o qual a lei orgânica municipal seria sua "Constituição Municipal". Substanciamos nossa posição no fato de não possuir tal pessoa política o Poder Constituinte Derivado Decorrente, próprio dos Estados-Membros.
Autogoverna-se pela eleição direta do Prefeito, seu Vice e Vereadores. E se auto-administra, exercitando suas competências administrativas, legislativas e tributárias, conferidas diretamente pela Constituição Federal. [6]
É, outrossim, o que corrobora Michel Temer, para quem "autonomia política é a capacidade conferida a certos entes para: a) legislarem sobre b) seus negócios c) por meio de autoridades próprias. É nessa trípode que se assenta a autonomia. Examinemos, no caso do Município, se a Constituição lhe atribui esse suporte caracterizador. O art. 29 do Texto Magno estabelece que o Município ‘reger-se-á por lei orgânica...’, uma espécie de Constituição Municipal, o que indica por si, a sua autonomia, mas ainda acrescenta a previsão do Prefeito, Vice-prefeito e Vereadores (autoridades próprias), escolhidos em eleições diretas (art. 29, I e II), de competências próprias, tais como ‘legislar sobre assuntos de interesse local’, ‘suplementar a legislação federal e estadual no que couber’ (ver art. 30 e seis incisos), o que caracteriza os negócios seus. Sobre tais negócios disporá a Câmara de Vereadores (legislação própria). Acham-se presentes, portanto, os elementos definidores da autonomia política do Município. Será inconstitucional a lei que dispuser sobre as matérias entregues à competência do Município." [7]
Logo, é o Município ente federativo, em razão de sua autonomia constitucional.
E, passando a integrar a Federação brasileira, tal ente federativo, nas palavras de Wolgran Junqueira Ferreira, "se viu guindado a uma situação nova, anteriormente não mencionada nas diversas Constituições que o Brasil teve. E é exatamente esta que é uma das razões que nos levam a afirmar que o Município alcançou a plenitude de sua autonomia, somente após a Constituição de 1988." [8]
Sendo ente federativo autônomo, o Município, explica Petrônio Braz, "subordina-se aos princípios estabelecidos na Constituição Federal e aos preceitos da Constituição do Estado." [9] E não poderia deixar de sê-lo, pois, além da subordinação à Carta, esta é que fez pari-lo enquanto tal. Nas ilações de Paulo Bonavides, "ficariam assim tais municípios sujeitos a limitações que a Constituição Federal, fiadora do equilíbrio e da harmonia dos entes autônomos, e única a poder fazê-las, não fez, deixando de todo livre à discrição e competência das municipalidades aquilo que é parte integrativa da essência de seus poderes autônomos, ou seja, uma faculdade de caráter financeiro cuja subtração aos corpos titulares legítimos destrói, por inteiro, a autonomia do Município." [10]
3. TEORIA DO ÓRGÃO – PREFEITURA É ÓRGÃO.
Por outro lado, Prefeitura, ensina Hely Lopes Meirelles, "é o órgão executivo do Município. Órgão independente, composto, central e unipessoal (...). Como órgão público, a Prefeitura não é pessoa jurídica; é simplesmente a unidade central da estrutura administrativa do Município. Nem representa juridicamente o Município, pois nenhum órgão representa a pessoa jurídica a que pertence, a qual só é representada pelo agente (pessoa física) legalmente investido dessa função que, no caso, é o prefeito. Daí a impropriedade de tomar-se a Prefeitura pelo Município, o que equivale a aceitar-se a parte pelo todo, ou seja, o órgão, despersonalizado, pelo ente, personalizado (...). Nas relações externas e em juízo, entretanto, quem responde civilmente não é a Prefeitura, mas sim o Município, ou seja, a Fazenda Pública Municipal, única com capacidade jurídica e legitimidade processual para demandar e ser demandada, auferindo as vantagens de vencedora e suportando os ônus de vencida no pleito." [11] (grifou-se)
Adota o clássico autor, às claras, a Teoria do Órgão. Por esta, em linhas gerais, as pessoas jurídicas emanam sua vontade por seus órgãos, titularizados por seus agentes, na forma de sua organização interna. O órgão, do famoso ponto de vista de Gierke, é "parte do corpo da entidade e, assim, todas as suas manifestações de vontade são consideradas como da própria entidade." Tal teoria transporta para o campo do Direito Administrativo o próprio corpo humano: órgão é coração, é rim, é pulmão. O corpo é o todo. A manifestação do amor, pelo coração (órgão) e declarado pela boca (órgão) é manifestação do corpo (todo).
Órgãos, pois, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, "não passam de simples partições internas da pessoa cuja intimidade estrutural integram, isto é, não têm personalidade jurídica." [12]
Possuindo tal natureza jurídica de parte integrante de um todo, a Prefeitura sequer poderia ter aptidão processual para representar judicialmente o Município. Quando muito, conforme diz Pontes de Miranda, o órgão "presenta" o ente federativo (no caso, o Município), no sentido de "estar presente para dar presença à entidade de que é órgão (...); onde não se trata de órgão, caberia empregar a palavra ''representação'', ''representar'', ''representante'', ''representado'', não porém onde a participação processual ativa ou passiva, é de órgão." [13] (grifou-se). Concertando deste mesmo entendimento, vêm Ovídio A. Batista da Silva e Fábio Gomes dizer: "Os órgãos das pessoas jurídicas – diz muito bem Pontes de Miranda – são partes de seu ser, portanto, não as representam. A lei constitutiva da pessoa jurídica em causa, seja ela de direito público ou de direito privado, dirá quem a deve presentar, torná-la presente (não representá-la) em juízo." [14] (grifos originais)
O Município é que, sendo pessoa (CC, 41, III), possui personalidade jurídica própria, ao contrário de seus órgãos.
4. REFLEXOS PROCESSUAIS DA DICOTOMIA TERMINILÓGICA
Denota-se, pois, a diferença marcante entre as naturezas jurídicas dos dois institutos. E isso exprai reflexos para a seara processual de modo que, se a ação foi ajuizada em face do "órgão" e não em face do Município, configura-se erro grave na delimitação do pólo passivo.
Para José Nilo de Castro, parece não haver maiores imbróglios na utilização de um termo pelo outro:
"Como se sabe, a Prefeitura (sede do Poder Executivo Municipal) e a Câmara (sede do Poder Legislativo do Município) são órgãos despersonalizados do Município, isto é, não têm personalidade jurídica, que é do Município. Entretanto, não tendo personalidade jurídica, possuem (a Câmara e a Prefeitura) capacidade judiciária, a capacidade para ser parte. Quando a Prefeitura vai à Justiça, fá-lo pelo Município."
Para o Supremo Tribunal Federal, como visto no intróito do presente estudo, as expressões equivalem-se.
De maneira mais obtemperada, assevera José dos Santos Carvalho Filho que "como círculo interno de poder, o órgão em si é despersonalizado; apenas integra a pessoa jurídica. A capacidade processual é atribuída à pessoa física ou jurídica, como bem averba o art. 7º do CPC, segundo o qual toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. Sendo assim, o órgão não pode, como regra geral, ter capacidade processual, ou seja, idoneidade para figurar em qualquer dos pólos de uma relação processual. De algum tempo para cá, todavia, tem evoluído a idéia de conferir capacidade a órgão públicos para certos tipos de litígio. Um desse casos é o da impetração de mandado de segurança por órgão públicos de natureza constitucional, quando se trata de defesa de sua competência, violada por ato de outro órgão." [15]
Com todo respeito, se diferença existe, ainda mais quanto à natureza jurídica dos institutos, esta deve ser respeitada, sob pena de subversão do institutos e, assim, perda da razão da distinção. Assim, a despeito do entendimento do Supremo Tribunal Federal [16], estamos com Hely Lopes Meirelles, para quem, "no rigor jurídico, esses vocábulos têm sentido diverso: Município é pessoa jurídica; Prefeitura é órgão e Prefeito é agente." [17]
Ajuizada ação em face da Prefeitura, tem-se que foi ajuizada em face de órgão. O juiz, apercebendo-se da incapacidade processual deste ente desconcentrado, deve, suspendendo o processo, marcar prazo razoável para sanação do defeito. Não pode, de plano, extinguir o processo sem dar oportunidade de o autor regularizar o erro. Neste ínterim, somente os atos urgentes podem ser praticados.
Ao Procurador do Município, a seu turno, cabe o dever processual (CPC, 267, §3º, 2ª parte) de levantar em primeira preliminar a falta de pressuposto processual de validade ou desenvolvimento válido, com escora nos arts. 267, IV e §3º c/c 301, X, todos do Código Processual Civil. Sim, a questão concerne aos pressupostos processuais e não à ilegitimidade passiva. É o que, aliás, confirmam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, para os quais "a capacidade das partes e a regularidade de sua representação judicial são pressupostos processuais de validade. A falta desses pressupostos acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito." [18] O órgão figuraria na demanda enquanto representante judicial do Município [19], sem poder fazê-lo, entretanto.
Além do mais, como visto, o órgão limita-se a "presentar" a pessoa jurídica do Município, a fazê-lo presente nas situações que a Lei permitir. Agora, daí a representá-lo em juízo, há um longo caminho. E, bem por isso, o legislador processual fez plasmar no art. 12, II do Código de Processo Civil a quem competiria representar o Município ativa e passivamente (o Prefeito e seus Procuradores). Não permitiu que o fizesse o órgão. A norma que daí se extrai é imperativa e, pois, de interpretação restrita. Admitir-se o contrário seria o mesmo que se ter o coração representando toda uma pessoa humana, isto é, tomar-se a parte pelo todo, o que, data venia, não encontra agasalho jurídico.
A jurisprudência, todavia, tem sido compassiva com a confusão na indicação do Município ou da Prefeitura no pólo passivo da demanda, não vendo nisso erro grosseiro:
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DO IMPETRADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DEFICIÊNCIA SANÁVEL. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL.
1. A legitimidade passiva afere-se pelo que está exposto na petição inicial. Encartando-se na atribuição do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo executar os julgados do órgão, mediante comunicação à Prefeitura de irregularidade do concurso, gerando a conseqüente demissão dos impetrantes, configura-se a sua legitimatio ad causam, posto o que se pretende é que aquela autoridade coatora se abstenha de proceder ao referido ato de comunicação.
2. O ato que os impetrantes pretendem evitar acarreta-lhes justo receio, a indicar o cabimento do writ preventivo, sem que essa conclusão implique na consagração do pedido dos impetrantes.
3. Deveras, e ad argumentadum, é de se entrever da essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admitir-se que o juiz, nas hipóteses de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda à inicial ou, se não restar configurado erro grosseiro, proceda à pequenas correções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior.
4. "Não viola os artigos 1º e 6º da Lei n. 1.533/51 a decisão que, reconhecendo a incompetência do tribunal, em razão da errônea indicação da autoridade coatora, determina a remessa dos autos ao juízo competente, ao invés de proclamar o impetrante carecedor da ação mandamental." Resp nº 34317/PR.
5. Destarte, considerando a finalidade precípua do mandado de segurança, que é a proteção de direito líquido e certo, que se mostre configurado de plano, bem como da garantia individual perante o Estado, sua finalidade assume vital importância, o que significa dizer que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questão de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade.
6. Recurso provido." [20] (grifou-se)
Com todo respeito à decisão acima, com ela não podemos concertar, em razão de tudo o que até aqui se expôs. A questão não está afeta à supervalorização das formas em detrimento da questão de fundo. Não, definitivamente. Muito ao revés, é, processualmente, mais importante: concerne ao pressupostos processuais, os quais, uma vez inobservados, levam o feito a ser extinto sem perquirição acerca do mérito (CPC, 267, IV).
5. Reflexos da dicotomia em sede de Mandado de Segurança: o pólo passivo nesta ação conforme a jurisprudência dominante; a possibilidade de incidência do novo art. 515, §3º do CPC em sede de mandamus.
A dicotomia reflete na ação constitucional de mandado de segurança. Por muitas vezes, a mixórdia tem levado feitos desta espécie a alcançar sentença terminativa, por colocação de órgãos como sujeitos passivos.
Destaque-se, todavia, que aqui não será tratada a divergência sobre quem deveria ser réu na referida ação mandamental, matéria de que estou tratando noutro trabalho, ainda no prelo. Por isso, faremos menção, tão-somente, à corrente que parece sobranceira hodiernamente.
Doutrina e jurisprudência inclinam-se pela posição segundo a qual sujeito passivo em Mandado de Segurança é a pessoa jurídica de Direito Público. Vejamos:
"(...) no pólo passivo, parte é a pessoa jurídica de direito público a que pertence a apontada autoridade. E não esta, como entende expressiva corrente (...). No processo de mandado de segurança, parte ativa é o impetrante; parte passiva, de acordo com a doutrina prevalecente, é a pessoa jurídica (de direito público, as mais das vezes) em cujos quadros se insere a autoridade coatora." [21] [grifou-se]
"Legitimado passivo será a pessoa jurídica de direito público ou que exerça função delegada do Poder Público, a cujos quadros pertença a autoridade que praticou o ato impugnado." [22] [grifou-se]
"Mandado de segurança – Legitimação passiva da pessoa jurídica de Direito Público ou assemelhada, a qual seja imputável o ato coator, cabendo à autoridade coatora o papel de seu representante processual, posto que de identificação necessária (...)." [23] [grifou-se]
"Processo Civil – Mandado de Segurança – Pessoa Jurídica de Direito Público – Parte na relação processual formal.
A pessoa jurídica de direito público a suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança, é parte legítima, por interesse direto na causa, a integrar a lide em qualquer fase que ela se encontre. Recurso provido para anular a decisão a fim de que se conheça da apelação interposta pela pessoa jurídica de direito público e se decida como de direito." [24] [grifou-se]
"MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEIÇÃO - INTERNAMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR ÀS EXPENSAS DO MUNICÍPIO - DIREITO LÍQÜIDO E CERTO DO IMPETRANTE. Sendo o município co- gestor do sistema único de saúde, é sua a legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda. Ao negar o internamento em hospital particular do doente, sob a alegação de que a pretensão do impetrante extrapola o atendimento básico que a administração municipal pode oferecer, o Município deixa de cumprir com o preceito constitucional contido no art. 196, da CF, violando direito líquido e certo do impetrante, garantido pela CF/88. Em reexame necessário confirma-se a sentença." [25]
Pois bem. Se o impetrante coloca como impetrado a Prefeitura, claudica ao demandar, sujeitando-se ao consectário processuais respectivo, qual seja, a extinção do processo sem julgamento do mérito, como dantes asseverado.
Destaque-se que, se prestadas as informações pela autoridade coatora e ouvido o órgão de execução ministerial, pode o juiz, desde então, proferir a sentença terminativa, desafiando recurso de apelação.
Neste caso, não há como deixar de se admitir a plena incidência do novo art. 515, §3º do Código de Processo Civil ao procedimento de mandado de segurança, por força da interpretação sistemática do art. 20 da Lei nº 1533/51.
Prescreve o dispositivo da Lei Processual, com a redação ditada pela Lei nº 10352/01:
"Nos casos de extinção do processo do processo sem julgamento do mérito, o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento."
Consoante lições de Cândido Rangel Dinamarco, a causa madura ali insculpida "equivale a processo já suficientemente instruído para o julgamento de mérito." Enfim, sintetizando o que prescreve referido dispositivo, tem-se, com este mesmo autor, que é plenamente possível, mesmo em mandado de segurança, "julgar o mérito sem que o haja o juiz de primeiro grau, quando toda a instrução processual já estiver exaurida (...)" [26]. Como com as informações esgotou-se a etapa probatória, vê-se plenamente viável a aplicação subjacente deste artigo.
Se assim é, poderá o Tribunal apreciar diretamente a lide. Agindo dessa forma, estar-se-á homenageando – e com toda razão – os princípios da efetividade da jurisdição e da celeridade processual, tão proclamados pelos modernos processualistas e por aqueles que fazem a devida leitura do Processo Civil a partir de lentes constitucionais e da devida interpretação ao art. 5º, XXXV da Carta de 1988. É, aliás, o que se pode extrair dos ensinamentos percucientes acerca do tema:
"A inovadora regra está em consonância com a onda reformista no sentido de se alcançar o acesso à ordem jurídica justa, minimizando, pois, os embaraços formais à prestação jurisdicional. É o que alguns denominam de julgamento da ''causa madura'' pelo tribunal. Com efeito, autorizando-se o tribunal a julgar o mérito, a par da extinção do processo sem a apreciação do pedido, valorizaremos os princípios da instrumentalidade e da efetividade do processo." (27)