5. Limites subjetivos da coisa julgada na ação civil pública
No que tange aos limites subjetivos, a coisa julgada pode ser inter partes, ultra partes ou erga omnes.
Antes da alteração procedida pela Lei nº 9.494/97 no art. 16 da Lei de Ação Civil Pública, os limites subjetivos da coisa julgada eram, de fato, erga omnes, sem quaisquer restrições territoriais. Mazzilli (2007, p. 526-527) bem sistematiza o antigo sistema:
a) Em caso de procedência, haverá coisa julgada. Assim, o comando contido na sentença será imutável erga omnes, ou seja, contra todos. Isso significa que nem as próprias partes da ação civil pública originária (co-legitimado ativo versus causador do dano) nem quaisquer outros co-legitimados ativos, nem quaisquer outras pessoas, tenham ou não tomado parte efetiva no processo de conhecimento, - ninguém, enfim, poderá discutir em juízo, novamente, a mesma questão;
b) Em caso de improcedência por qualquer motivo que não a falta de provas, também haverá coisa julgada. Assim, como na hipótese da letra anterior, o decisium será imutável erga omnes;
c) Em caso, porém, de improcedência por falta de provas, não haverá coisa julgada; outra ação poderá ser proposta, com base em nova prova. A nova ação civil pública ou coletiva poderá ser ajuizada pelo mesmo autor que tinha proposto a ação de conhecimento anterior, ou por qualquer co-legimimado.
Isso significa que quem se submetia aos efeitos da coisa julgada - ou seja, seus limites subjetivos - eram todos os indivíduos da coletividade, salvo as exceções mencionadas.
Contudo, após a alteração procedida pela Lei nº 9.494/97 no art. 16 da Lei de Ação Civil Pública, os efeitos da coisa julgada foram restringidos à competência territorial do órgão prolator da sentença.
Ainda sobre o tema de quais pessoas se submetem à coisa julgada produzida na ação civil pública, o art. 103, §3º, do Código de Defesa do Consumidor elenca que:
§3º - Os efeitos da coisa julgada de que cuida o Art. 16, combinado com o Art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos 96 a 99. (BRASIL, 1990).
Isso significa que, se o pedido da ação civil pública for julgado improcedente, os interessados não serão prejudicados pela formação da coisa julgada, podendo propor ações indenizatórias individuais. Em sendo a demanda coletiva julgada procedente, poderá haver o transporte da coisa julgada formada para as ações individuais de indenização, nas quais os interessados poderão promover a liquidação e execução da sentença (ALMEIDA, W., 2009). Trata-se do transporte in utilibus da coisa julgada formada na ação civil pública para a esfera individual dos interessados.
A utilização na esfera individual de um julgado coletivo é típico caso de aplicação prática do princípio dos instrumentalidade do processo, do acesso à justiça, da efetividade da jurisdição e a reparação efetiva dos danos, conforme observa Zufelato (2011, p. 405-406).
Cumpre mencionar, ainda, o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê que somente se beneficiarão da coisa julgada coletiva os autores de ações individuais que requererem a suspensão de sua demanda no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Caso contrário, o processo individual seguirá normalmente, podendo inclusive ter decisão contrária àquela proferida na ação civil pública.
6. A coisa julgada na ação civil pública frente à coisa julgada no Código de Defesa do Consumidor
A aplicação da coisa julgada instituída no art. 16 da Lei 7.374/85 apresenta um conflito aparente com os ditames estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), diploma legal que contém regras gerais do processo coletivo.
Conforme art. 103 do diploma consumerista, a coisa julgada depende da espécie de direitos transindividuais que a ação visa tutelar:
Art. 103 - Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do artigo 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do artigo 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do artigo 81. (BRASIL, 1990).
Assim, em sendo interesse ou direito difuso, a coisa julgada será erga omnes- oponível perante todos, tendo participado do processo ou não. Caso a sentença seja julgada improcedente por falta de provas, não fará coisa julgada, podendo qualquer legitimado propor nova ação lastreada em novo material probatório.
Caso a ação trate de interesse ou direito coletivo stricto sensu, a sentença produzirá coisa julgada ultra partes, atingido determinados terceiros, salvo se o pedido for julgado improcedente por deficiência de provas, caso em que também poderá ser proposta nova ação com base em novas provas.
Já quando se trata de interesse ou direito individual homogêneo, o CDC prevê que a coisa julgada seja erga omnes apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar as vítimas e seus sucessores. Conforme ensinamento de Didier Jr. e Zaneti Jr. (2010), para a doutrina majoritária, não há exceção da coisa julgada no caso de insuficiência de provas como nos casos de interesses ou direitos difuso ou coletivo. Não obstante, os autores defendem que em caso de ausência de provas não haverá coisa julgada.
Portanto, diferentemente do art. 16 da Lei nº 7.347/85, a Lei nº 8.078/90 não impôs quaisquer restrições territoriais à coisa julgada coletiva.
Maciel (2002) destaca que a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor devem ser interpretados reciprocamente, por força do art. 21 da Lei nº 7.347/85 e o art. 90 da Lei nº 8.078/90. Assim, defende que, perante o CDC, o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública perdeu a sua eficácia e atualidade, devendo ser aplicado os comandos consumeristas no que diz respeito à coisa julgada na ação civil pública, uma vez que se trata de regra geral dos processos coletivos.
Nessa linha de pensamento, Souza (2003, p. 202) ensina que:
Com efeito, ao regular inteira e detidamente a matéria ventilada pelo art. 16 da Lei 7.347/1985, o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor culminou por lhe impor evidente defasagem (para não falarmos em revogação implícita, nos termos do art. 2º, §1º, da LICC, com a consequente conclusão de que a Lei 9.494/1997, no particular, conferiu efeito repristinatório ao art. 16 da Lei 7.347/1985 sem expressamente o prever, o que é vedado pelo art. 2º, §2º, do Decreto-lei 4.657/1942).
Von Adamovich (2005) leciona que, sobrevindo o Código de Defesa do Consumidor com todo o regramento da coisa julgada e considerando a interação entre o CDC e LACP, o tema restou superado pelo maior detalhamento que o art. 103 do CDC oferece.
O autor adverte que, quando o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública foi modificado, o legislador se esqueceu da remissão do art. 21 da mesma lei ao CDC. Sendo assim, o tratamento da matéria pelo art. 103 do diploma consumerista persiste intacto, de modo que a coisa julgada disciplinada na Lei nº 7.347/85 não deve ser aplicado.
Bezerra Leite (2011) também adverte que a alteração da disciplina da coisa julgada na ação civil pública pretendida pelo legislador somente surtiria efeito caso tivesse sido modificada também a redação do art. 103 do CDC. Como isto não ocorreu, é o diploma consumerista que possui eficácia atualmente.
Por outro lado, em posicionamento minoritário, Bueno (2010) levanta o argumento de que, do ponto de vista infraconstitucional, a Lei nº 9.494/97 é posterior ao Código de Defesa do Consumidor, que foi promulgado em 1990, devendo, portanto, prevalecer.
O autor defende que os incisos I e II do art. 103 do CDC se limitaram a reproduzir o disposto na redação original art. 16 da LACP, de modo que o diploma consumerista também haveria sido revogado pelo art. 2º da Lei nº 9.494/97, que alterou a Lei de Ação Civil Pública. Assim sendo, a Lei nº 9.494/97, ao conferir nova redação à Lei de Ação Civil Pública, teria revogado o dispositivo revogador anterior, ou seja, houve revogação do art. 103, I e II do CDC, que anteriormente, por sua vez, teria revogado a redação original do art. 16 da LACP.
Data venia, tal entendimento não se revela como o mais adequado, uma vez que acredita-se que somente uma interpretação sistêmica dos dispositivos legais acerca da coisa julgada pode solucionar, com êxito, os desafios impostos à ação civil pública, tais como: tutelar interesses e direitos pertencentes à hipossuficientes, proporcionar solução de conflitos comuns a diversos indivíduos de uma só vez, o que presta à economia e celeridade processual, bem como evita decisões contraditórias sobre o mesmo fato, dentre outros. Além disso, conforme Zufelato (2011) aponta, que o CDC trata a matéria de maneira mais ampla do que a LACP, não podendo, portanto, esta revogar aquele.
7. Problemática do art. 16 da Lei 7.347/85
7.1 Inconstitucionalidade do art. 16 da Lei nº 7.347/85
Dizer que uma norma é constitucional ou inconstitucional traduz-se em uma análise preliminar, de cunho normativo e valorativo, que permite auferir a obrigatoriedade do texto constitucional e a ineficácia do ato normativo que não se amolde à Constituição (MENDES, 2009).
Assim, a noção de constitucionalidade e inconstitucionalidade não se refere apenas à conformidade com a Constituição Federal, mas também à ideia de obrigatoriedade do cumprimento da Constituição, traduzida por meio de sanções.
Dispõe Mendes (2009, p. 1053) que “é inegável, todavia, que a ausência de sanção retira o conteúdo obrigatório da Constituição, convertendo o conceito de inconstitucionalidade em simples manifestação de censura ou crítica”.
A verificação da constitucionalidade de uma norma é feita mediante o controle de constitucionalidade que, no Brasil, possui os seguintes pressupostos:
1) existência de uma Constituição formal e rígida;
2) o entendimento da Constituição como norma jurídica fundamental (que confere fundamento de validade para o restante do ordenamento);
3) existência de, pelo menos, um órgão dotado de competência para a realização da atividade de controle;
4) uma sanção para a conduta (positiva ou negativa) realizada contra (em desconformidade) a Constituição. (FERNANDES, 2010, p. 854).
Assim, a Constituição deve ser formal e rígida, uma vez que é necessário a sua supremacia perante as outras normas do ordenamento jurídico, bem como seu processo de alteração deve ser mais especial e dificultoso, sob pena da norma infraconstitucional alterar a Constituição.
Já a atribuição de competência a um órgão para realizar o controle de constitucionalidade dependerá com o sistema de controle adotado.
Por sua vez, a sanção para a conduta realizada em desconformidade com a Constituição representa aquilo já explicitado por Mendes (2009), que leciona que a falta de sanção incorre na sua ausência de obrigatoriedade da de agir conforme a Constituição.
Dentre os diferentes tipos de inconstitucionalidade, destaca-se, para os fins deste trabalho, a formal e a material.
A inconstitucionalidade formal é aquela que denota algum vício na formação da norma jurídica, que pode ser pela inobservância de algum princípio de ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de competência (MENDES, 2009). Pode ser classificada em: inconstitucionalidade formal orgânica, inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo e inconstitucionalidade formal propriamente dita (LENZA, 2009).
A inconstitucionalidade formal orgânica representa o descumprimento de normas de competência delineadas na Constituição Federal na produção da norma. A inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo é aquela na qual há inobservância de determinados requisitos para a edição do ato normativo. Já a inconstitucionalidade formal propriamente dita denota violação das normas do processo legislativo, seja pela existência de vício formal subjetivo, no qual, na fase de iniciativa, não há observância de qual sujeito detém a competência ou legitimidade legislativa; seja por vício objetivo, verificado nas fases do processo legislativo chamadas de constitutiva e complementar (FERNANDES, 2010).
A inconstitucionalidade material diz respeito ao conteúdo ou a matéria do ato, que detém no seu cerne um conflito entre regras ou princípios constitucionais (MENDES, 2009).
Conforme demonstrar-se-á, o art. 16 da LACP, após a modificação empreendida pelo art. 2º da Lei nº 9.494/97, incorre em inconstitucionalidade formal e material.
A inconstitucionalidade formal decorre do fato dea Medida Provisória nº 1.570, de 26 de março de 1997, ter sido editada sem os seus pressupostos autorizadores, estatuídos no art. 62 da Constituição Federal.[1]
É evidente a ausência de relevância e urgência (requisitos cumulativos, e não alternativos) na edição da medida provisória. Zufelato (2011, p. 471) explica:
No que diz respeito ao critério formal, pode-se afirmar ainda que a lei é inconstitucional pois provém de Medida Provisória editada sem estarem presentes os requisitos do art. 62 da CF, quais sejam, relevância e urgência, pois a LACP está em vigor desde 1985, e somente em 1997, 12 anos após, foi editada a Medida Provisória.
A referida MP foi reeditada cinco vezes (MP nº 1.570-1, MP nº 1.570-2, MP nº 1.570-3, MP nº 1.570-4 e MP nº 1.570-5) e, em 10 de setembro de 1997, por fim, foi convertida na Lei nº 9.494/97. Observa-se que, após a edição da Emenda Constitucional nº 32/2001, a medida provisória não pode mais ser reeditada tantas vezes quanto o Presidente da República entender necessário, como ocorria à época da MP nº 1.570, mas apenas uma única vez, prorrogando seu período de vigência por mais apenas 60 (sessenta) dias, conforme dispõe o art. 62, §7º da Constituição Federal de 1988.
A seu turno, a inconstitucionalidade material pode ser sustentada por diversos fundamentos.
O primeiro deles consiste no fato de o art. 16 da LACP, em sua atual redação, ofender o princípio estatuído no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. (BRASIL, 1988).
O art. 2º da Lei nº 9.494/97, com a sua atual redação, fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição elencado acima, uma vez que, ao restringir a coisa julgada à competência territorial do órgão julgador, o controle da ofensa a interesses transindividuais ocorridos em uma região mais abrangente é dificultado, restando necessária a propositura de uma ação em cada comarca, o que obsta o acesso efetivo à Justiça (SOUZA, 2003).
Dessa forma, ao restringir territorialmente a coisa julgada, o legislador obstou o acesso ao Judiciário de pessoas que não estejam na circunscrição territorial do órgão prolator da decisão. O fato é agravado na medida em que esses indivíduos excluídos desta decisão, muitas vezes não gozam de condições de pleitear a observância de seus direitos em juízo, o que fere seu direito constitucional de ação.
Neste exato sentido, leciona Moraes (2005):
As inconstitucionalidades que decorrem da incorreta interpretação principiam pela exigência da Lei nº 9.494/97 de que sejam propostas tantas ações iguais quantas sejam as divisões da competência, ferindo, assim, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, consubstanciado no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, no qual é dito que "...a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito...".
De fato, dando a entender que deveriam ser intentadas várias ações com o mesmo objeto e os mesmos interesses lesados em juízos com competência distinta, muitas lesões ou ameaças de lesões seriam perpetradas, tendo em vista que são inúmeras e variadas as dificuldades de demandar, seja por carência de poder econômico, por falta de informação, pela incrível diferença entre as condições gerais de litigar entre o litigante habitual e o eventual Ver Adroaldo Furtado Fabrício, Revista Direito do Consumidor nº 7, editora RT, p. 30., pela inexistência de associações que congreguem consumidores, pela ausência de promotorias e varas específicas nas comarcas e sequer nas grandes capitais, tudo isto a ressaltar que, em realidade, e não meramente em forma, estaria sendo negada a legítima prestação jurisdicional e estaria sendo negada, também, vigência ao artigo 6º, incisos VI ("efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos") VII(" o acesso aos órgãos judiciários...com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos...") e VIII ("facilitação da defesa dos seus direitos..."), todos do CDC.
Nesta esteira de ideias, alerta Ramos (1998 apud MANCUSO, 2007) que a tutela de interesses transindividuais é realizada por substitutos processuais, como o Ministério Público. Desta feita, se o autor é substituto processual de todos os jurisdicionados, não deve haver limitação dos efeitos da decisão somente àqueles que estejam domiciliados no âmbito da competência territorial do magistrado.
Além disso, como ressalta Zufelato (2011, p. 472), “restringindo os efeitos da coisa julgada, a Lei restringe a prestação jurisdicional, e, portanto, a efetividade do processo”.
Assim, é patente que a atual redação do art. 16 da Lei nº 7.347/85 afronta o amplo acesso ao Judiciário, considerando que se exclui da abrangência da decisão judicial todas as pessoas que não estejam circunscritas no território de competência do magistrado, cerceando a apreciação de lesões ou ameaças de lesões massificadas pelo órgão jurisdicional (MORAES, 2005).
Correlato ao exposto, tem-se ainda que o dispositivo é inconstitucional por ser desprovido de proporcionalidade e razoabilidade.
Conforme observam Barroso e Barcellos (2002), a proporcionalidade tem origem romano-germânica, evoluindo a partir do Direito Administrativo como mecanismo de controle dos atos do Poder Executivo. Em contrapartida, anotam os autores que a razoabilidade é originária do sistema do common law do direito norte-americano, surgindo no Direito Constitucional como um critério para aferição de constitucionalidade das leis.
Não obstante essa diferenciação, sabe-se que os dois princípios frequentemente são aplicados como sinônimos em inúmeros trabalhos acadêmicos, relatórios de comissões do Poder Legislativo e na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (SILVA, V., 2002). Assim, em virtude de abrigarem ideias similares, quais sejam racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum e rejeição de atos arbitrários ou caprichosos (BARROSO; BARCELLOS, 2003), neste trabalho também se adotará tal equivalência, eis não ser nosso objeto o estudo aprofundado destes princípios.
Pois bem. Ao obstar o acesso ao Judiciário para alguns indivíduos, mediante delimitação territorial da coisa julgada, é certo que haverá a proliferação de demandas com o mesmo objeto, causando o chamado demandismo exacerbado, o que vai de encontro com as ideias de razoabilidade e proporcionalidade esposada supra. Nesses termos:
Os dispositivos são irrazoáveis, pois impõem exigências absurdas, bem como permitem o ajuizamento simultâneo de tantas ações civis públicas quanto sejam as unidades territoriais em que se divida a respectiva Justiça, mesmo que sejam demandas iguais, envolvendo sujeitos em igualdade de condições, com a possibilidade teórica de decisões diferentes e até conflitantes em cada uma delas. (DIDIER JR.; ZANETI JR.; 2010, p. 144).
A pluralidade de demandas acarreta a desarrazoada (e desproporcional) proliferação de decisões conflitantes versando sobre o mesmo objeto. A título exemplificativo, imagine-se uma ação civil pública proposta a fim de impedir que uma empresa localizada entre a divisa das cidades “A” e “B” polua rio fronteiriço entre essas duas cidades. Impossível conceber que na comarca da cidade “A” haja procedência do pedido, sendo que na cidade “B” houve sua improcedência, ou até mesmo procedência parcial em uma comarca e procedência total em outra.
A título exemplificativo, cita-se o recente caso do rompimento da barragem de Fundão na cidade de Mariana/MG, em que o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública em face das empresas Samarco Mineração S.A, Vale S/A e BHP Billiton Brasil Ltda., bem como a União e os Estados de Minas Gerais e do Espírito Santo[2]. Considerando que o dano se estendeu por toda a bacia do rio Roce, chegando ao mar, no município de Linhares/ES, é impensável que os efeitos da sentença sejam adstritos ao órgão prolator da sentença.
Desse modo, outra conclusão não há senão que o art. 16 da Lei nº 7.347/85 em sua redação atual não se coaduna com os ideais de proporcionalidade e razoabilidade.
A inconstitucionalidade material do dispositivo legal também é ventilada sob a óptica do princípio da igualdade, que, segundo Piovesan (2010), pode ser entendido sob três aspectos:
- a igualdade formal, que se traduz exclusivamente na fórmula de que “todos são iguais perante a lei”;
- a igualdade material, que corresponde ao ideal de justiça social e distributiva, ou seja, a igualdade pautada no critério socioeconômico;
- a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça enquanto reconhecimento de identidades, que se traduz na igualdade orientada pelos critérios gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia, dentre outros.
Com efeito, tem-se que o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública é inconstitucional por excluir indivíduos que estão na mesma situação jurídica de outros apenas porque se encontram em localidade diversa.
Um exemplo recente, do ano de 2016, que ilustra bem essa distorção é a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que reformou a sentença de 1º grau do juízo da Seção Judiciária de Roraima que, ao julgar procedente o pedido do Ministério Público Federal em ação civil pública que buscava a gravação e publicidade dos testes físicos para provimento de cargos em concursos da Polícia Federal, limitou os efeitos da decisão ao referido estado. O argumento principal do TRF da 1ª Região é o de que a decisão em ação coletiva que tutele direitos difusos e coletivos em sentido estrito não sofre a restrição propugnada pelo art. 16 da Lei nº 7.347/85.[3]
Assim, “admitir-se a constitucionalidade do dispositivo em comento implicaria em permitir que pessoas que possuam exatamente a mesma situação jurídica venham a ser tratadas desigualmente – o que sabe a disparate” (SOUZA, 2003, p. 201).
Dantas (2010) ainda adverte que o objeto da ação civil pública é indivisível, de modo que alguns lesados não seriam beneficiados pela sentença, ferindo o art. 5º, caput, da Constituição Federal, que consagra o princípio da igualdade no ordenamento jurídico brasileiro.
Ante o exposto, nota-se que a inconstitucionalidade formal e material do art. 16 da Lei de Ação Civil Pública encontra respaldo praticamente unânime da doutrina especializada, uma vez que é patente que os obstáculos inseridos pelo legislador infraconstitucional, além de não obedecerem ao processo legislativo, obstam a tutela célere, igualitária e adequada de situações que manejam direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.
7.2 Inefetividade do art. 16 da Lei 7.347/85
Antes de expor os motivos que os doutrinadores processualistas elencam para a inefetividade do art. 16 da Lei de Ação Civil Pública, cumpre esclarecer que muitos deles estabelecem que se trata de ineficácia, e não de inefetividade.
O estudo da eficácia representa a aptidão de uma norma jurídica produzir efeitos, irradiando as consequências que lhes são próprias (BARROSO, 2002). Nesses termos, ensina Diniz (2009, p. 407):
O problema da eficácia da norma jurídica diz respeito à questão de se saber se os seus destinatários ajustam ou não seu comportamento, em maior ou menor grau, às prescrições normativas, isto é, cumprem ou não os comandos jurídicos, se os aplicam ou não.
Ferraz Junior (2003) sistematiza a eficácia da norma jurídica sob duas vertentes: social e técnica.
A eficácia técnica diz respeito à presença de determinados requisitos técnicos, de modo a proporcionar o enlace entre várias normas, sem o qual a norma carece de capacidade de produção de efeitos.
Já a eficácia social de uma norma jurídica refere-se à quando encontra na realidade fática condições adequadas para produzir seus efeitos. A eficácia social não se confunde com a ideia de obediência, mas sim com o “sucesso normativo”, conforme leciona o doutrinador:
Não se reduzindo à obediência, a efetividade ou eficácia social tem antes o sentido de sucesso normativo, o qual pode ou não exigir obediência. Se o sucesso normativo exige obediência, devemos distinguir, presentes os requisitos fáticos entre a observância espontânea e a observância por imposição de terceiros (por exemplo, sua efetiva aplicação pelos tribunais). Uma norma é, então, socialmente ineficaz de modo pleno se não for observada nem de um modo nem do outro. Isto é, nem é observada pelo destinatário, nem os tribunais se importam com isso. (FERRAZ JUNIOR, 2003, p.200, destaque do autor).
Conforme se observa, tem-se que eficácia social é também denominada de efetividade, de modo que neste trabalho será adotada a terminologia “inefetividade”, a fim de se evitar confusão com ineficácia técnica.
A efetividade significa “a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social” (BARROSO, 2002, p. 85).
Assim, tem-se que a problemática do art. 16 da Lei de Ação Civil Pública refere-se à questão da efetividade e não da eficácia técnica.
Isto porque o mencionado dispositivo legal é apto a produzir efeitos do ponto de vista técnico, tanto é que já produz em diversas decisões judiciais que seguem exatamente o mandamento legal. Não obstante, não há efetividade, uma vez que o art. 2ª da Lei nº 9.494/97 alterou o art. 16 da LACP sem alterar o art. 103 do CDC, causando dificuldades para a sua real aplicação e obstando a realização da função social da norma, conforme já exposto.
O art. 103 do Código de Defesa do Consumidor regulamenta o regime geral da coisa julgada nos processos coletivos, não só de matéria consumerista, como explicado alhures. Assim, para que a alteração procedida pela Lei nº 9.494/97 detivesse efetividade, deveria ter sido alterado o dispositivo do CDC, visto que “entre a ação civil pública e o Código de Defesa do Consumidor vige um sistema imbricado de dispositivos (art. 21, LACP, e art. 90, CDC)” (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2010, p. 147).
Conforme já exposto alhures, tanto o Código de Defesa do Consumidor quanto a Lei de Ação Civil Pública fazem parte do microssistema de tutela coletiva brasileira, de modo que um não exclui o outro, mas sim devem ser interpretados e aplicados reciprocamente.
Desta feita, a alteração apenas do art. 16 da LACP não teria o condão de obstar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, ainda porque este é considerado a regra geral da tutela coletiva.
Nesses termos, leciona Mazzilli (2007, p. 527-528):
[...] a alteração procedida no art. 16 da LACP incidiu apenas sobre esta lei, mas não alcançou o sistema do CDC. Ora, é de elementar conhecimento que é um só sistema da LACP e do CDC, em matéria de ações civis públicas e coletivas, pois ambos os diplomas legais se interpenetram e se completam, ensejando um todo harmônico (LACP, art. 21, e CDC, art. 90). Pois bem, de um lado, o CDC estende a competência territorial do juiz prolator a todo o Estado ou a todo o País, conforme se trate de dano regional ou nacional (art. 93, II); de outro lado, o CDC disciplina adequadamente a coisa julgada na tutela coletiva (art. 103) – e seus princípios aplicam-se não só à defesa coletiva do consumidor, como também à defesa judicial de quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, tenham ou não origem nas relações de consumo (como os interesses ligados ao meio ambiente, ao patrimônio cultural, às pessoas portadoras de deficiência etc.). Naturalmente, em face dessa conjugação de normas, restou ineficaz a alteração que o art. 2º da Lei n. 9.494/97 procedeu no art. 16 da LACP.
Zufelato (2011) também alerta que a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor são complementares em virtude da regra estabelecida no art. 21 da LACP e art. 90 do CDC, de modo que o art. 16 da Lei nº 7.347/85 é desprovido de efetividade por razão de sistemática legislativa, ou seja, pelo diploma consumerista gozar de tratamento mais completo.
Ainda que grande parte da doutrina brasileira[4] defenda a inefetividade deste dispositivo legal, em virtude de sua patente discrepância com o art. 103 do CDC, não é possível constatar unanimidade.
Bueno (2010) sustenta que o art. 16 da Lei de Ação Civil Pública, com as modificações da Lei nº 9.494/97, é mais recente que o art. 103 do CDC, vez que foi editado em 1990, entrando em vigor em 1991. Assim, para ele, a lei mais recente tem prevalência sobre a lei anterior.
O autor também defende que o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor repetiu a regra consubstanciada na antiga redação do art. 16 da LACP, que teria sido revogado com a promulgação do CDC. Quando o art. 2º da Lei nº 9.494/97 acrescentou a restrição territorial da coisa julgada à ação civil pública, teria revogado tacitamente a coisa julgada tratada no CDC.
Data venia, o entendimento colacionado acima não deve prevalecer, uma vez que a inefetividade se dá em razão de sistemática legislativa, ou seja, pelo art. 103 do CDC trata a matéria de maneira mais ampla do que o art. 16 da LACP. Assim, a norma posterior tem o condão de prevalecer e, da mesma forma, não houve revogação tácita do CDC pelo o art. 16 da LACP alterado pela Lei nº 9.494/97.
Dessa forma, não há dúvidas que o art. 16 da LACP é inefetiva no ordenamento jurídico brasileiro.
7.3 Outros motivos para a não aplicação do art. 16 da Lei nº 7.347/85
Além dos motivos supracitados, a doutrina nacional elenca uma série de elementos vocacionados a impedir a aplicação da restrição territorial imposta no art. 16 da Lei nº 7.47/85 no ordenamento jurídico brasileiro.
Em primeiro lugar, destaca-se a confusão do legislador ao disciplinar dois institutos completamente diversos: os limites subjetivos da coisa julgada e a competência territorial do órgão prolator (MAZZILLI, 2007).
Os limites subjetivos da coisa julgada, conforme exposto supra, podem ser auferidos através do questionamento “quem são as pessoas que se submeterão à coisa julgada?”. Aqui, essas pessoas podem ser apenas os sujeitos da relação processual (inter partes), um determinado grupo ou classe que não compõem o processo (ultra partes) ou toda a coletividade (erga omnes).
Já a competência territorial, medida da jurisdição, é aquela atribuída aos diversos órgãos jurisdicionais levando-se em conta a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias (THEODORO JÚNIOR, 2009), revelando-se como um critério de repartição da jurisdição (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2010).
Mancuso (2007, p. 98) bem explicita a questão:
Com efeito, a questão de saber quais as pessoas atingidas pela imutabilidade do comando judicial deve ser retratada, naturalmente, sob a rubrica dos limites subjetivos desse instituto processual dito “coisa julgada”, e não sob a óptica de categorias outras, como a jurisdição, a competência a organização judiciária. Aqueles limites, quando se trata das lides intersubjetivas, no plano da jurisdição singular, ficam contingenciados às partes, “não beneficiando, nem prejudicando terceiros” (CPC, art. 472), mas no âmbito das ações de tipo coletivo – justamente porque aí se lobrigam sujeitos indeterminados, concernentes a um objeto indivisível – o critério deve ser outro, cabendo atentar para a projeção social do interesse metaindividual judicializado. Tudo assim conflui para que a resposta judiciária, no âmbito da jurisdição coletiva, desde que promanada de juiz competente, deve ter eficácia até onde se irradie o interesse objetivado, e por modo a se estender a todos os sujeitos concernentes. Assim se dá por conta do caráter unitário desse tipo de interesse, a exigir uniformidade do pronunciamento judicial. (destaque do autor).
Assim, observa-se que a eficácia da coisa julgada não se restringe à circunscrição territorial na qual foi proferida a sentença, ainda que o processo seja individual (ZUFELATO, 2011).
Os doutrinadores brasileiros criaram inúmeros exemplos elucidativos do problema em questão, dentre os quais se destaca a proposição de Nery Jr. e Nery (2001), que observam que uma sentença de divórcio proferida por um juiz na comarca de São Paulo não poderia produzir efeitos no Rio de Janeiro, local onde o casal continuaria casado.
No campo da ação civil pública, Mancuso (2007) exemplifica com o caso de ação ingressada perante o juiz competente (art. 2º, LACP) para que se impeça a fabricação de medicamento considerado nocivo à saúde humana, a sentença não pode sofrer restrições territoriais, considerando que não existe “tipos” de saúde diversas no Brasil (“saúde paulista”, “saúde gaúcha”, “saúde mineira”, etc.). Caso se admitisse a aplicação do art. 16 da Lei nº 7.347/85, deveria trabalhar com a ideia de haver outras ações concomitantes, em outras localidades, potencializando o risco da prolação de decisões conflitantes entre si e, ainda considerando que a coisa julgada em todos esses casos é erga omnes.
Percebe-se, portanto, que a confusão da competência com os limites subjetivos da coisa julgada é patente.
Fundamenta-se, igualmente, a inaplicabilidade do art. 16 da Lei nº 7.347/85 na indivisibilidade dos interesses e direitos tutelados via ação civil pública. Zufelato (2011) observa que os interessados frequentemente não se localizam na mesma circunscrição territorial, uma vez que o dano, em razão da sua amplitude, pode ter efeitos em todo o território nacional.
A lesão de um interessado acarreta na lesão de todos os interessados, de modo que a divisão da tutela destes interesses e direitos em várias ações coletivas acarretaria prejuízos. Dessa forma, “o caráter unitário da tutela dessa espécie de direitos impõe uma decisão única” (DIDIER JR.; ZANETI JR., 2010, p. 149).
Nessa esteira, Mancuso ensina (2007, p. 300):
No presente estágio evolutivo da jurisdição coletiva em nosso País, impende compreender que o comando judicial daí derivado precisa atuar de modo uniforme e unitário por toda a extensão e compreensão do interesse metaindividual objetivado na ação, porque de outro modo esse diferenciado regime processual não se justificaria, nem seria eficaz, e o citado interesse acabaria provado de tutela judicial em sua dimensão coletiva, reconvertido e pulverizado em multifárias demandas individuais, assim atomizando e desfigurando o conflito coletivo. (destaque do autor).
Ainda que se considere que na defesa de direitos e interesses individuais homogêneos há possibilidade de divisão, esta não é recomendável, uma vez que haveria o enfraquecimento da demanda, pulverizada em inúmeras ações individuais, cada qual julgada conforme o entendimento de um julgador diverso, ainda que tenham origem comum.
Nesta direção de ideias, denota-se outro fundamento para a inaplicabilidade do dispositivo legal em comento, representado pela multiplicação desordenada de ações coletivas, acompanhada pelo risco de ocorrência de decisões contraditórias (ZUFELATO, 2011).
Diante desse quadro, vislumbra-se que os tutelados se veriam perante situações de insegurança jurídica, pois uma decisão envolvendo o mesmo objeto, mas que visasse à defesa de interesses e direitos pertencentes a pessoas de mais de uma circunscrição territorial, em nada significaria para aqueles que estejam na comarca oposta.
Outrossim, Mazzilli (2007) revela a incoerência técnica trazida pela Lei nº 9.494/97, pois as mesmas questões discutidas na ação civil pública podem ser examinadas via ação popular, regida pela Lei nº 4.717/65, que, por sua vez, não possui as restrições territoriais impostas na LACP.
Assim, o art. 18 da Lei de Ação Popular tem redação muito semelhante àquela do art. 16 da LACP antes das alterações impostas pela Lei nº 9.494/97, prevendo apenas que
A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (BRASIL, 1965).
Por fim, outro motivo para a inaplicabilidade do art. 16 da LACP revela-se no fato que o alcance da coisa julgada é determinado não pela competência territorial do órgão prolator, mas pelo pedido, conforme já exposto supra. É nesse sentido o posicionamento de Mancuso (2007, p. 309, destaques do autor):
Existe uma íntima correlação entre três pontos nevrálgicos do processo civil: o pedido, que, por sua vez fixa os limites da sentença (CPC, arts. 2º, 128, 460), os quais, na sequencia, irão circunscrever a extensão e a compreensão da coisa julgada (CPC, arts. 468, 472).