4. A Dúvida Jurídica Razoável como Excludente ou Atenuante de Responsabilidade Civil
4.1. A violação de direito como requisito para a responsabilidade civil
A responsabilidade civil, em regra, decorre da violação de um direito. É a interpretação conjunta dos arts. 186 e 927 do CC.
O art. 186 do CC reputa ilícito o ato que, violando um direito, cause dano a outrem com culpa – culpa em sentido amplo, a qual abrange também o dolo. Para esse ilícito, exigem-se três requisitos: dano, culpa e violação de direito. Quem derruba uma casa (dano) propositalmente (culpa em sentido amplo) não comete ato ilícito se foi contratado para tanto pelo proprietário da casa (não há violação de direito). Essa regra do art. 186 do CC decorre do princípio do neminem laedere – também batizado de princípio do alterum non laedere ou de princípio da incolumidade das esferas jurídicas –, que estabelece que ninguém deve lesar outrem e que foi extraído desta milenar definição de Ulpiano no antigo Direito Romano: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere” (os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu).
O art. 927 do CC, apontando um dos efeitos do art. 186 do CC, aponta que o ato ilícito gerará o dever de indenizar, porque houve dano.
Há exceções a essa regra. Um ato lícito pode gerar dever de indenizar. Mas isso é excepcional e depende de lei expressa, a exemplo dos casos dos arts. 929, 930 e 1.285 do CC. Essa situação excepcional não é o foco deste estudo.
4.2. a dúvida jurídica razoável como excludente total ou parcial (atenuante) de responsabilidade civil
Como a violação de direito é essencial para a caracterização do ato ilícito no Direito Civil (art. 186 do CC), é fundamental que a regra jurídica seja clara de antemão. Isso decorre do princípio da legalidade, que só vincula as pessoas a leis prévias, e do princípio da segurança jurídica, que prestigia a nitidez das normas. Isso é um pressuposto do Estado de Direito. Se a norma textual é de duvidosa interpretação (dúvida razoável), o jurista deverá averiguar o grau de dúvida jurídica que ronda a definição da norma diante dos casos concretos, de modo a, por um juízo de razoabilidade, afastar consequências jurídicas que sejam desarrazoadas.
No Direito Civil, a dúvida jurídica razoável também pode afastar ou, a depender do seu grau, atenuar a responsabilidade civil, por ser injusto punir o particular em um cenário causado pelo próprio Estado, que não deixou as regras claras. Se a dúvida jurídica razoável for de intensidade elevada, entendemos que a responsabilidade civil deve ser totalmente excluída. Se, porém, a intensidade de dúvida não for tão elevada, seria cabível admitir parcialmente a responsabilidade civil, pois o requisito da “violação de direito” (art. 186, CC) estaria presente apenas em parte. A consequência desse acolhimento parcial da responsabilidade civil é a redução proporcional do valor da indenização.
A falta de clareza normativa é um problema do Estado e do sistema democrático, de modo que o particular não pode ser punido por, diante dessa névoa normativa, ter adotado uma interpretação que posteriormente foi rechaçada pelos tribunais. Enquanto a dúvida jurídica razoável não for dissolvida, não se pode punir os particulares com sanções jurídicas desproporcionais. É claro que, depois que os tribunais se manifestarem sobre um determinado caso, a dúvida jurídica razoável estará dissolvida ou atenuada. O problema, porém, é como tratar os particulares envolvidos nos casos paradigmáticos que geraram a jurisprudência. Não se os pode punir por terem adotado uma via hermenêutica razoável que, posteriormente, foi recusada pelos tribunais.
Os particulares não podem ser sacrificados em prol dos demais, que se beneficiarão com o fim da dúvida jurídica razoável. Isso acontece quando os tribunais, diante de uma situação de dúvida jurídica razoável, escolhem uma interpretação e pune o indivíduo que, antes da pacificação hermenêutica, teve o azar de abraçar uma interpretação vencida. Em situações como essas, o particular envolvido no leading case é entregue em holocausto vicário em favor dos demais indivíduos, que, cientes da interpretação vencedora, saberão qual interpretação a adotar. Isso é injusto. O particular envolvido no leading case não pode ser punido com sanções desproporcionais. Temos que a responsabilidade civil não pode ser usada para transformar particulares em “bois de piranha hermenêuticos”, em um “mártir hermenêutico” ou em “bocas de canhão hermenêuticas”.
Quanto aos que sofreram danos, eles não podem exigir indenização de quem agiu sob dúvida jurídica razoável, pois aí falta o requisito da violação de direito exigida para a caracterização do ato ilícito. Se alguém deveria pagar a indenização, seria o legislador – que não deixou as regras do jogo claras –, mas, como vige o regime da sua irresponsabilidade e como isso decorre de falhas no sistema democrático, nada há a fazer. Em última instância, a situação de lacuna normativa é culpa de todos os indivíduos, que não exerceram adequadamente o seu poder democrático diretamente ou por meio de seus representantes. Omissão normativa do Estado não pode recair sobre os ombros do homem comum, do “the man on the Clapham bus”[12], que, sem formação jurídica, tem de enfrentar um anuviado ambiente de dúvida jurídica razoável e arriscar escolher uma interpretação razoável.
Apesar de poder afastar ou atenuar a responsabilidade civil, a dúvida jurídica razoável poderá não afastar consequências civis menos gravosas, como a de originar uma obrigação de não fazer daqui para frente. O intérprete pode e deve modular os efeitos da interpretação da norma mesmo no Direito Civil, avaliando, sob a ótica da razoabilidade, que consequências civis são razoáveis. O art. 942, § 2º, do CPC, que prevê essa modulação dos efeitos de interpretações jurisprudenciais, não deve ser aplicado apenas no caso de mudanças de jurisprudências pacificadas, mas também no caso de pacificação de questões inéditas ao redor do qual pairavam dúvidas jurídicas razoáveis.
Em reforço ao exposto, a própria previsão de anulabilidade do negócio jurídico por erro de direito (art. 138, III, do CC) é o reconhecimento de que o ordenamento jurídico protege o particular atarantado por um clima de dúvida jurídica razoável. O que propomos aqui é a extensão disso para outras consequências jurídicas, como a responsabilidade civil, a depender de um juízo de proporcionalidade entre o grau da dúvida jurídica e a gravosidade da consequência jurídica civil disponível.
Portanto, a depender de grau de intensidade da dúvida jurídica razoável, o requisito “violação do direito” previsto no art. 186 do CC deve ser tido por total ou parcialmente descaracterizado, e, em consequência, a responsabilidade civil deve ser excluída total ou parcialmente (atenuada, com redução proporcional do valor da indenização).
4.3. Casos concretos
4.3.1. Acesso a banheiro feminino por transexual
Como exemplo, temos que, enquanto não for pacificada a discussão jurídica pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário nº 845.779 (atualmente com pedido de vista), parece-nos indevido condenar estabelecimentos comerciais a pagar dano moral a transexual que foi impedido de usar o banheiro feminino, quando o gênero constante de seus documentos de identificação apontava para o sexo masculino. No caso concreto, o STF está a analisar se um Shopping deve ou não pagar dano moral a transexual que, por meio de um segurança, foi impedido de adentrar o banheiro feminino pelo fato de seu documento de identidade indicar o sexo masculino. Por enquanto, dois ministros estão tendentes a reformar o acórdão do tribunal local para condenar o Shopping a pagar indenização no valor de R$ 15.000,00.
O tema acerca do uso do banheiro por transexuais ainda é controverso. A tradição jurídica até o presente momento é no sentido de vedar uso de banheiros por quem não tenha, formalmente, o gênero pertinente, levando em conta os dados constantes dos registros públicos. A própria formatação arquitetônica do banheiro é feita levando em conta o gênero biológico das pessoas. Como se vê, há dúvida jurídica razoável sobre esse tema.
No próprio Judiciário, o tema está controverso, pois, no caso concreto supracitado, o Tribunal local negou a existência de ilicitude da conduta, o que demonstra que a própria comunidade jurídica está seriamente dividida quanto à ilicitude da obstrução do transexual. Parece desproporcional que, em um cenário como esse, em que os próprios juristas estão divididos, considerar que o particular violou o direito (art. 186, CC) e, por isso, deve pagar indenização.
Temos que o cenário de dúvida jurídica razoável acerca do tema deve livrar os estabelecimentos da sanção grave da responsabilização civil (obrigação de indenizar), embora não os deva isentar do dever de, doravante, passar a agir em consonância com o eventual entendimento do STF que venha a prestigiar o gênero psíquico em detrimento do registral (obrigação de fazer ou de não fazer). Em outras palavras, seria até possível entender que, enquanto houver dúvida jurídica razoável, a conduta de barrar o transexual a adentrar o banheiro feminino é ilícita[13], mas daí não se poderão extrair efeitos jurídicos desproporcionais, como o da condenação ao pagamento de indenização por dano moral. No caso concreto, é desproporcional tomar o Shopping como “mártir hermenêutico” ou como “boca de canhão hermenêutico”, punindo-o com indenização por dano moral, com o objetivo de orientar os demais particulares acerca da interpretação jurídica que deve prevalecer.
Em resumo, no caso presente, em razão da dúvida jurídica razoável, convém promover a cindibilidade dos efeitos jurídicos, de modo a, sob um juízo de proporcionalidade, afastar a condenação ao pagamento de indenização, mas admitir a imposição de uma obrigação de não fazer doravante, após a pacificação da jurisprudência (ou seja, após o fim do cenário de dúvida jurídica razoável). A recusa de banheiro para transexual pode ser considerada ilícita (ilicitude legítima), mas, diante da dúvida jurídica razoável, daí não se poderiam extrair efeitos graves (como uma condenação a indenizar danos morais ou uma sanção penal), embora se possa admitir efeitos menos severos (como uma obrigação de não fazer).
Futuramente, após a superveniência de entendimento do STF, a dúvida jurídica será razoável.
4.3.2. Dano moral a condômino perturbado pelo funcionamento de uma padaria na loja do vizinho com fundamento na supressio (Crítica a julgado do STJ)
O STJ, ao nosso sentir, se equivocou quando condenou o dono de uma padaria a pagar R$ 15.000,00 a título de indenização de dano moral em favor de um vizinho que morava em um apartamento do mesmo condomínio e que sofria com os ruídos provocados de madrugada pelas máquinas da padaria (REsp 1096639/DF, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJe 12/02/2009).
Nesse caso, havia uma convenção condominial que era textual em prever a destinação exclusivamente comercial pelos condôminos. Acontece que, por muitos anos, o vizinho dava destinação residencial, violando o texto da convenção. Com base nisso, o STJ proibiu a padaria de ligar as máquinas de madrugada (obrigação de não fazer) e a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 15.000,00 ao morador, pois, em nome da supressio, era direito do vizinho morar no imóvel e exigir dos demais condôminos o respeito às regras próprias de condomínios de destinação mista (residencial e comercial), como o silêncio na madrugada. A nosso sentir, o dono da padaria estava diante de uma dúvida jurídica razoável: o texto da convenção de condomínio era nítido em protegê-lo. É desproporcional impor-lhe o pesado ônus de arcar com indenização por ter seguido um caminho hermenêutico razoável. A decisão do STF se baseou em princípios (o da boa-fé objetiva, do qual decorre a supressio), que, por sua natureza, são de subjetividade e volatilidade inegáveis. Ao nosso aviso, o STJ deveria ter afastado a condenação por dano moral por força da dúvida jurídica razoável (que afasta a ilicitude do art. 186 do CC para esse efeito), embora pudesse condenar a padaria a uma obrigação de não fazer (abster de ligar as máquinas de madrugada doravante). O STJ deveria ter impresso efeito ex nunc ao seu entendimento que debelou a dúvida jurídica razoável: doravante a destinação mista do condomínio deve ser observada.
4.3.3. Dano moral por negativa de cobertura médico-assistencial por plano de saúde com base em dúvida jurídica razoável (STJ)
O STJ entende que, embora a negativa indevida de cobertura médico-assistencial por plano de saúde possa caracterizar dano moral como regra geral, há exceção na hipótese de existir um cenário de dúvida jurídica razoável. Assim, se houver dúvida jurídica razoável acerca da interpretação das normas legais e das cláusulas contratuais, a conduta da operadora de eleger ume interpretação razoável para negar a cobertura ao consumidor não caracteriza o requisito da “violação de direito” de que trata o art. 186 do CC e, por isso, não credencia a responsabilização civil por danos sofridos pelo consumidor. Convém a transcrição do seguinte excerto deste julgado:
“11. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual.
12. Há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais.
13. Não há falar em dano moral indenizável quando a operadora de plano de saúde se pautar conforme as normas do setor. No caso, não havia consenso acerca da exegese a ser dada ao art. 10, incisos I e V, da Lei nº 9.656/1998.
14. Recurso especial parcialmente provido.”
(STJ, REsp 1632752/PR, 3ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, DJe 29/08/2017)
Um outro caso curioso procede do STJ também. Atualmente, a jurisprudência do STJ é pacificada no sentido de que é nula a cláusula de contrato de plano de saúde que exclui a cobertura de stent. Não há dúvida jurídica razoável sobre isso atualmente. Se algum plano de saúde negar essa cobertura com base em cláusula contratual nula, cometerá ato ilícito, pois o tema já é pacificado. Todavia, em um caso concreto analisado pelo STJ, estava-se a analisar o cabimento ou não da condenação de um plano de saúde a pagar dano moral por ter, em época anterior à pacificação da jurisprudência, negado a cobertura de stent com base em uma cláusula contratual. Nesse caso concreto, o STJ entendeu que não cabia a condenação, porque, à época da negativa, havia dúvida jurídica razoável sobre a validade ou não de cláusulas que excluíssem as stents do âmbito de cobertura dos planos de saúde. A dúvida jurídica razoável aí decorre de uma cláusula contratual controvertida. Confira-se a ementa esclarecedora do julgado:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. DEVER DE INDENIZAR. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA.
1. O mero descumprimento de cláusula contratual controvertida não enseja a condenação por dano moral.
2. Embora a jurisprudência tenha posteriormente se consolidado no sentido da invalidade de cláusula que exclua a cobertura de stent, no caso em exame, a circunstância de o contrato não ter sido adaptado à Lei 9.656/98 emprestava, na época em que ocorridos os fatos, relevância à discussão travada pelo réu, tese acolhida pelo relator originário da apelação 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1457475/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 24/09/2014)
Como se vê, o STJ já tem admitido que a dúvida jurídica razoável exclua a responsabilidade civil diante da falta do requisito “violação de direito”, previsto no art. 186 do CC.
4.3.3. Equívoco na condenação de credor fiduciária a servir-se da ação de busca e apreensão (crítica a julgado do STJ)
O STJ condenou uma instituição financeira (que era credora fiduciária) a pagar indenização por dano moral em razão de ter conseguido a busca e apreensão de um veículo alienado fiduciariamente em razão do inadimplemento de apenas uma das vinte e quatro prestações do financiamento. O STJ, à época, entendia que era aplicável a teoria do adimplemento substancial para impedir a busca e apreensão de veículos alienados fiduciariamente quando o devedor fiduciante tivesse incorrido em inadimplência após ter pago uma quantidade expressiva de prestações. O STJ mudou o entendimento e atualmente rejeita essa teoria em casos de busca e apreensão para não tornar inúteis as garantias reais (STJ, REsp 1622555/MG, 2ª Seção, Rel. Ministro Marco Buzzi, Rel. p/ Acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/03/2017).
Temos por atécnica a decisão supracitada do STJ que condenou o banco a pagar indenização por dano moral. Ainda que se pudesse considerar que a teoria do adimplemento substancial fosse aplicável para impedir a busca e apreensão de veículos diante do inadimplemento de apenas a última das 24 prestações de um financiamento, o fato é que o credor fiduciário se amparou, no mínimo, em uma situação de dúvida jurídica razoável. A definição do que era adimplemento substancial era controverso. E mais: a própria teoria do adimplemento substancial não tem assento expresso no texto da lei, mas decorre de princípios, de formulação doutrinária e, sobretudo, da análise de cada caso concreto. Temos, assim, que, ainda que se pudesse impedir a busca e apreensão mediante a aplicação da teoria do adimplemento substancial, consideramos desproporcional punir o credor fiduciário ao pagamento de indenização por dano moral.
Temos que aí era o caso de aplicar a cindibilidade dos efeitos da ilegalidade diante da dúvida jurídica razoável e do juízo de proporcionalidade. Embora a conduta do banco de ajuizar a ação de busca e apreensão possa ser considerada ilícita à luz do entendimento que vigorava na época, somente deveria ter sido admitida, como efeito dessa ilegalidade[14], a improcedência do pedido, de modo que o efeito drástico da condenação a pagar dano moral deveria ter ser afastado diante do fato de que a dúvida jurídica razoável afastaria um dos requisitos da responsabilidade civil: a violação de direito (art. 186, CC).
Decisões judiciais baseadas em princípios devem ter a humildade e a empatia de reconhecer que os indivíduos não possuem clareza em identificar as regras procedentes da massa subjetiva e amorfa dos princípios, razão por que, em situações como essa, a dúvida jurídica razoável tem grandes chances de estar presente com aptidão para, por meio da “cindibilidade dos efeitos jurídicos da ilegalidade”, afastar repercussões desproporcionais.