3 TERCEIRIZAÇÃO
Nesta parte, serão examinados vários aspectos da terceirização, dentre eles, a sua evolução histórica, as origens e motivos da denominação, o conceito, as espécies, as vantagens e desvantagens, a questão da atividade-meio e atividade-fim e as finalidades do instituto.
1.HISTÓRICO
Pode-se afirmar que, desde a Revolução Industrial, já se utilizava a terceirização em serviços de contabilidade e jurídicos.
Mas a forte incidência da terceirização começou nos Estados Unidos, a partir da segunda guerra mundial, com o escopo atender à enorme demanda de material bélico.
Na França, foi editada a Lei 72-1, versando sobre o trabalho temporário. Nesse país, proíbe-se a mercantilização da força de trabalho. O homem não pode ser tratado como mera mercadoria.
No Brasil, tornou-se forte a terceirização nas décadas de 50 e 60, principalmente no setor automobilístico.
Os Decretos-leis 1.212 e 1.216/66 autorizam a utilização de serviços de segurança terceirizados.
O Decreto 62.756/68 legalizou a locação de mão-de-obra através de agências especializadas.
O Decreto 1.034/69 regulou os serviços de vigilância em bancos, diretamente ou através de empresas intermediadoras.
Na década de 70, passou-se a terceirizar o setor de serviços, principalmente, os serviços de limpeza e de segurança/conservação para estabelecimentos bancários.
Elaborou-se a Lei 6.019/74, que trata do trabalho temporário.
Posteriormente, veio a Lei 7.102/83, regulamentada pelo Decreto 89.056/83, permitindo a terceirização de serviços de vigilância e de transporte de valores.
Como se vê, até o momento, não há, no Brasil, legislação que trate especificamente sobre a terceirização.
A jurisprudência do TST, inicialmente (1986), deu ensejo ao Enunciado 256 da referida Corte, o qual estabelecia:
En. 256 - Salvo os casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 3-1-74, e 7.102, de 20-6-83, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços.
Tal enunciado de súmula recebeu variadas críticas por ser excessivamente rigoroso e segundo alguns, obstar o desenvolvimento econômico nacional.
Até mesmo no próprio TST, o En. 256 já estava sendo interpretado de forma exemplificativa e não taxativa, como no julgado a seguir:
Existindo legalmente empresas prestadoras de serviços, é ilegal que se lhes negue a qualificação de empregadoras, salvo as hipóteses de fraude. A enumeração contida no Enunciado 256, da Súmula desta Colenda Corte, há que ser considerada de forma exemplificativa, não taxativa, comportando, assim, o reconhecimento da legalidade do vínculo formado entre o empregado e o prestador de serviços em espécies outras que não as expressamente elencadas no verbete sumulado. O intérprete há que buscar, na aplicação dos próprios precedentes jurisdicionais, interpretação compatibilizadora daqueles com a legislação em vigor. Recurso de revista conhecido, a que se nega provimento. [46]
Decidiu-se, então, pela revisão do En. 256 do TST. Elaborou-se, em 1983, o Enunciado 331, cujo teor era o seguinte:
Contrato de prestação de serviços – Legalidade – Revisão do Enunciado nº 256.
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 3-1-74);
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República);
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
O inciso IV do citado enunciado foi alvo de diversas controvérsias a respeito de sua aplicabilidade ou não aos entes públicos. Diante disso, a Resolução 96 do TST, de 11-9-2000, alterou a redação do inciso IV, que passou a ser a seguinte:
IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8666/93).
DENOMINAÇÃO
Não obstante a expressão terceirização já estar incorporada ao vocabulário jurídico, sendo largamente utilizada pela doutrina e jurisprudência brasileiras, até há pouco tempo atrás, não era encontrada nos dicionários da língua portuguesa. Tratava-se de neologismo utilizado pela ciência da Administração, significando uma forma de reestruturação administrativa, pela qual uma empresa transfere a outra determinadas atividades produtivas, em regra, não relacionadas diretamente ao seu objeto principal. É uma decorrência da filosofia de qualidade total.
A palavra terceiro origina-se do latim – tertius – estranho a uma relação entre duas pessoas.
No direito francês, usa-se a expressão externalización; no espanhol: arrendamiento de servicios: nos países de língua inglesa: outsourcing; no direito português: subcontratação e no italiano: sucontrattazione.
Muitos preferem utilizar termos como: subcontratação, recontratação, focalização, desverticalização, descentralização, exteriorização do emprego, parceria ou terciarização.
Arion Sayão Romita critica o termo terceirização, explicando que a empresa contratada não se caracteriza como uma terceira em relação à empresa contratante (tomadora de serviços). Trata-se de uma relação jurídico-contratual direta, sem terceiros. Para o autor o termo adequado seria terciarização, uma vez que se está referindo ao setor de serviços. [8]
Gabriela Neves Delgado rebate a posição acima, explicando que a terceirização não se confunde com a terciarização. Enquanto a primeira refere-se a um modo de gestão empresarial e de contratação da força de trabalho, inclusive com respaldo justrabalhista, a segunda designa, apenas um segmento da economia – o setor terciário, onde se destacam, inclusive, os trabalhos terceirizados. [9]
Para outros autores, os empregados da empresa contratada são terceiros na relação jurídica formada entre esta e a empresa contratante.
Há, ainda, aqueles que consideram a prestadora de serviços como uma terceira, por ser esta uma intermediária entre o trabalhador e o tomador de serviços.
Rodolfo Pamplona também critica a expressão terceirização:
(...) o neologismo, embora tenha sido aceito com foros de irreversível, não expressa por via de nenhuma das derivações, a idéia do que pretende passar, ou porque a empresa prestadora não é terceiro e sim parceiro, no sentido de contratante direto com a tomadora, nem os empregados de cada uma são terceiros perante elas, ou porque a atividade de apoio não é até mesmo primária. O que se está tratando, sob essa nova denominação, é apenas de um contrato de prestação de serviço de apoio empresarial, que examinará, decerto, com mais eloqüência e precisão, seu conteúdo e sua finalidade com o batismo de contrato de apoio empresarial ou, igualmente, contrato de atividade de apoio. [10]
Com respeito às opiniões acima, prefere-se, aqui, o termo terceirização, levando-se em conta que a empresa prestadora de serviços é uma terceira na relação tomador de serviços & cliente. A empresa terceirizada, com seus empregados viabiliza a execução dos serviços ou a entrega dos produtos contratados pelos clientes da tomadora de serviços.
No caso da Administração Pública, o cliente é o usuário do serviço público.
CONCEITO
A doutrina encarregou-se de conceituar a terceirização, unindo elementos da Ciência jurídica e da Administração de empresas.
Gabriela Neves Delgado ensina:
A terceirização de serviços é a relação trilateral que possibilita à empresa tomadora de serviços (empresa cliente) descentralizar e intermediar suas atividades acessórias (atividades-meio), para terceirizantes (empresa fornecedora), pela utilização de mão-de-obra terceirizada (empregado terceirizado), o que, do ponto de vista administrativo, é tido como instrumento facilitador para a viabilização da produção global, vinculada ao paradigma da eficiência nas empresas. [12]
Rodolfo Pamplona explica que "a terceirização é a transferência do segmento ou segmentos do processo de produção da empresa para outras de menor envergadura, porém de maior especialização na atividade transferida". [13]
Para Cezar Miola, trata-se de uma modalidade de descentralização empresarial, através da qual ocorre a contratação de empresas com autonomia, aparelhamento administrativo, pessoal próprio, idoneidade econômica e especialização técnica, com vistas a obter a prestação de serviços em atividades secundárias. [14]
Para os administradores, terceirização significa contratar empresas externas para fornecer recursos e serviços. [47]
Outra conceituação interessante: "terceirização ou outsourcing significa que determinadas atividades são atribuídas a outras organizações capazes de fazê-las melhor e mais barato, transformando custos fixos em custos variáveis e simplificando o processo decisório dentro da organização". [48]
CLASSIFICAÇÕES
Dentre as classificações da terceirização, pode ser citada a classificação quanto ao grau de evolução do instituto.
Quanto ao grau de evolução, a terceirização pode ser:
a)Inicial: em que a empresa repassa a terceiros atividades que não são preponderantes ou necessárias, tais como, restaurantes, limpeza e conservação, vigilância, transporte, assistência contábil e jurídica, etc.
b)Intermediária: quando as atividades terceirizadas são mais ligadas indiretamente à atividade principal da empresa, como manutenção de máquinas, usinagem de peças, etc.
c)Avançada: quando são terceirizadas atividades ligadas diretamente à atividade da empresa, como de gestão de fornecedores, de fornecimento de produtos (atividades- fim).
A terceirização também pode ser classificada como terceirização de serviços ou de bens/ produtos.
Outros a classificam como externa: quando os empregados da prestadora de serviços realizam suas atividades fora da empresa tomadora de serviços; e interna, quando as atividades são realizadas no mesmo local da empresa terceirizante.
A terceirização pode se apresentar, ainda, por meio de cooperativas de trabalho. A cooperativa de trabalho propriamente dita é aquela que objetiva propiciar a seus membros a obtenção dos meios para o desenvolvimento de atividade profissional. Para esse fim, a sociedade cooperativa conjuga o capital comum com instalações e equipamentos que permitam o trabalho cooperativo que, desenvolvido em caráter autônomo, é realizado em proveito do trabalhador, que auferirá os lucros por ele produzidos.
Sérgio Pinto Martins diferencia a terceirização do contrato de empreitada. Este é a locação de uma "obra" específica (locatio operis). Já a terceirização é contrato permanente – não é ocasional. [49]
Doutrinariamente, tem-se distinguido a terceirização lícita da ilícita. Para a maioria dos autores, a terceirização ilícita concretiza-se através da intermediação de mão-de-obra.
A intermediação de mão-de-obra ocorre quando determinada empresa contrata outra, objetivando conseguir trabalhadores para executar-lhe serviços por um custo mínimo, tendo em vista que estes não serão considerados seus empregados, mas sim, da empresa terceirizada. Na intermediação de mão-de-obra, apesar de estarem presentes os requisitos da relação empregatícia, o tomador intenta se eximir do pagamento de encargos sociais.
Por essas razões a intermediação de mão de obra é considerada ilícita.
Vale ressaltar que a contratação de serviços temporários, permitida pela Lei 6.019/74 é a única hipótese de intermediação de mão-de-obra (pois está presente a subordinação direta) com respaldo legal. Mas tal exceção apenas se justifica quando presentes a necessidade transitória de substituição de trabalhadores ou o acréscimo extraordinário de serviços e por no máximo, três meses.
Assim, em regra, apenas será lícita a terceirização de serviços quando ausentes os seguintes requisitos da relação de emprego: a pessoalidade e a subordinação direta.
Rodrigo de Lacerda Carelli aponta como indícios de intermediação de mão-de-obra as situações abaixo [50]:
- A organização do trabalho pela contratante (gestão de trabalho);
- A falta de especialidade da empresa contratada (know-how ou técnica específica);
- A detenção, pela empresa tomadora, de meios materiais para a realização dos serviços;
- A realização da atividade permanente da tomadora, dentro do estabelecimento da própria contratante;
- Ordens e orientações procedimentais por parte da contratante;
- Prevalência do elemento "trabalho humano" no contrato;
- Remuneração do contrato baseada em número de trabalhadores;
- Prestação de serviços para uma única empresa tomadora.
ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM
É grande a discussão a respeito da possibilidade ou não de terceirização de atividades-fim da empresa. Com o intuito de facilitar a análise do tema, colheu-se a diferenciação feita por Maurício Godinho Delgado:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo dinâmico empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. (51)
Logo, as atividades-fim estão relacionadas ao objeto principal da empresa. Por exemplo: em uma fábrica de sorvetes, a atividade-fim é a produção de sorvete. Já as atividades-meio são acessórias. No exemplo acima, poderiam ser citadas as atividades de limpeza e segurança da fábrica.
Quanto à possibilidade de utilização da terceirização nas atividades-fim, manifesta-se Sérgio Pinto Martins no sentido de que certas atividades-fim da empresa podem ser terceirizadas, inclusive as que envolvem a produção, como ocorre na indústria automobilística ou na compensação de cheques, em que a compensação pode ser conferida a terceiros, por envolver operações interbancárias. [15]
O autor cita como amparo legal de seu posicionamento o art. 25 da Lei 8.987/95 que permite a terceirização da atividade-fim na concessão de serviços de telefonia.
No mesmo sentido, apresenta-se o seguinte julgado:
Terceirização – atividade-fim – Mais do que superficial é o critério diferenciador para a legitimação da terceirização, fulcrada sempre na atividade-meio, mas jamais na atividade-fim. Ora, atividade-meio é o único caminho a se alcançar o objetivo negocial. Como fator de especialização a somar forças na obtenção de um resultado comum não se pode negar que a terceirização se dê, também, na atividade-fim, desde que em setor autônomo do processo produtivo. (16)
Reginaldo Melhado diz que a diferenciação entre atividade-meio e atividade-fim para caracterizar a licitude ou ilicitude da terceirização não é aceitável, porque a evolução e o aperfeiçoamento da administração empresarial são uma necessidade imposta pelo mercado competitivo, daí porque deve ser afastada a idéia preconceituosa de que a terceirização somente é legal quando realizada em atividades-meio, sendo previamente ilegal nas atividades-fim da terceirizada, na medida que a complexidade do processo produtivo chega a tal ponto que muitas vezes, é impossível diferenciar as ações acessórias das principais, e isto ocorre em face da contínua mutação das técnicas de produção. [52]
Com semelhante entendimento, fundamenta Lívio Giosa:
Os conceitos de terceirização que circunscrevem o processo às atividades-meio do tomador do serviço não analisam a questão em sua inteireza. Na realidade, o fenômeno não se limita às atividades-meio, atingindo as atividades-fim das entidades terceirizantes. Existem outros exemplos além do sempre citado caso da indústria automobilística, mera montadora de peças produzidas por diversas indústrias de porte pequeno ou médio. É a hipótese da indústria têxtil, em que as vestimentas, depois de cortadas na fábrica, são encaminhadas a terceiros para os trabalhos de cerzimento, colocação de botões e outros detalhes de acabamento, retornando apenas para receber a etiqueta da grife. Processo semelhante ocorre na indústria gráfica, em que operações de colagem de envelopes, espiralação de cadernos, dobras e capas especiais em geral são feitas por terceiros. (17)
Aqueles que não concordam com tal posicionamento argumentam no sentido de que a terceirização na atividade-fim suscita a relação de emprego com o tomador dos serviços, por aplicação dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho. Sustentam, ainda, a existência de fraude, por aplicação do artigo 9º, também consolidado.
A jurisprudência do TST é em maior número contrária à terceirização de atividades-fim:
VÍNCULO DE EMPREGO - VENDEDOR DE PASSAGENS DE EMPRESA DE TRANSPORTE COLETIVO - TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM - ILEGALIDADE. Evidenciando a prova que a reclamada se utilizou de empresa interposta para venda de passagens, vendas que eram realizadas em seu "box" situado no interior do terminal rodoviário, razoável a conclusão do Regional, porque caracterizada típica delegação de atividade-fim a terceiro, que responde como verdadeira empregadora. Inteligência do Enunciado nº 331, I, do TST. (18)
Concorda-se que a terceirização na atividade-fim está muito próxima da ilicitude, uma vez que, nesses casos, é dificílimo se provar a ausência da subordinação direta. Há de se ponderar, todavia, que o conceito de atividade-fim está se relativizando. As empresas estão cada vez mais especializadas. Hoje, é possível se afirmar que existem fabricantes das mais variadas peças de automóveis, bem como existem companhias voltadas apenas para a montagem de tais peças. Logo, ao se julgar sobre a licitude da terceirização na atividade-fim, é primordial ter-se em mente a especialização do mercado e investigar se estão presentes ou não os requisitos da relação de emprego.
3.6.FINALIDADES
Em um quadro de competição empresarial acirrada, a terceirização se configura como um dos instrumentos de redução de custos para a empresa. Mas não se restringe a isso, também é via de alcance de uma maior agilidade, flexibilidade e transformação do sistema produtivo.
Além disso, a terceirização facilita a desverticalização das empresas, colaborando para a especialização das atividades. Ocorre uma focalização cada vez maior no core business (cerne do negócio)
Francisco Rodrigues de Barros ensina que a terceirização não pode ser vista apenas como uma forma de o tomador de serviços eximir-se do pagamento dos encargos sociais, mesmo porque há casos em que o preço per capita do trabalhador terceirizado é mais alto do que o trabalhador empregado. A terceirização pode ter como escopo facilitar a Administração da empresa, uma vez que esta poderá se concentrar apenas em sua atividade-fim, não tendo que se preocupar com a parte burocrática trabalhista da mão-de-obra terceirizada. [19]
A terceirização é forma de parceria empresarial. Viabiliza a divisão das responsabilidades e direitos dos contratantes, visando a obtenção de lucro ou vantagem econômica no negócio por eles pactuado.
No entanto, a terceirização, quando mal utilizada, pode trazer prejuízos no campo econômico e jurídico. Portanto, sugerem-se os seguintes cuidados:
- Identificar as competências centrais (essência do negócio), que garantem a vantagem competitiva da organização;
- Identificar as atividades estratégicas que não devem ser passadas a terceiros;
- Avaliar a competência e idoneidade do terceirizado;
- Avaliar o poder de barganha da empresa e do terceirizado;
- Evitar o alto grau de dependência da empresa em relação ao terceirizado;
- Ter cuidado na elaboração do contrato, com avaliação precisa de cada cláusula e assessoria jurídica de bom nível;
- Escolher colaboradores que também sejam excelentes no que fazem e forneçam as forças complementares necessárias à empresa;
- Certificar-se de que todas as partes compreendem inteiramente as metas estratégicas de parceria;
- Ser capaz de confiar a seus colaboradores informações estratégicas sobre a empresa e também ter certeza de que eles entregarão produtos de qualidade, mesmo que o negócio cresça rapidamente e faça-lhes exigências pesadas.
VANTAGENS E DESVANTAGENS
Dentre as vantagens apontadas pelos doutrinadores no que tange à utilização da terceirização estão:
- A melhoria da qualidade e da produtividade do serviço ou produto;
- A desburocratização da estrutura organizacional;
- A melhoria das condições ambientais de trabalho e reduz os acidentes de trabalho; [20]
- A diminuição os riscos financeiros, com redução dos custos fixos; [53]
- A redução de problemas administrativos: a empresa compra bens e serviços em especialistas e concentra-se na sua atividade principal;
- A redução do pessoal da empresa e, em conseqüência, dos custos trabalhistas e previdenciários;
- A concentração de todos os esforços na especialidade da empresa.
Dentre as desvantagens apontadas estão:
- A subtração de direitos dos trabalhadores intermediados;
- A fragmentação da classe trabalhadora, com perda do poder organizativo dos trabalhadores;
- A criação de uma subcategoria de empregados;
- A possibilidade da queda de qualidade dos serviços que ficam a cargo da empresa terceirizada;
- A dependência total da empresa fornecedora;
- O aviltamento das relações trabalhistas, pois os empregados terceirizados perdem as possibilidades de acesso à carreira e ao salário da categoria, situação que se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições e ao lado de empregados do quadro;
- Dependendo da atividade terceirizada, a empresa pode perder controle sobre fatores de produção importantes, inclusive com cessão de know-how e know-why; [54]
- O controle de qualidade só é feito no final do processo, criando algumas dificuldades para manter um padrão elevado em alguns casos;
- Se os contratos não forem bem feitos, ou se a empresa que terceiriza não tiver alto poder de barganha, ela pode ter maior dificuldade para controlar os prazos de produção, qualidade e custos;
- Se a empresa não tiver alto poder de barganha sobre os terceirizados, ela pode ter dificuldade para aumentar a produção rapidamente;
- A existência de margens líquidas interempresas e de impostos em cascata podem aumentar os custos.
Dora Maria de Oliveira Ramos resume as desvantagens sociais trazidas pela terceirização nas seguintes: ritmo de trabalho mais intenso; remuneração menor; perda de benefícios como alimentação, transporte, assistência médica; perda de postos de trabalho, apenas parcialmente repostos pelas empresas terceirizadas; pagamento de salários inferiores ao piso da categoria dos empregados da tomadora; perda de salário fixo, perda de benefícios sociais; e o enfraquecimento dos sindicatos. [55]
Gabriela Neves Delgado alega que, dentre o núcleo cardeal dos princípios trabalhistas, aqueles deturpados em razão da prática terceirizante são: o princípio da proteção, da primazia da realidade sobre a forma e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas. Enquanto que na seara constitucional, a terceirização ofende a dignidade da pessoa humana, a justiça social e o valor social do trabalho. [21]
Gianluca Cepollaro ao comentar sobre a flexibilização das relações trabalhistas na Europa, cita que uma das conseqüências do trabalho "atípico" é a fragmentação da classe trabalhadora:
Nello stesso tempo é palese che all’aumento della flessibilità corrisponde I’incremento delle disuguaglianze, in particolare tra i lavoratori com contratti tradizionali e i considdetti atipici, al punto che la progressiva individualizzazione del lavoro provoca la crisi delle forme colletive e più in generale del legame sociale. [22]
Percebe-se que a terceirização, da forma como vem sendo tratada, traz conseqüências maléficas à classe trabalhadora. O capitalista aproveita-se da falta de regulamentação sobre a matéria para explorar o trabalho humano. Destarte, devem os empregados das empresas terceirizadas unir-se coletivamente, até mesmo se juntando aos sindicatos dos funcionários das empresas terceirizantes, a fim de reivindicar por melhores condições de trabalho e pela manutenção dos direitos sociais conquistados pelas forças sindicais.