VALOR PROBANTE DA FATURA DO CARTÃO
A corrente tradicional, inspirada no liberalismo econômico, diz que as relações de comércio devem se basear no informalismo.
A fatura do cartão de crédito traria ínsita uma presunção juris tantum de veracidade. Cabe ao titular, caso discorde dos valores nela apontados, provar onde está cada erro e indicar os valores corretos, concretamente.
A função primordial do cartão de crédito, que é a de promover a expansão do crédito na economia popular, ficaria gravemente comprometida se não se desse valor probante aos extratos, faturas e outros documentos apresentados pela administradora do cartão como demonstrativo do débito do usuário. Para elidi-los, é preciso contra-prova idônea e robusta, não bastando impugnação vaga e genérica do valor cobrado.
(TJRJ, Apelação 8638/95, 1996, 2ª Câmara Cível. In: Jurídica On-Line. Loc. cit.)
Em vista do art. 51, inciso IV, do CDC, que veda cláusulas que estabeleçam inversão do onus probandi em prejuízo do consumidor, é definitivamente superado este entendimento.
Cabe à administradora a prova do débito do titular do cartão, por meio de documentos comprobatórios do uso. Não basta exibir a fatura (papeleta de débito), é indispensável que se juntem os boletos de compra, com a assinatura do titular, ou outros meios de prova.
Assiste ao titular, inclusive, ação de prestação de contas para elucidar dúvidas acerca dos débitos lançados nas faturas.
Sendo ínsitas ao cartão de crédito a pessoalidade e a intransferibilidade, é inválida a assinatura de boleto por outra pessoa que não o titular do cartão, mesmo se houver mandato com poderes especiais.
A evolução das relações humanas tem criado diversas situações em que a afiliada costuma dispensar a assinatura do boleto pelo titular, como nas vendas pelo telefone ou pela Internet. Neste caso, entendemos que, assim como nos outros casos, a administradora e a afiliada devem exibir a prova, perante o titular, por qualquer meio. A administradora teria ação regressiva contra a afiliada no caso de não ser possível a prova, já que esta, assumindo um risco com as chamadas "vendas agressivas", impossibilitou a cobrança da dívida do titular perante a administradora.
FURTO DE CARTÃO DE CRÉDITO
Para a corrente tradicional, o titular é responsável pelos riscos oriundos do furto do cartão até o momento da comunicação à administradora. A partir daí, transferem-se a esta e à rede afiliada todos os riscos. A administradora deve comunicar o furto às afiliadas. Feito isto, isentar-se-ia de responsabilidade. Ficaria, a partir daí, a cargo de cada afiliada verificar a relação de cartões cancelados a cada compra com cartão de crédito.
Esta corrente se apóia no art. 1523 do Código Civil, que exige o pressuposto da culpa para a responsabilização civil das pessoas jurídicas.
Ademais, o art. 389 do Código de Processo Civil diz que, na contestação de assinatura, incumbe o ônus da prova à parte que supostamente tenha produzido o documento.
Exemplo característico deste entendimento é o seguinte acórdão:
1. A falta de comunicação imediata do extravio, furto ou roubo do cartão de crédito acarreta para o seu titular a responsabilidade pelas perdas provocadas pelo seu uso indevido por terceiros. 2. A empresa somente poderá ser responsabilizada pelas compras efetuadas após a comunicação.
(TAPR, Apelação 63579000, 1994, 8ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)
O entendimento moderno é o da teoria do risco do empreendimento, pelo qual o empreendedor responde pelos riscos gerados por seus atos. Se a administradora aufere gigantescos lucros de sua atividade, deve sofrer as pesadas obrigações decorrentes dos riscos da operação, independentemente de culpa.
Grosso modo: se o cartão tem ínsito o "defeito" de possibilitar o roubo ou fraude, a administradora é responsável por este risco, e cabe a ela zelar para que não se concretize.
O Código de Defesa do Consumidor adota a responsabilidade objetiva por fato do serviço:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa , pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos .
O empreendedor só se libera dos riscos se provar a ocorrência das hipóteses do §3º do art. 14, a saber: "I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". No caso em tela, se provar que o furto não existiu ou que houve culpa exclusiva do titular no furto.
Como prestadora de serviços, correm por conta da empresa exploradora de cartão de crédito os riscos do seu empreendimento. Destarte, cabe-lhe arcar com os prejuízos decorrentes do furto, roubo ou extravio do cartão, salvo prova inequívoca de ter o evento ocorrido por fato exclusivo do titular. A demora na comunicação do furto não se erige em causa adequada se a prova evidencia que teria sido inócua em face da falta de cautela do estabelecimento vendedor e por terem sido efetuadas compras antes do prazo normal de comunicação. Pelo fato culposo do estabelecimento vendedor, que não atentou para a assinatura grosseiramente falsificada, o titular do cartão não pode ser responsabilizado por não ter com aquele nenhum vínculo jurídico.
Diz mais o mesmo acórdão, com rara sapiência:
Na espécie dos autos estamos em face de uma relação de consumo - de um lado o fornecedor de serviços e do outro o consumidor, sendo, portanto, aplicável o art. 14 do CDC, e não o invocado art. 159 do C. Civil. O que se verifica dos autos é o empenho do apelante em transferir para o apelado os riscos de seu próprio negócio, mas, à luz do Código do Consumidor, o furto, o roubo ou o extravio do cartão de crédito é risco do empreendimento, e, como tal, corre por conta do emissor.
(TJRJ, Apelação 6255/96, 1996, 2ª Câmara Cível. Jurídica On-Line. Loc. cit.)
A afiliada também assume os riscos a que der causa. Ao tempo em que se beneficia do agenciamento de clientes, sofre diversos ônus, como o de afixar cartazes anunciando a aceitação do cartão de crédito, manter os preços pelo cartão iguais ao preço à vista etc. É de se esperar que tenha também a obrigação de verificar a autenticidade da assinatura e a validade do cartão de crédito.
Se a afiliada sofre prejuízo porque não atentou para a falsificação grosseira da assinatura, ou sequer pediu documentos para conferir se o comprador era realmente o titular do cartão, não lhe cabe qualquer ação contra o titular. Já que não cumpriu com seu dever objetivo, assume os riscos e os prejuízos deles oriundos.
CARTÃO DE CRÉDITO NÃO SOLICITADO
Como parte da estratégia agressiva de marketing adotada pelas administradoras de cartões de crédito, estas costumam enviar, pelos correios, cartões de crédito a pessoas que constem em cadastros de mala direta, sem que haja qualquer solicitação para tanto.
Há de se entender, porém, que não há contrato no simples recebimento ou mesmo na abertura da carta que contém o cartão de crédito, nem deste ato nasce qualquer obrigação para o destinatário.
O art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, em especial o seu inciso III e parágrafo único, é incisivo na condenação desta prática:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
...
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
...
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.
O envio do cartão pela administradora é uma declaração receptícia de vontade, só se aperfeiçoando o contrato por ato manifesto de aceitação pelo destinatário.
Assim, se o destinatário não aceita nem usa o cartão, inutilizando-o ou o guardando sem usar, nenhuma obrigação surge para este.
Não se pode deste exigir sequer a obrigação de entrar em contato com a administradora para declarar sua não-aceitação. Esta é presumida do simples silêncio do destinatário. Nem há como "cancelar o cartão", se nunca houve qualquer vínculo obrigacional para sua aceitação.
Se, porém, praticar qualquer ato de aceitação tácita, utilizando o cartão para qualquer fim, caracteriza-se um liame obrigacional pela sua declaração de vontade, ainda que tácita.
Acrescente-se ainda que, como se trata de contrato realizado fora das dependências do estabelecimento comercial, aplica-se o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, que permite a desistência no prazo de 7 dias, a contar do primeiro ato de aceitação. Assim, o desistente só fica obrigado pelos contratos que tiver realizado com as afiliadas com o uso do cartão, mas não tem qualquer obrigação para com a administradora.
Recentemente, foi editada uma norma do Banco Central, proibindo expressamente o envio de cartões de crédito pelos correios, a fim de coibir abusos.
CONTRATO E MINUTA
O documento assinado pelo titular no momento da solicitação do cartão de crédito é apenas uma minuta do contrato. O contrato completo, com todas as condições, fica registrado em um cartório de registro de títulos e documentos, geralmente na cidade da sede da matriz da administradora, sendo apenas referido nas últimas cláusulas do contrato de solicitação.
O art. 46 do Código de Defesa do Consumidor garante que "os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance".
Como compatibilizar esta norma com a presunção de publicidade dos atos públicos, ou seja, do que está registrado em cartório?
A orientação mais honesta seria que a administradora, espontaneamente, fornecesse uma cópia do contrato registrado em cartório no momento da assinatura da solicitação do cartão. Há até julgados dizendo que a declaração de conhecimento do contrato completo dispensa a assinatura da solicitação:
Embargos do devedor. Cartão de crédito. A declaração de ter recebido cópia do contrato registrado em cartório público, cujos termos o embargante aceitou e ratifica, dispensa a assinatura no contrato padrão, onde estão estabelecidas as condições de funcionamento do sistema, às quais fica sujeito o aderente.
(TARGS, Apelação 189044837, 1989, 5ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)
Na prática, na maioria das vezes, o titular não tem acesso ao contrato completo, e, quando o solicita, encontra severos óbices na sua obtenção.
JUROS ABUSIVOS
Como vimos, a principal das vantagens do cartão é a abertura de um crédito em favor do titular. Se este quita integralmente sua dívida com a administradora no final do mês, não fica sujeito ao pagamento de quaisquer juros.
Pode, porém, optar pelo "crédito rotativo", ou seja: paga uma parcela mínima da dívida (em geral, 10%), e financia o restante para pagamento parcelado, com juros fixados pelas administradoras.
Atualmente, as administradoras vêm cobrando juros reais nas taxas "de mercado", de até 12% ao mês.
Eis o controvertido art. 192, §3º, da Constituição de 1988, in verbis:
§3º. As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano ; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.
Esclareça-se, desde já, que "juros reais" são aqueles que representam ganho efetivo, ou seja, o que sobeja da mera correção monetária.
A posição mais comum prega que o §3º do art. 192 da Constituição Federal não é norma auto-aplicável, por se subordinar à exigência do caput, que prevê lei complementar para reger o Sistema Financeiro Nacional. Assim se pronunciou, por maioria apertada, o Supremo Tribunal Federal em uma ação direta de inconstitucionalidade relativa a parecer normativo da Consultoria Geral da República:
Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192) estabelecido que este será regulado por lei complementar, com observância do que determinou no caput, nos seus incisos e parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isolada do disposto em seu §3º, sobre taxa de juros reais (12% ao ano), até porque estes não foram conceituados.
(RDA, 195:85, ADIn 4, 1994, rel. Min. Sidney Sanches)
Assim, as administradoras de cartões de crédito seriam autônomas para fixar os juros que bem entendessem. Veja-se este julgado, verdadeiro monumento a este entendimento:
Sem qualquer fundamento, igualmente, a questão dos juros. Todo mundo sabe que os juros no Brasil são os mais elevados do mundo, não só pelo custo do dinheiro como também em razão da política econômica do Governo. Nessas circunstâncias, quem se aventura a fazer compras financiadas não tem do que se queixar .
(TJRJ, Apelação 8639/95, 1996, 2ª Câmara Cível. In: Jurídica On-Line. Grifos nossos)
Contudo, os juízes mais sintonizados com o espírito social da proteção ao hipossuficiente e da sua missão de coibir abuso do poder econômico vêm se pronunciando pela vedação da usura.
Vê-se claramente, da simples interpretação literal do citado §3º do art. 192, que o preceito aí contido não é norma de eficácia contida ou restrita. O §3º carrega determinações próprias, autônomas, não subordinadas à lei prevista no cabeço. O próprio José Afonso da Silva, o "pai" da distinção entre normas de eficácia plena e as de eficácia contida e restrita, tem se pronunciado reiteradamente pela auto-executoriedade do §3º:
Se o texto, em causa, fosse um inciso do artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas, tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem referir-se a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata.
(Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 11. ed. Malheiros, São Paulo, 1995. p. 758)
José Carlos Barbosa Moreira assim ataca o entendimento consagrado na ADIn acima transcrita:
Só na hora de interpretar a Constituição é que não se sabe o que é: não se sabe porque não se quer saber. É claro que a taxa de juros reais é tudo aquilo que se cobra, menos a correção monetária. Se sabemos o que é boa-fé, conceito muito mais vago; se sabemos o que são bons costumes, o que é vaguíssimo; se sabemos o que é mulher honesta, para aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estupro, por que é que não podemos saber o que são taxas de juros reais?
(Moreira, José Carlos Barbosa. Apud Barroso, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. Saraiva, São Paulo, 1996)
Contudo, é o entendimento oposto, condizente com a lógica do liberalismo econômico, que vem sendo acatado pela unanimidade dos julgadores, num daqueles atentados à ordem constitucional que vêm se cristalizando em nosso meio jurídico pela violação reiterada da Lei Maior.
Salvam-se honrosas e corajosas exceções, como a do julgado abaixo:
Os juros limitam-se a 12% ao ano (CF/88, art. 192, parágrafo terceiro, que tem eficácia plena e imediata), permitida a capitalização anual, pois a capitalização mensal dos juros, mesmo quando convencionada, e ainda que o credor seja instituição bancária ou financeira, é inadmissível, até aquele limite, observando-se que aqui se trata de contrato de abertura de crédito pelo sistema de utilização de cartão de crédito por pessoa física.
(TARGS, Apelação 193163201, 1994, 2ª Câmara Cível. In: Informa Jurídico)
O decisum acima refere-se à vedação do anatocismo, ou seja, a capitalização dos juros. Aplica-se, na espécie, o disposto no art. 4º da velha Lei de Usura (Decreto 22626/33), ainda em vigor: "É proibido contar juros dos juros; esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano".
Nota de atualização: (agradecimentos a Ricardo Ramos Baldi)
Crescem na doutrina as opiniões no sentido de que as administradoras de cartões de crédito não possuem natureza de instituição financeira, e, por tal motivo, não se subordinam ao mencionado art. 192 da Constituição Federal de 1988, mas sim as limitantes do Código Civil e da Lei da Usura.
Contudo, há outro aspecto a considerar. Sendo nula a cláusula de mandato concedido pelos clientes à administradora para a contratação de crédito junto às instituições financeiras, conseqüentemente a operação de crédito resta limitada aos juros civis, pela natureza não financeira da pessoa que necessariamente integra o pólo ativo da relação.
A propósito, um determinado banco, no balanço do primeiro semestre de 2002, divulgou que seus cartões de crédito passaram a ser administrados por uma subsidiária financeira do grupo e não mais por sua administradora de cartões de crédito. Talvez a decisão possa ter levado em conta a preocupação com a legitimidade da taxas de juros com que esse segmento opera.
BIBLIOGRAFIA
1. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. Saraiva, São Paulo, 1996.
2. GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996.
3. MARTINS, Fran. Cartões de Crédito. Forense, Rio de Janeiro, 1976.
4. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 23. ed. Saraiva, São Paulo, 1995. v. 3.
5. SANTOS, J.A. Penalva. Aspectos atuais do cartão de crédito. In: Revista do Direito do Consumidor. n. 18. Revista dos Tribunais, São Paulo, abr./jun. 1996. pp. 133-40.
6. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Saraiva, São Paulo, 1995.
DOCUMENTAÇÃO ELETRÔNICA
7. ABECS, Associação Brasileira de Empresas de Cartões e Serviços. Internet. http://www.abecs.org.br
8. Informa Jurídico. CD-ROM. V. 2.4. Prolink Software, Cuiabá, 1997.
9. Jurídica On-Line. Internet. http://www.jol.com.br